TA CUN - 11001 33 37 041 2018-00080 01-(03-07-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA - SUBSECCIÓN “B”-

Bogotá, D. C., tres (03) de julio de dos mil veinte (2020)

Magistrada Ponente: Dr. MERY CECILIA MORENO AMAYA

EXPEDIENTE: 11001 33 37 041 2018 00080 01

DEMANDANTE: ENVASADORA DE GAS DE PUERTO

SALGAR S.A. ESP

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS

PÚBLICOS DOMICILIARIOS

ASUNTO: CONTRIBUCIÓN ESPECIAL AÑO 2017

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 28 de septiembre de 2018, por la cual el Juzgado Cuarenta y Uno Administrativo Oral del Circuito de Bogotá D.C. resolvió negar las pretensiones de la demanda.

I. PARTE ACTORA

DECLARACIONES Y CONDENAS

La sociedad ENVASADORA DE GAS DE PUERTO SALGAR S.A. ESP 1 formuló las siguientes pretensiones:

1. Se inaplique la Resolución de carácter general No. SSPD 2017-130-0096075 de 20 de junio de 2017 emanada de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios “Por la cual se fija la tarifa de la contribución especial a la cual se encuentran sujetos los prestadore s de servicios públicos domiciliarios para el año 2017, se establece la base de la liquidación, el procedimiento para el recaudo y se dictan otras

“Por la cual se fija la tarifa de la contribución especial a la cual se encuentran sujetos los prestadore s de servicios públicos domiciliarios para el año 2017, se establece la base de la liquidación, el procedimiento para el recaudo y se dictan otras disposiciones”, por operar la excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad de esta resolución.

2. Se inaplique la Resolución de carácter general No. SSPD 2017 -3000-4975 de 7 de abril de 2017 emanada de la Superintendencia de Servicio Públicos Domiciliarios “por la cual se establece el reporte de información financiera que servirá como base para el cálculo de la contribución especial vigencia 2017, de acuerdo a lo establecido en el art. 85 de la Ley 142 de 1884”

1 En adelante “ENVAGAS”Expediente 11001 33 37 041 2018 00080 00

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3. Se declare la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos, expedidos por la

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios: a. De l a liquidación oficial SSPD 2017 -534 0034976 de 14 de julio de 2017 expedida por la Directora Financiera. b. De la Resolución No. SSPD 20175300153985 de 11 de septiembre de 2017 proferida por la Directora Financiera, por la cual desata el recurso de reposición y; c. De la Resolución SSPD 2017 5000 193415 de 05 de octubre de 2017, notificada

proferida por la Directora Financiera, por la cual desata el recurso de reposición y; c. De la Resolución SSPD 2017 5000 193415 de 05 de octubre de 2017, notificada por correo electrónico en octubre 11 de 2017, proferida por el Secretario General de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por la cual desata el recurso de apelación.

4. Como consecuencia de la nulidad decretada, excluir de la base de la liquidación determinada a cargo de la actora, la cantidad de DOS MIL DOSCIENTOS SETENTA

Y UN MILLONES SESCIENTOS NOVENTA MIL QUINIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS CON TREINTA Y CUATRO CENTAVOS ($2.271.690.535,34), por no corresponder a “gastos operativos de distribución y/o comercialización de Gas Licuado de Petróleo GLP”, sino a UN COSTO, excluido de la base gravable por mandato del artículo 85 parágrafo 2 de la ley 142 de 1994.

5. Para restablece el derecho de la actora, determinar que debe excluirse del monto de la contribución especial liquidada a su cargo año 2017, la cantidad de VEINTIDOS

MILLONES SETECIENTOS DIEZ Y SEIS MIL NOVECIENTOS CINCO PESOS

MCTE ($22.716.905).

6. Por cuanto a la presente fecha la demandante ya consignó la totalidad de la contribución impuesta a su cargo, decretar que debe devolvérsele la suma de VEINTIDOS MILLONES SETECIENTOS DIEZ Y SEIS MIL NOVECIENTOS CINCO PESOS MCTE ($22.716.905), que es el valor pagado en exceso, junto con la respectiva indexación monetaria liquidada desde la fecha de su pago y hasta la

VEINTIDOS MILLONES SETECIENTOS DIEZ Y SEIS MIL NOVECIENTOS CINCO PESOS MCTE ($22.716.905), que es el valor pagado en exceso, junto con la respectiva indexación monetaria liquidada desde la fecha de su pago y hasta la ejecutoria de la sentencia, junto con los intereses a lugar.

7. Condenar en gastos y costas procesales a la entidad demandada.

HECHOS

Los supuestos facticos de la demanda se resumen así:

1. El 7 de abril de 2017 , la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios2 mediante Resolución SSPD 2017 -3000-49075 estableció los requerimientos y parámetros para el cargue de la información financiera para efectos de la contribución especial.

2. Mediante la Resolución SSPD 2017 130096075 del 20 de junio de 2017 , la SSPD fijó la tarifa, base gravable de liquidación y procedimiento de recaudo, de la contribución especial a cargo de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

2 En adelante SSPD.Expediente 11001 33 37 041 2018 00080 00

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3. El 14 de julio de 2017 , la SSPD expidió Liquidación Oficial SSPD 2017 -534 0034976 de la contribución especial año 2017 a cargo de ENVAGAS, por medio de la cual incluyó como parte de la base gravable la suma de $8.080.512.744, correspondiente a los costos de distribución y/o comercialización de GLP. Como consecuencia, se generó un mayor

medio de la cual incluyó como parte de la base gravable la suma de $8.080.512.744, correspondiente a los costos de distribución y/o comercialización de GLP. Como consecuencia, se generó un mayor impuesto a pagar por $16.598.000.

4. ENVAGAS interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación , con el fin de controvertir la base gravable tomada por la SSPDS.

5. Mediante las resoluciones SSPD 20175300153985 del 11 de septiembre de 2017 y SSPD 20175000193415 del 05 de octubre de 2017 se resolvieron de manera negativa los recursos interpuestos.

6. ENVAGAS consignó el anticipo por valor de $10.787.000 y la suma de $16.598.000 por capital, de conformidad con la liquidación oficial.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

CONSTITUCIONALES - Artículo 338 de la Constitución Política.

LEGALES - Parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

El concepto de violación se desarrolló en los siguientes cargos:

• Violación de los artículos 338 de la Constitución Política y 85 de la Ley 142 de 1994.

Afirmó que la SSPD de manera arbitraria, se facultó a sí misma para determinar los gastos operativos que pueden ser adicionados para cubrir faltantes presupuestales, según el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 , y determinó que los gastos operativos de distribución y/o comercialización de gas licuado del petróleo -GLPharían parte de la base gravable de la contribución,

determinó que los gastos operativos de distribución y/o comercialización de gas licuado del petróleo -GLPharían parte de la base gravable de la contribución, pese a que dicho concepto corresponda a un costo de producción, contemplado s en el grupo 75 del PUC, desconociendo la jurisprudencia del Consejo de Estado que, en sentencia 11001 -03-27-000-2015-00064-00 (22607) del 20 de octubre de 2017 reafirmó que las cuentas del grupo 75 no corresponden a gastos operativos ni de funcionamiento y, por consiguiente, no hacen parte de la base gravable de laExpediente 11001 33 37 041 2018 00080 00

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4 contribución especial.

Así pues, mediante liquidación oficial tomó como base gravable de la contribución especial los costos de distribución y/o comercialización de GLP bajo la errada denominación de gastos, “ usurpando la competencia privativa del Congreso de la República” para determinar los elementos del tributo y en claro desconocimiento del principio de legalidad y certeza de los tributos establecido en el artículo 338 de la Constitución Política.

Adujo que los actos demandados van en contravía de la Resolución SSPD 20161300013475 del 19 de mayo de 2016 , de carácter general , a l eliminar del formato “FC 01COSTOS Y GASTOS DE SERVICIOS PÚBLICOS ” la casilla de costos, y “ para direccionar bajo apremio de imponer sanción al prestador, rubros que corresponden a éstos para su propio beneficio, incrementando ilegalmente la

costos, y “ para direccionar bajo apremio de imponer sanción al prestador, rubros que corresponden a éstos para su propio beneficio, incrementando ilegalmente la base gravable” , lo cual se puede evidenciar comparando el formato del año 2017 y el del año 2016, en donde s í se tuvo en cuenta la diferencia entre gastos y costos.

Luego de un recuento de los argumentos expuestos por la entidad demandada en sede administrativa y de citar reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la distinción de gastos de funcionamientos y costos de producción, concluyó que la SSPD insistió en considerar de manera errónea que las partidas del grupo 75 son gastos operativos, vulnerando así el artículo 338 de la Constitución Política y el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 . Razones por las cuales considera que es procedente inaplicar el acto de contenido general al operar la excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad y, seguidamente, declarar la nulidad parcial de la liquidación oficial y las resoluciones que negaron el recurso de reposición y apelación.

-Nulidad por expedición del acto con desviación de poder

Refirió que la SSPD, frente el faltante presupuestal, decidió de manera arbitraria y con desviación de sus funciones adicionar a la base gravable de la contribución especial los gastos operativos, incluyendo dentro de esta categoría los costos de distribución y/o comercialización de GLP, consciente de que es un costo y no un gasto, de conformidad con las normas contables . Como evidencia de lo anterior

especial los gastos operativos, incluyendo dentro de esta categoría los costos de distribución y/o comercialización de GLP, consciente de que es un costo y no un gasto, de conformidad con las normas contables . Como evidencia de lo anterior citó lo expuesto por la entidad demandada en la liquidación oficial, afirmando queExpediente 11001 33 37 041 2018 00080 00

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5 se trata de “ una confesión expresa de su propia ilegalidad, arbitrariedad y desviación de poder en que incurrió la administración”.

Reiteró que la SSPD elimin ó la casilla de costos del Formato FC01 con el fin de que el contribuyente incluyera bajo el concepto de gasto, l os costos de distribución y/o comercialización de GLP, dejando en evidencia que es “ una transgresión previamente concebida y programada en contravía de los propósitos previstos en la Ley 142 de 1994 y con el único propósito de incrementar la base gravable”.

II. ENTIDAD DEMANDADA

La SSPD se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó que se tengan en cuenta como argumentos de defensa los fácticos y jurídicos expuestos en las resoluciones de carácter general y particular que se encuentran en la motivación de sus actos administrativos correspondientes a la contribución especial del año 2017.

Así mismo, propuso las excepciones de mérito que denominó:

-Caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

de sus actos administrativos correspondientes a la contribución especial del año 2017.

Así mismo, propuso las excepciones de mérito que denominó:

-Caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

Adujo que la liquidación oficial quedó en firme el 12 de octubre de 2017 , según la constancia de firmeza allegada en los antecedentes administrativos y, de conformidad con el reporte de la p ágina web de la rama judicial, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se radicó el 5 de abril del 2018.

-Presunción de legalidad de la Resolución 20171300096075 del 20 de junio de 2017 – Debida motivación

Señaló que la Resolución 20171300096075 del 20 de junio de 2017 previó la inclusión de los “ rubros indispensables para conjurar la faltante presupuestal” , situación que no fue desvirtuada por la demandante.

Seguido, citó jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual es procedente incluir en la base gravable de la contribución especial las cuentas del grupo 75 para el caso de las empresas de energía, cuando exista un faltante presupuestal, pues la ley no distingue si se trata de un costo o un gasto , lo cual permit e equipararse a lo correspondiente a las empresas del sector de gas natural y gasExpediente 11001 33 37 041 2018 00080 00

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6 licuado de petróleo.

Por último, resaltó que la finalidad del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 es

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6 licuado de petróleo.

Por último, resaltó que la finalidad del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 es garantizar que la SSPD cumpla con la función de control, inspección y vig ilancia de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

-De la prueba del supuesto fáctico previsto en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y fases para la determinación del faltante.

Manifestó que lo dicho por el Consejo de Estado en torno a la acreditación del faltante presupuestal para el año 2016, a saber, que en el acto administrativo por medio del cual se fij ó la tarifa de la contribución especial de ese año se exponen las razones suficientes que sustentan la decisión , lo que resulta plenamente aplicable a la Resolución 20171300096705 del 20 de junio del 2017, en la medida que (i) Las resoluciones del 2016 y 2017 no difieren en su argumentación, (ii) en la misma se demostró que hay un faltante presupuestal de $ 80.526.085.123.39 ; (iii) el faltante se evidencia a través del estudio de la contribución especial del año 2017, adjunto en los antecedentes administrativos de la contestación y; (iv) las fases para determinar el faltante presupuesta fueron:

Con base en todo lo anterior, afirmó que no desconoció el artículo 338 de la Constitución, ni el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

-De la ley del presupuesto nacional

Resaltó que la apropiación presupuestal que estableció la SSPD goza de

Constitución, ni el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

-De la ley del presupuesto nacional

Resaltó que la apropiación presupuestal que estableció la SSPD goza de veracidad, en tanto, que su elaboración se fundamentó en la Ley 1815 del 7 de diciembre de 2016 y en el Decreto 2170 del 27 de diciembre del mismo año, por medio de los cuales se decretó el presupuesto de rentas y recursos de capital paraExpediente 11001 33 37 041 2018 00080 00

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7 la vigencia del 2017 y se liquidó el Presupuesto General de la Nación; disposiciones normativas que de un lado, le asignaron a la entidad demandada la suma de $110.424.552.845.00 y de otro, se encuentran revestidas de l principio de legalidad del gasto según el cual “se deben respetar plenamente la cuantía y destinación del gasto aprobadas por el Congreso y precisadas en el decreto de liquidación”.

-De los gastos operacionales – cuentas grupo 75sector gas Refutó la afirmación hecha por la demandante según la cual, el precedente del Consejo de Estado no autoriza ba incluir las cuentas del grupo 75 en la base gravable de la contr ibución especial, señalando que mediante sentencia 110010327000201600065 00 (22873) del 15 de junio de 2017, la Alta Corporación estableció que es procedente incluir dentro de la base las cuentas del grupo 75 en las cuales, considera, se encuentran los gastos operativos de distribución y/o

estableció que es procedente incluir dentro de la base las cuentas del grupo 75 en las cuales, considera, se encuentran los gastos operativos de distribución y/o comercialización de gas licuado del petróleo GLP. Igualmente, adujo que la sentencia en mención, no solamente se refirió a las empresas de electricidad, porque el par ágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 lo previó para empresas de otros sectores.

-Legalidad y debida motivación de los actos particulares objeto de demanda Reiteró que grabar las cuentas del grupo 75 del PUC , en aquellos casos en que existe un faltante presupuestal, es avalado por el Consejo de Estado y va en línea con el fin que persigue el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, a saber, garantizar el cubrimiento de un faltante presupuestal, máxime si el legislador no hizo diferenciación alguna entre costo y gasto.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia del 28 de septiembre del 2018, el Juzgado Cuarenta y Uno Administrativo Oral del Circuito de Bogotá denegó las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos:

“PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin costas y agencias en derecho en esta instancia.

TERCERO: Una vez en firme esta sentencia, archívese el expediente dejando las constancias del caso.”Expediente 11001 33 37 041 2018 00080 00

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constancias del caso.”Expediente 11001 33 37 041 2018 00080 00

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Como fundamento de la decisión, manifestó que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha determinado que existen dos bases gravables para la contribución especial, dependiendo de la situación en la que se encuentra, así : (i) por regla general, se tendrá como base gravable los gastos de funcionamiento asociados al servicio, restando los gastos operativ os y, (ii) de manera excepcional , en aquellos casos en que exista un faltante presupuestal, se adicionaran a la base gravable los gastos operativos en la proporción requerida para cubrir el faltante.

Asimismo, refirió que mediante sentencia del 23 de septiembre de 2010, dentro del expediente 2007 -00049 el Consejo de Estado definió el concepto de gastos de funcionamiento como aquellos que se ejecutan normalmente dentro del objeto social.

Manifestó que la Resolución SSPD 20171300096075 del 20 de junio de 2017 en su artículo 2 , indicó de manera puntual los conceptos de la base gravable de la contribución especial para el año gravable 2017 , dentro de los cuales incluyó los gastos operativos de distribución y/o comercialización de GLP. Igualmente, consideró que el hecho de que la resolución en mención no precisara la casilla de costos en el formato 01, no afectó los gastos operativos ; estando los actos demandados ajustados a la ley, pues se est á ante una situación excepcional, motivos por los cuales afirmó que no procede la inaplicación por inconstitucionalidad

costos en el formato 01, no afectó los gastos operativos ; estando los actos demandados ajustados a la ley, pues se est á ante una situación excepcional, motivos por los cuales afirmó que no procede la inaplicación por inconstitucionalidad

Seguido, señaló que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha permitido que en aquellas situaciones en las que exista un déficit presupuestal, se puede incluir en la base gravable de la contribución especial los gastos oper ativos, tal y como lo realizó la SSPD en los actos de demandados, para lo cual citó apartes de los actos administrativos en dicho sentido.

En torno a la naturaleza de los gastos operativos de distribución y/o comercialización de GLP, adujo que de conformi dad con los artículos 39 y 40 del Decreto 2649 de 1993, se entiende por gasto el conjunto de erogaciones destinadas a la distribución o venta de los productos e incluso del mantenimiento de la planta física, mientras que son costos todas aquellas erogaciones que se incurren para producir o adquirir un bien o servicio. Aunado a lo anterior, dijo que los gastos operativos de distribución y/o comercialización de GLP no fueronExpediente 11001 33 37 041 2018 00080 00

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9 contemplados en la lista de las cuentas que excluyó el Consejo de Estado en sentencia 2007-00049 del 23 de septiembre de 2010.

Afirmó que en el caso en concreto, (i) el revisor fiscal de la demandante incluyó en

contemplados en la lista de las cuentas que excluyó el Consejo de Estado en sentencia 2007-00049 del 23 de septiembre de 2010.

Afirmó que en el caso en concreto, (i) el revisor fiscal de la demandante incluyó en el formato FC01 “Gastos de Servicios Públicos”, en el reglón 138 denominado “Gastos operativos Distribución y/o Comercialización de Gas Licuado del Petróleo GLP “, el valor pagado por la distribución y comercialización del GLP; (ii) el parágrafo 2 del artí culo 85 de la Ley 14 2 de 199 4 incluye las compras de electricidad como un gasto operativo y dada la similitud con las empresas de GLP, se pueden tener en cuenta las compras de GLP dentro de los gastos operativos; (iii) el rubro destinado para la distribuci ón y/o comercialización del GLP es un gasto operativo; razones por las cuales, tampoco es posible inaplicar la resolución por inconstitucionalidad.

Sobre la desviación de poder, refirió que de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proces o, correspondía a la demandante demostrar que la SSPD actuó de manera arbitraria, o que con la expedición de los actos obtuviera un beneficio propio o para un tercero y dado que no lo hizo, no es dable afirmar que se configuró la nulidad del acto por desviación de poder.

Finalmente, frente a la jurisprudencia que citó ENVAGAS y que afirmó es aplicable al caso en concreto, señaló que no son aplicables en los siguientes términos:

 Sentencia del 20 de octubre de 2017 con radicado interno 22067 del

al caso en concreto, señaló que no son aplicables en los siguientes términos:

 Sentencia del 20 de octubre de 2017 con radicado interno 22067 del Consejo de Estado, no es aplicable en tanto que en esta se analiza la base gravable de la contribución especial para el año 2014 y en el caso en concreto se analiza la del año gravable 2017.  Sentencia del 19 de octubre de 2017 con radicación 25002337039201600152, proferida por est a Subsección del Tribunal , tampoco es aplicable en tanto que se discutió la implementación de costos de producción y en el caso en concreto, se analiza sobre los gastos de distribución y/o comercialización.  el Consejo de Esta do, como superior jerárquico de la jurisdicción contenciosa, en providencia del 10 de mayo de 2018, previó la posibilidad de adicional a la base gravable de la contribución especial, los gastos operacionales en aquellos casos de faltante presupuestal para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.Expediente 11001 33 37 041 2018 00080 00

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IV. RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia y solicitó se acceda a las pretensiones de la demanda, para lo cual reiteró que los costos, mal llamados gastos por la SSPD, de comercialización y/o distribución del GLP , no pueden ser incluidos en la base

de la sentencia de primera instancia y solicitó se acceda a las pretensiones de la demanda, para lo cual reiteró que los costos, mal llamados gastos por la SSPD, de comercialización y/o distribución del GLP , no pueden ser incluidos en la base gravable de la contribución especial, de conformidad con la posición mayoritaria del Consejo de Estado. Alegó que el a quo desestimó las pretensiones con base en tres argumentos, así:

1. Reconoció que el Consejo de Estado excluyó de la base gravable de la contribución especial las cuentas del grupo 75 del PUC, pero consideró que los gastos operativos no se encuentran excluidos de la misma , frente a lo cual la demandante reiteró que la jurisprudencia ha sido clar a en determinarlo así, inclusive en los casos de faltante presupuestal.

2. Calificó de gasto operativo a los costos de distribución y/o comercialización del GLP por el hecho de que se incluyó en el renglón 138 del formato, con lo cual se desconoció el valor probatorio del (i) certificado proferido por el revisor fiscal, en donde se determinó que corresponden a costos de bienes y servicios públicos para la venta ; (ii) sin tomar en consideración los argumentos expuestos en la demanda en torno a que el formulario obligaba al contribuyente a incluir dichos costos en la casilla de gastos operativos ;

(iii) los estados financieros de la demandante, de los cuales se puede colegir que la suma de $8.080.512.744 corresponde a una subcuenta del grupo 75; y (iv) el reconocimiento de la SSPD , en la resolución por medio de la cual resolvió el recurso de apelación, cuando manifestó que sí incluyó los costos de producción de la demandante como base gravable.

grupo 75; y (iv) el reconocimiento de la SSPD , en la resolución por medio de la cual resolvió el recurso de apelación, cuando manifestó que sí incluyó los costos de producción de la demandante como base gravable.

3. La compra de gas GLP, por aplicación analógica del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se puede incluir dentro de la base gravable de la contribución especial, lo cual según ENVAGAS, violó el principio de certeza tributaria y por ende, afirmó que dicho aparte es inconstitucional por no determinar de manera clara la base gravable.

Ultimó que todas las conclusiones a las que llegó el fallador, no tienen en consideración los medios probatorios de los cuales se pueden corroborar que laExpediente 11001 33 37 041 2018 00080 00

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11 suma de $8.080.512.744 corresponde a la subcuenta 7530 y la exposición de motivos de los actos demandados, en donde se afirman que son costos y no gastos. Luego, al estar demostrado que el costo de bienes y servicios públicos para la venta no hacen parte de la base gravable, la sentencia qued ó sin fundamento y se hace notoria la violación al debido proceso al no valorar en debida forma los medios probatorios. Por otro lado, señaló parte del parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 14 2 de 1994, “puede ser inconstitucional… debido a que el legislador fue impreciso y ambiguo en el señalamiento de la base gravable” y que, en todo caso, la norma solo se

“puede ser inconstitucional… debido a que el legislador fue impreciso y ambiguo en el señalamiento de la base gravable” y que, en todo caso, la norma solo se refirió a los gastos y no a los costos, como a quellas cuentas susceptibles de ser la base gravable de la contribución. Finalmente, dijo que la sentencia es ilegal en la medida que al estar demostrada la desviación de poder, no la declaró, pues la misma se presenta cuando se expiden actos con fines recaudatorios, como sucedió en este caso, al incluir los costos de venta de bienes y servicios públicos para la venta en los gastos operativos, con aceptación de su diferencia (artículos 39 y 40 del Decreto 26 49 de 1993) y en desconocimiento del artículo 29 del Código Civil, según el cual, “ las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han formado en sentido diverso”

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

La parte demandante presentó sus alegatos de conclusión y en ellos reiteró los argumentos expuestos a lo largo de su actuación, en el sentido de que la SSPD incluyó de manera errónea los costos de distribución y/o comercialización de GLP como un gasto operativo y modificó el formato FC01 con lo cual conminó a los contribuyentes a incluir los costos de producción como gastos operativos; que el a quo no valoró en debida forma las pruebas, especialmente los apartes de los actos demandados en donde , según la actora, la SSPD a dmitió que incluyó los costos como base gravable de la contribución especial.

quo no valoró en debida forma las pruebas, especialmente los apartes de los actos demandados en donde , según la actora, la SSPD a dmitió que incluyó los costos como base gravable de la contribución especial. Agregó que el problema jur ídico se centra en determinar si es viable o no incluir los costos de producción en la base gravable de la contribución especial, frente aExpediente 11001 33 37 041 2018 00080 00

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12 lo cual afirmó que jamás sería posible, en la medida que la intención de la norma con la expresión “gastos de naturaleza similar a estos”, es la de incluir de manera exclusiva los gastos y no otros rubros como los costos. En todo caso, si se llegase a considerar que es viable incluir los costos de producción en la base gravable de la contribución, consideró que, de conformidad con la sentencia del 24 de septiembre del 2018 proferida por esta Subsección , es necesario que la SSPD demuestre el faltante presupuestal que invocó, so pena de quedar sin fundamento la necesidad de cubrir un faltante presupuestal.

CONSIDERACIONES

1. El Caso Concreto

La litis se centra en determinar la legalidad de los actos administrativos a través de los cuales la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS determinó la obligación tributaria a cargo de la ENVASADORA DE GAS DE PUERTO SALGAR S.A. ESP , por concepto de la contribución especial del año gravable 2017.

2. Acervo probatorio

determinó la obligación tributaria a cargo de la ENVASADORA DE GAS DE PUERTO SALGAR S.A. ESP , por concepto de la contribución especial del año gravable 2017.

2. Acervo probatorio

2.1. Resolución SSPD – 20161300013475 del 19 de mayo de 2016, “(p)or la cual se establecen los requerimientos de información financiera para las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, en cumplimiento de la Ley 1314 de 2009” (ff.75-91). 2.2. Resolución 201 71300096075 del 2 0 de junio de