TA CUN - 11001-33-37-041-2020-00299-01-(04-02-2021)-1

ACCIÓN DE TUTELA / SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD – Función jurisdiccional / ACCIÓN DE TUTELA – Procede de manera excepcional frente al pago del auxilio de incapacidad / AUXILIO POR INCAPACIDAD LABORAL – Es necesario establecer el tiempo de duración de esta novedad laboral a efectos de determinar el obligado a cancelarla / CONCEPTO DE REHABILITACIÓN – Si no se remite dentro del término que dispone el artículo 142 del Decreto 019 de 2012 al Fondo de Pensiones correspondiente, La EPS deberá pagar el auxil io por incapacidad después de los 180 días / PAGO DE INCAPACIDADES QUE SUPERAN LOS 180 DÍAS CUANDO HAY CONCEPTO DESFAV ORABLE DE REHABILITACIÓN – Es obligación de los Fondos de Pensiones sumir su pago independientemente que el concepto de rehabilitación sea favorable o desfavorable, y el pago de éstas debe asumirse hasta que el trabajador se reintegre o hasta que le sea reconocida pensión de invalidez / ACCIÓN DE TUTELA – Improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judicial Problema Jurídico: Determinar (i) si las entidades accionadas han incurrido en la vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social, salud, vida digna e igualdad de la accionante, con ocasión del pago de las incapacidades médicas generadas a su favor y posteriores al día 180; (ii) si la acción de tutela es procedente para dejar sin efectos un dictamen médico laboral emitido por Colpensiones y, de contera, para ordenar a esta entidad que proceda a reconocer la validez de un dictamen médico laboral emitido por EPS Famisanar. En caso positivo, la Sala deberá establecer si Colpensiones ha incurrido en vulneración de los

ordenar a esta entidad que proceda a reconocer la validez de un dictamen médico laboral emitido por EPS Famisanar. En caso positivo, la Sala deberá establecer si Colpensiones ha incurrido en vulneración de los derechos fundamentales de la actora al haber expedido un dictamen sin tener en cuenta que, previamente, la EPS Famisanar ya había dispuesto la calificación de la pérdida de capacidad laboral de la actora.

Tesis: “(…)• Reconocimiento y pago de incapacidades médico laborales (…) De conformidad con lo dispuesto en la norma en cita (artículo 126 de la Ley 1438 de 2011. Anota relatoría) , como lo sostuvo el A quo, la Sala verifica que existe en el ordenamiento jurídico otro procedimiento eficaz, preferente y sumario ante la Superintendencia Nacional de Salud para conocer y decidir en torno al reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo de las EPS o el empleador, lo cual en principio deriva en la improcedencia de la acción de tutela, porque existe en el ordenamiento jurídico otro instrumento de defensa judicial que impediría la intervención de Juez de Tutela, dado el carácter residual y subsidiario de esta acción.

Sin embargo, como se señaló en la jurisprudencia citada precedentemente, la acción de tutela procederá de manera excepcional dependiendo las circunstancias particulares en las que se encuentre el accionante y, en particular, cuando el pago de las incapacidades sea el único medio a su alcance para el cubrimiento y satisfacción de sus necesidades básicas, en procura entonces de garantizar el derecho fundamental al mínimo vital, caso en el cual los mecanismos de defen sa judicial son insuficientes y no idóneos para solucionar la controversia en torno al pago del auxilio por incapacidad. (…)

vital, caso en el cual los mecanismos de defen sa judicial son insuficientes y no idóneos para solucionar la controversia en torno al pago del auxilio por incapacidad. (…) La Sala observa que en cuanto al auxilio por incapacidad laboral, el ordenamiento jurídico vigente contempla que la competencia p ara asumir su pago no recae en un solo agente, siendo necesario establecer el tiempo de duración de esta novedad laboral a efecto de determinar el obligado a cancelarla. (…) De las normas transcritas (artículos 1 del Decreto 2493 de 2013, que modificó el parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto Reglamentario 1406 de 1999, 142 del Decreto Ley 019 de 2012, 67 de la Ley 1753 de 2015 y 2.2.3.2.3. del Decreto 1333 de 2018. Anota relatoría) , la Sala extrae que en materia de incapacidades por enfermedad común (i) los dos primeros días de incapacidad deben ser asumidos por el empleador; (ii) desde el tercer día y hasta el día 180 el pago debe realizarlo la EPS a la que esté afiliado el trabajador; (iii) antes del día 120 la EPS debe emitir concepto de rehabilitación y remitirlo al Fondo de Pensiones correspondiente a más tardar el día 150, so pena que deba pagar el auxilio por incapacidad después de los 180 días y hasta que lo emita; (iv) del día 181 y hasta por 360 días adicionales los Fondos de Pensiones son resp onsables del pago de las incapacidades causadas; (v) a partir del día 540 la EPS debe asumir el pago de la incapacidad; y (vi) las incapacidades médicas

hasta por 360 días adicionales los Fondos de Pensiones son resp onsables del pago de las incapacidades causadas; (v) a partir del día 540 la EPS debe asumir el pago de la incapacidad; y (vi) las incapacidades médicas se prorrogarán siempre y cuando, entre una y otra, no haya una interrupción mayor a 30 días, de config urarse la interrupción en esos términos procede reiniciar la contabilización de los días de incapacidades continúas. (…) Así las cosas, para esta Sala de Decisión es procedente concluir que la radicación del concepto tuvo lugar el 25 de junio de 2020, lo q ue significa que la remisión al fondo de pensiones se dio en el día 198 de incapacidad, por fuera de la oportunidad legal prevista en el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, siendo procedente entonces2 la aplicación de la consecuencia establecida en es ta norma, según la cual la EPS debe pagar el auxilio de incapacidad después del día 180 con sus propios recursos y hasta cuando se remita el concepto correspondiente. Teniendo en cuenta lo expuesto, la Sala no comparte la decisión del A quo de ordenar a Colpensiones que asuma la totalidad de las incapacidades reclamadas por la actora, pues en virtud de lo establecido legalmente, EPS Famisanar es quien debe asumir el pago de las incapacidades generadas a la actora del 18 de junio de 2020 al 24 de junio de 2020, día 191 a 197, al no haber remitido en oportunidad a Colpensiones el concepto de rehabilitación de la actora. (…) De conformidad con los antecedentes jurisprudenciales en cita (sentencias de la Corte Constitucional T -401 de

rehabilitación de la actora. (…) De conformidad con los antecedentes jurisprudenciales en cita (sentencias de la Corte Constitucional T -401 de 2017, M.P. Dra. Gloria S tella Ortiz Delgado y T -693 de 2017, M.P. Dra. Cristina Pardo Schlesinger . Anota relatoría), la Sala verifica que, en efecto, en las normas que regulan la materia no se determina expresamente la entidad que debe asumir el pago de las incapacidades superior es al día 180 cuando hay concepto desfavorable de rehabilitación, pese a lo cual, cuando en estas circunstancias el trabajador continua incapacitado no debe soportar la carga de esta indeterminación, interpretándose por parte de la Alta Corporación Constit ucional que las incapacidades generadas en el escenario analizado deben ser pagadas por los Fondos de Pensiones hasta que la persona se reincorpore a trabajar o “hasta que se le determine pérdida de capacidad laboral superior al 50%”. Sobre la expresión resaltada, la Corte Constitucional en sentencia T -008 del 26 de enero de 2018, M.P. Dr. Alberto Rojas Ríos, consideró: “el pago de esas incapacidades debe realizarse, incluso, después de que se realice el dictamen de pérdida de capacidad laboral, “hasta que el médico tratante emita un concepto en el que se determine que la persona está en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la c apacidad laboral superior al 50 %.” Así las cosas, el pago de incapacidades no puede suspenderse cuando se realiza el examen de pérdida de capacidad laboral, sino hasta el momento en que la persona pueda reintegrarse a su puesto de trabajo o en su defecto le sea reconocida pensión de invalidez.” (Negrillas y subrayado fuera del texto).

suspenderse cuando se realiza el examen de pérdida de capacidad laboral, sino hasta el momento en que la persona pueda reintegrarse a su puesto de trabajo o en su defecto le sea reconocida pensión de invalidez.” (Negrillas y subrayado fuera del texto). De esta forma, cuando las incapacidades laborales superen los 180 días, es obligación de los Fondos de Pensiones asumir su pago independientemente que el concepto de rehabilitación sea favorable o desfavorable, y el pago de éstas debe asumirse hasta q ue el trabajador se reintegre o hasta que le sea reconocida pensión de invalidez. Por lo anterior, no existe circunstancia alguna en el caso de la accionante que justifique el no pago de las incapacidades a cargo de la EPS y el fondo de pensiones, habida consideración que es indistinto el sentido del concepto y las incapacidades que se generen deben continuar pagándosele hasta que le sea reconocida pensión de invalidez, lo que no acaece en el presente caso; entonces, la omisión en efectuar el reconocimien to y pago de las incapacidades de la actora genera el desconocimiento de sus derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social. (…) • Validez de dictamen médico laboral (…) Así las cosas, dado el carácter residual y subsidiario de la acción de t utela no es procedente que el Juez Constitucional invada la órbita de competencia de la Administración y se pronuncie sobre la legalidad de una decisión que no ha sido examinada por parte de la autoridad competente, siendo por tanto los recursos administrativos los mecanismos de defensa ordinarios con qu e cuenta actualmente la señora () para que se analicen las presuntas irregularidades en que incurrió Colpensiones en la calificación de la pérdida de su capacidad laboral.

administrativos los mecanismos de defensa ordinarios con qu e cuenta actualmente la señora () para que se analicen las presuntas irregularidades en que incurrió Colpensiones en la calificación de la pérdida de su capacidad laboral. Para esta Corporación, la disc usión de la actora en torno a la presunta arbitrariedad de Colpensiones en proferir un nuevo dictamen, la invocada ausencia de objeción por parte de esta entidad y la competencia legal de EPS Famisanar para calificar la pérdida de su capacidad laboral, son discusiones de orden legal que desbordan la competencia del Juez de Tutela, siendo entonces las autoridades facultadas en sede administrativa y, de persistir su inconformidad, el Juez Ordinario Laboral los competentes para dirimir su controversia y establ ecer si en su caso se ha predicado un desconocimiento o no del ordenamiento jurídico, así como de adoptar las medidas adecuadas para la protección de sus intereses. (…)” Nota de Relatoría: 1) Frente al obligado a pagar las incapacidades de origen común que superan los 180 días , consultar sentencia de la Corte Constitucional T -401 de 2017, M.P. Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado . 2) Frente al pago de los subsidios de incapacidad por parte de los Fondos de Pensiones, pese a existir concepto de rehabilitación desfavorable, consultar sentencia de la corte constitucional T-693 de 2017, M.P. Dra. Cristina Pardo3 Schlesinger. 3) Frente al pago de incapacidades generadas con posterioridad a la calificación de pérdida de capacidad laboral, consultar sentencia de la Cort e Constitucional T-008 de 2018, M.P. Dr. Alberto Rojas Ríos . 4)

Schlesinger. 3) Frente al pago de incapacidades generadas con posterioridad a la calificación de pérdida de capacidad laboral, consultar sentencia de la Cort e Constitucional T-008 de 2018, M.P. Dr. Alberto Rojas Ríos . 4) Frente a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, consultar sentencia de la Corte Constitucional T -150 de 2016, M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo Fuente Formal: Decreto 2591 de 1991 artículo 6; Decreto 1382/2000; Decreto 1983 de 2017; CN artículo 86; Ley 1438/2011 artículo 126; Ley 1122/2007 artículo 41; Decreto 2493/2013 artículo 1; Decreto Reglamentario 1406/1999 artículo 40; Ley 019/2012 artículo 142; Ley 1753/2015 artículo 6 7; Decreto 1333/2018 artículo

2.2.3.2.3REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

Magistrada Ponente: Dra. GLORIA ISABEL CÁCERES MARTÍNEZ

Acción: TUTELA Radicación: 11001-33-37-041-2020-00299-01

Accionante: CLARA ROSA BRAVO PERALTA

Accionados: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES, FAMISANAR EPS y OCUPAR

TEMPORALES S.A.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Accionados: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES, FAMISANAR EPS y OCUPAR

TEMPORALES S.A.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Sala a pronunciarse sobre las impugnaciones interpuestas por la parte accionante y la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones contra la sentencia de primera instancia proferida el 7 de diciembre de 2020 por el Juzgado Cuarenta y Uno (41) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que amparó los derechos al mínimo vital y seguridad social de la señora Clara Bravo y negó las demás pretensiones de la acción.

Para resolver, el 15 de diciembre de 2020 el A quo remitió en veintitrés (23) elementos e l expediente de la acción de tutela de la referencia para surtir la segunda instancia; proceso que fue repartido a la Magistrada Ponente y remitido al Despacho Sustanciador el 16 del mismo mes y año (Doc. 32), no obstante lo cual, los elementos remitidos no estaban organizados conforme lo dispuesto en la Circular PCSJC20 -27 del 21 de julio de 2020 del Consejo Superior de la Judicatura, que adoptó el “PROTOCOLO PARA LA GESTIÓN DE DOCUMENTOS

ELECTRÓNICOS, DIGITALIZACIÓN Y CONFORMACIÓN DEL EXPEDIENTE.

PLAN DE DIGITALIZACIÓN DE EXPEDIENTES” , razón por la cual, el Despacho Sustanciador asumió esta actividad e integró en debida forma el expediente, siguiendo las directrices del Con sejo Superior de la Judicatura. Así, con las actuaciones surtidas en esta instancia, el expediente de la referencia se conforma

Sustanciador asumió esta actividad e integró en debida forma el expediente, siguiendo las directrices del Con sejo Superior de la Judicatura. Así, con las actuaciones surtidas en esta instancia, el expediente de la referencia se conforma de un total de cincuenta (50) documentos, enumerados del 01 al 50, con fundamento en los cuales la Sala desciende en el estudio correspondiente.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

ACCIÓN DE TUTELA No. 11001-33-37-041-2020-00299-01

Accionante: CLARA ROSA BRAVO PERALTA

Accionados: COLPENSIONES, FAMISANAR EPS y OCUPAR TEMPORALES S.A.

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I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN

La señora Clara Rosa Bravo Peralta, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES, invocando la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social, salud, vida digna e igualdad.

PETICIONES

“1. Amparar mis derechos fundamentales del Mínimo Vital, Seguridad Social, Derecho a la salud, derecho a una Vida Digna e Igualdad, los cuales considero vulnerados por el fondo de pensiones COLPENSIONES.

2. Que se ordene al Gerente o Representante Legal del fondo de pensiones COLPENSIONES, entidad obligada al reconocimiento de las incapacidades mayores al día 180, para que en el término de (48) horas, autorice el reconocimiento y pago de las incapacidades relacionadas a continuación las cuales se encuentran sin reconocimiento por parte de la entidad accionada, así

mayores al día 180, para que en el término de (48) horas, autorice el reconocimiento y pago de las incapacidades relacionadas a continuación las cuales se encuentran sin reconocimiento por parte de la entidad accionada, así como las que continúe expidiendo mi médico tratante en virtud al evento de salud que actualmente presento:

Fecha inicial Fecha Final Días de incapacidad 18/06/2020 2/07/2020 15 3/07/2020 17/07/2020 15 18/07/2020 1/08/2020 15 2/08/2020 14/08/2020 13 15/08/2020 29/08/2020 15 30/08/2020 11/09/2020 13 12/09/2020 26/09/2020 15 28/09/2020 7/10/2020 10 8/10/2020 21/10/2020 14 22/10/2020 31/10/2020 10 05/11/2020 19/11/2020 15

3. Que se ordene al Gerente o Representante Legal del fondo de pensiones COLPENSIONES, para que en el término de (48) horas declare la nulidad o invalidez del dictamen No. 3774277 emitido el 12 de octubre de 2020 por la entidad accionada, teniendo en cuenta q ue ya cuento con un dictamen de calificación emitido en primera oportunidad por la EPS FAMISANAR, el cual me fue notificado el 31 de julio de 2020 y fue declarado en firme por la entidad promotora de salud el día 23 de agosto de 2020, toda vez que el actua r omisivo

calificación emitido en primera oportunidad por la EPS FAMISANAR, el cual me fue notificado el 31 de julio de 2020 y fue declarado en firme por la entidad promotora de salud el día 23 de agosto de 2020, toda vez que el actua r omisivo y arbitrario por parte de COLPENSIONES al expedir un nuevo dictamen para desprenderse de su obligación al posible reconocimiento de mi pensión por invalidez, atenta contra mi subsistencia obstruyendo de manera evidente mi posibilidad de solicitar una pensión por invalidez, pues reitero señor Juez que mi grave condición de salud me impide continuar con el desarrollo de mis actividades laborales.

4. Que una vez se declare la nulidad o invalidez del dictamen de calificación emitido por COLPENSIONES, se ordene al gerente o Gerente o RepresentanteTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

ACCIÓN DE TUTELA No. 11001-33-37-041-2020-00299-01

Accionante: CLARA ROSA BRAVO PERALTA

Accionados: COLPENSIONES, FAMISANAR EPS y OCUPAR TEMPORALES S.A.

3 Legal del fondo de pensiones COLPENSIONES, el reconocimiento y la validez del dictamen de calificación No. 4528965 emitido primeramente por la EPS FAMISANAR, instando a la entidad accionada para que no se pr esenten trabas administrativas para solicitar el reconocimiento de mi pensión por invalidez a la cual no he podido acceder por la conducta lesiva a mis derechos fundamentales que me ha ocasionado el fondo de pensiones COLPENSIONES.” (fls. 25-26, Doc. 1).

En sustento la parte actora relató, en síntesis, los siguientes

fundamentales que me ha ocasionado el fondo de pensiones COLPENSIONES.” (fls. 25-26, Doc. 1).

En sustento la parte actora relató, en síntesis, los siguientes

HECHOS Y FUNDAMENTOS

Afirma que se encuentra vinculada laboralmente a Ocupar Temporales S.A. desde el 27 de agosto de 2015, afiliada en pensiones a Colpensiones y en salud a EPS Famisanar, destacando respecto a esta última afiliación que inicialmente estuvo afiliada a EPS Cafesalud, pero por la liquidación de ésta fue trasladada a EPS Medimás en agosto de 2017 y, finalmente, por el cierre de sedes de atención en la ciudad de Bogotá, se trasladó a Famisanar el 1° de junio de 2020.

Refiere que el 26 de septiembre de 2015 tuvo un accidente laboral y le diagnosticaron Disfunción Autonomica Somatoforma y que, además, padece síndrome del túnel carpiano, diabetes mellitus no insulinodependiente, dolor en miembro, traumatismo no especificado, lumb ago y dolor crónico intratable, los cuales afectan notoriamente su estado de salud.

Señala que tanto EPS Cafesalud como EPS Medimás emitieron conceptos de rehabilitación desfavorable y que habiendo superado en esa última oportunidad los 540 días de incapacidad, Colpensiones calificó su capacidad laboral y determinó que tenía una pérdida del 39.64%.

Indica que el 7 de junio de 2020 acumuló nuevamente 180 días de incapacidad médica continua, el 17 de junio de 2020 Famisanar emitió concepto de rehabilitación desfavorable y, por ende, las incapacidades generadas desde el 18

médica continua, el 17 de junio de 2020 Famisanar emitió concepto de rehabilitación desfavorable y, por ende, las incapacidades generadas desde el 18 de junio hasta el 19 de noviembre de 2020 debían ser asumidas por Colpensiones, pese a lo cual a la fecha no se había dispuesto su reconocimiento y pago.

Manifiesta que atendiendo su pronóstico desfavorable, el 31 de julio de 2020 EPS Famisanar le notificó dictamen de calificación de su capacidad laboral, otorgándole un porcentaje de pérdida de 66.99%, sin que ninguna de las entidades involucradas hubiere presentado objeción al respecto, sin embargo, aduce que omitiendo esta circunstancia Colpensiones procedió a expedir un nuevo dictamen, determinándole un 33.22% de pérdida de capacidad laboral.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Accionados: COLPENSIONES, FAMISANAR EPS y OCUPAR TEMPORALES S.A.

4 Aduce que el fondo de pensiones desconoce que ya cuenta con un dictamen que está en firme al no haberse planteado objeciones y, de contera, desconoce que la EPS tiene facultad para calificar su grado de invalidez, de conformidad con lo previsto en el artículo 14 2 del Decreto Ley 019 de 2012, comportamiento que reprocha porque a su juicio lo que pretende la accionada es apartarse de la obligación de garantizar su pensión de invalidez, afectando su calidad de vida porque tiene complicaciones de salud que le impiden retomar su vida habitual ,

reprocha porque a su juicio lo que pretende la accionada es apartarse de la obligación de garantizar su pensión de invalidez, afectando su calidad de vida porque tiene complicaciones de salud que le impiden retomar su vida habitual , aunado a que la actuación de Colpensiones está expresamente prohibida en el artículo 32 del Decreto 1352, pues se prohíbe efectuar doble calificación.

Indica que el 28 de octubre de 2020 solicitó a Colpensiones el reconocimient o de las incapacidades ade udadas y el cumplimiento del dictamen emitido por Famisanar, sin embargo, la entidad no emitió respuesta (fls. 1-6, Doc. 1).

2. INFORMES

En auto del 25 de noviembre de 2020 el A quo admitió la acción de tutela, vinculando de oficio a Famisanar EPS y a Ocupar Temporales S.A., ordenando su notificación y la de Colpensiones, y requiriéndoles un informe sobre los hechos materia de la acción de tutela (Doc. 10).

2.1. La Directora (A) de la Dirección de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones contestó la acción de tutela, indicando que no procede el reconocimiento y pago de las incapacidades reclamadas por la actora porque cursa un proceso de calificación de invalidez por un concepto de rehabilitación desfavorable.

Sostiene que según la Corte Constitucional el auxilio por incapacidad tiene por objeto que el trabajador enfermo pueda recuperarse con la tranquilidad de recibir un apoyo económico, lo que implica que solo opera cuando existe concepto favorable de rehabili tación y que, en caso contrario, lo que procede es iniciar el

objeto que el trabajador enfermo pueda recuperarse con la tranquilidad de recibir un apoyo económico, lo que implica que solo opera cuando existe concepto favorable de rehabili tación y que, en caso contrario, lo que procede es iniciar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral.

Alega que la entidad debe asumir el pago de la incapacidad cuando: (i) se padezca enfermedad de origen común, (ii) la incapacidad sea c ontinúa y supere los 180 días, se emita concepto favorable de rehabilitación, (iii) la EPS hubiere remitido el concepto a más tardar el día 150, (iv) al cumplirse los 180 días la persona esté afiliada a Colpensiones y (v) tenga afiliaciones a pensión dentr o deTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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5 los 30 días anteriores; supuestos que indica son concurrentes y que no se cumplen en este caso, pues existe concepto de rehabilitación desfavorable.

Aduce que, según las normas que regulan la materia , a las EPS les corresponde adelantar un proceso administrativo tendiente a determinar el origen de la enfermedad y a establecer dónde deben remitir el concepto de rehabilitación del afiliado cumplidos los 150 días de incapacidad; a las ARL les corresponde calificar la pérdida de la capacidad laboral de los pacientes que tienen enfermedades de origen laboral o hayan tenido accidentes de trabajo; y a los Fondos de Pensiones les corresponde calificar en primera oportunidad la pérdida de la capacidad laboral

la pérdida de la capacidad laboral de los pacientes que tienen enfermedades de origen laboral o hayan tenido accidentes de trabajo; y a los Fondos de Pensiones les corresponde calificar en primera oportunidad la pérdida de la capacidad laboral que deviene de patologías de origen común, destacando entonces que las EPS no están facultadas para emitir dictámenes de pérdidas de capacidad laboral de origen común.

Señala que mediante Oficio No. 2020_8318082 de agosto de 2020 , la entidad le informó a F amisanar que no estaba facultada para haber emitido dictamen de pérdida de capacidad laboral y que llama la atención que entre el dictamen de la entidad y el emitido “ilegalmente” por dicha EPS se presente una diferencia de casi el doble del puntaje de calificación por parte de esta última entidad.

Destaca la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y concluye que debe declararse improcedente como consecuencia de no haberse incurrido en la vulneración de ninguno de los derechos invocados (Doc. 11).

2.2. El Representante Legal Suplente de Ocupar Temporales S.A. contestó la acción de tutela indicando que desde el 2015 la actora presenta varios eventos de salud por lo que ha acumulado más de 1.600 días de incapacidad; que la empresa reconoció el pago d e las incapacidades generadas desde el día 1 al 180, último que se cumplió el 7 de junio de 2020, por lo que las generadas después de esa fecha deben ser reconocidas por Colpensiones sin importar el sentido del concepto de rehabilitación.

Señala que el 1 7 de junio de 2020 se emitió y “remitió” concepto desfavorable de

fecha deben ser reconocidas por Colpensiones sin importar el sentido del concepto de rehabilitación.

Señala que el 1 7 de junio de 2020 se emitió y “remitió” concepto desfavorable de rehabilitación y el 31 de julio de 2020 su EPS calificó en primera oportunidad la capacidad laboral de la actora, determinándole un 66.99% de pérdida; que dicho dictamen se notificó a la trabajadora, al fondo de pensio nes, a la ARL y al empleador; y que al no haberse presenta do controversia o inconformidad, Famisanar lo declaró ejecutoriado el 23 de agosto de 2020, sin embargo, aduce que con fundamento en un “actuar doloso” Colpensiones profirió otro dictamen elTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Accionante: CLARA ROSA BRAVO PERALTA

Accionados: COLPENSIONES, FAMISANAR EPS y OCUPAR TEMPORALES S.A.

6 23 de octubre de 2020, determinando que la actora tenía 31.91% de pé rdida de capacidad laboral.

Precisa que la actora es claramente un sujeto de especial protección constitucional en razón de l as patologías médicas que presenta y la edad que tiene, por lo que Colpensiones debe efectuar el pago de las incapacidades superiores al día 180 y dar plena validez al dictamen de calificación emitido en primera oportunidad por la EPS Famisanar.

Invoca q ue ha cumplido todas las obligaciones que le corresponden como empleador en desarrollo de la relación laboral que lo vincula a la actora y que no

primera oportunidad por la EPS Famisanar.

Invoca q ue ha cumplido todas las obligaciones que le corresponden como empleador en desarrollo de la relación laboral que lo vincula a la actora y que no ha incurrido en el desconocimiento de sus derechos, encontrándose dirigida la acción en contra de Colpensiones y no en contra de la empresa (Doc. 17).

2.3. La Coordinadora de Medicina del Trabajo de la EPS Famisanar informó que la petición de pago de incapacidades de ninguna manera puede entenderse como una violación de derechos fundamentales, por cuanto lo que se reclama es un resarcimiento económico que no se compadece con la naturaleza de esta acción, existiendo otros medios jurídicos idóneos para reclamar prestaciones económicas.

Señala que no procede el reconocimiento de incapacidades desde la fecha de estructuración que se determinó, pues el trámite a seguir es la pensión de invalidez, que debió ser reconocida con retroactividad desde dicha fecha y no se puede hacer un doble pago por el mismo período.

Indica que la actora cuenta en la actualidad con un d ictamen que determina una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, el cual se encuentra en firm e y ejecutoriado, por lo que no procede el reconocimiento de incapacidades desde la fecha de e structuración que se determinó; que la obligación de cancelar las incapacidades le corresponde a Colpensiones y que la entidad no ha incurrido en la vulneración de ninguno de los derechos invocados.

Destaca la naturaleza subsidiaria de la acción para el reconocimiento de derechos económicos, advierte que la actora no demostró afectación del mínimo vital y sostiene que la conducta asumida por la entidad es legítima y se ajusta a las

Destaca la naturaleza subsidiaria de la acción para el reconocimiento de derechos económicos, advierte que la actora no demostró afectación del mínimo vital y sostiene que la conducta asumida por la entidad es legítima y se ajusta a las disposiciones legales , pretendiendo que se disponga su desvinculación de este proceso (Doc. 18).TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Accionante: CLARA ROSA BRAVO PERALTA

Accionados: COLPENSIONES, FAMISANAR EPS y OCUPAR TEMPORALES S.A.

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3. SENTENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Cuarenta y Uno (41) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia de primera instancia el 7 de diciembre de 2020, amparando los derechos al mínimo vita