TA CUN - 11001-33-37-042-2017-00218-03-(17-11-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA - SUBSECCIÓN “B”-

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

Magistrada Ponente: MERY CECILIA MORENO AMAYA

EXPEDIENTE: 11001 33 37 042 2017 00218 03

DEMANDANTE: FUNDACIÓN EMPRESA PRIVADA COMPARTIR

DEMANDADO: DIAN

ASUNTO: DEVOLUCIÓN IVA 1° BIMESTRE DE 2017

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Decide la sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de junio de 2023, mediante la cual el Juzgado 42 Administrativo del Circuito de Bogotá negó las pretensiones de la demanda promovida por la FUNDACIÓN EMPRESA PRIVADA COMPARTIR1 contra los actos administrativos a través de los cuales la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN resolvió la solicitud de devolución y/o compensación del impuesto a las ventas correspondiente al 1° bimestre de año gravable 2017.

PARTE ACTORA

DECLARACIONES Y CONDENAS

La parte actora formuló las siguientes pretensiones:

PRIMERO: Que son nulos los siguientes actos administrativos:

a) La resolución 2286 del 28 de julio de 2.016, por medio de la cual la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá rechazó la solicitud de devolución del impuesto de ventas, en cuantía de CIENTO DOS

Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá rechazó la solicitud de devolución del impuesto de ventas, en cuantía de CIENTO DOS MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($102.732.466), por concepto del impuesto de ventas pagado en la adquisición de materiales para la construcción de vivienda de interés social y prioritaria, durante el primer bimestre de 2.016.

b) La resolución005023 del 13 de julio de 2.017, por medio de la cual la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, al resolver el recurso de reconsideración contra la anterior resolución, decidió confirmarla.

SEGUNDO: Que, como consecuencia de lo anterior, se ordene la devolución a

COMPARTIR de la cantidad de CIENTO DOS MILLONES SETECIENTOS TREINTA

1 En adelante Fundación Compartir.Expediente 11001 33 37 042 2017 002181 03

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2 Y DOS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($1.2.732.466) por el impuesto de ventas pagado en la adquisición de materiale s para la construcción de vivienda de interés social y prioritaria, durante el primer bimestre de 2.016.

TERCERO: Que, de conformidad con el inciso 2° del artículo 863 del E.T., se ordene el pago de intereses corrientes desde el 1 de agosto de 2.016, fecha de notificación de la

TERCERO: Que, de conformidad con el inciso 2° del artículo 863 del E.T., se ordene el pago de intereses corrientes desde el 1 de agosto de 2.016, fecha de notificación de la resolución 2286 del 28 de julio de 2.016, hasta la ejecutoria de la sentencia definitiva que acceda a las anteriores solicitudes.

CUARTO: Que, de conformidad con el inciso 3° del artículo 863 del E.T., se ordene el pago de intereses de mora, en caso de que no se practique la devolución, desde el vencimiento del término para devolver hasta el día que se realice efectivamente la devolución”.

HECHOS

Los supuestos fácticos de la demanda se resumen así:

1. El 19 de agosto de 2014, la FUNDACIÓN COMPARTIR solicitó a la DIAN la devolución de $3 83.627.820, correspondiente al IVA pagado en la adquisición de materiales de construcción del proyecto de viviendas de interés social, por el primer periodo de 2016.

2. El 28 de julio de 2016, la DIAN decidió la solicitud de devolución a través de la Resolución 2286 que decidió devolver $28 0.895.466 y rechazar $102.732.466 por haberse presentado facturas con fecha posterior al último registro realizado en la Oficina de Instrumentos Públicos.

3. El 23 de septiembre de 2016, FUNDACION COMPARTIR interpuso recurso de reconsideración , que fue decidido por la DIAN el 13 de julio de 2017 mediante la Resolución 5023, en el sentido de confirmar el rechazo. Este acto fue notificado el 25 de julio de 2017.

de reconsideración , que fue decidido por la DIAN el 13 de julio de 2017 mediante la Resolución 5023, en el sentido de confirmar el rechazo. Este acto fue notificado el 25 de julio de 2017.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

CONSTITUCIONALES

• Artículo 6 de la Constitución Política - Artículo 850 (par. 2) del Estatuto Tributario - Artículos 1.6.1.26.1 al 1.6.1.26.10 del Decreto 1625 de 2016

Como fundamentos para deprecar la nulidad de los actos administrativos, aseveró que la DIAN incurrió en desconocimiento de las normas superiores al darle una interpretación y aplicación de las normas que regulan el derecho a la devolución del IVA pagado en la adquisición de materiales de construcción de viviendas de interésExpediente 11001 33 37 042 2017 002181 03

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3 social (VIS) que desatiende los límites legales, puesto que el requisito que exigió la Administración para negar el reembolso del impuesto no está contemplado como tal, esto es, por la fecha en que se hicieron los registros de las escrituras de compraventa de las unidades habitacionales, lo cual comporta una extralimitación de funciones.

Aseveró que la DIAN carecía de competencia para rechazar la devolución por el hecho que las facturas en las que consta la adquisición de materiales tengan fecha posterior a la de las escrituras públicas, pues lo cierto es que ello ocurre para que

Aseveró que la DIAN carecía de competencia para rechazar la devolución por el hecho que las facturas en las que consta la adquisición de materiales tengan fecha posterior a la de las escrituras públicas, pues lo cierto es que ello ocurre para que los adquirentes de las viviendas no pierdan el derecho a los subsidios que el Estado brinda, para lo cual, en algunos casos se suscribieron las escrituras de compraventa y se registraron con anticipación a la terminación y entrega de las mismas.

En ese orden, d ijo que la DIAN no sustentó el rechazo de la devolución por el incumplimiento de alguno de los requisitos previstos en el Decreto 2924 de 2013 y, dado que las normas civiles ni las fiscales restringen que la venta de inmuebles pueda realizarse cuando estos están en “obra gris”, no había razón para negar el derecho a la constructora; aunado al hecho que la Fundación Compartir actuó en aras de que los beneficiaros de los inmuebles no se vieran afectados por la pérdida de los subsidios , pero, en todo caso, se trata de acuerdos entre vendedor y comprador y las normas no tienen una exigencia que limite el derecho al tiempo de la enajenación de las viviendas.

Acotó que el artículo 3 del Decreto 2924 de 2013 refiere a que la solicitud de devolución debe presentarse respecto a las viviendas enajenadas y terminadas dentro de los dos bimestres siguientes a la escritu ra de venta o en los dos años siguientes a la terminación de la totalidad del proyecto; marco dentro del cual la Fundación cumple los requisitos para obtener el reintegro del IVA , pues no se presentó ninguna de las causales del artículo 8 ibidem para negar la devolución.

siguientes a la terminación de la totalidad del proyecto; marco dentro del cual la Fundación cumple los requisitos para obtener el reintegro del IVA , pues no se presentó ninguna de las causales del artículo 8 ibidem para negar la devolución.

II. ENTIDAD DEMANDADA

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que en la misma se incluyen argumentaciones que no logran desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos, toda vez que la suma negada en devolución del IVA del año gravable 2016 (constructores VIS) tuvo origen en que se i ncluyeron facturasExpediente 11001 33 37 042 2017 002181 03

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4 con fechas posteriores a la de la última escrituración de viviendas, con lo cual no era procedente, pues el trámite de devolución solo atañe a las edificaciones con obra ejecutada y construida, sin que sea posible incorporaciones de comp ras de materiales posteriores a la realización de las viviendas.

Aseveró que las disposiciones aplicables a la materia (decreto s 2277 de 2012 y 2924 de 2013), prevén que debe existir un centro de costos y los materiales que se adquieren deben corresponder a las viviendas que se construyen bajo el proyecto VIS, condicionado a la terminación de las unidades habitacionales, tal como debe constar en la certificación respectiva del representante legal de la constructora que es parte de los requisitos para la procedencia del beneficio de la devolución del IVA pagado en los materiales dispuestos para dicha construcción.

constar en la certificación respectiva del representante legal de la constructora que es parte de los requisitos para la procedencia del beneficio de la devolución del IVA pagado en los materiales dispuestos para dicha construcción.

En el punto, cuestionó que el mentado certificado no tiene asidero con los hechos acaecidos, puesto que permite establecer que una parte de la unidad de vivienda no estaba terminada para la época en que se radicó la solicitud, “que a ella le antecedía la escrituración y registro y que, de otra la facturación e incorporación de materiales de construcción a la VIS se produjo en oportunidad posterior al registro ante la O.R.I.P, luego no se cumplen los requisitos de orden sustancial dispuestos por el legislador”.

En ese orden, sostuvo que independientemente de que las facturas cumplan con los requisitos legales, lo cierto es que no sirven de soporte a la devolución por tener fecha posterior al tiempo de registro de las compraventas en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de las unidades de vivienda, de ahí que la certificación emitida por el revisor fiscal no sirva de soporte de la realidad de los hechos.

Aunó a lo anterior, que el artículo 4 del Decreto 2924 de 2013 (compilado en el artículo 1.6.1.26.4 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016) contiene una exigencia del registro del proyecto constructivo aprobado con los respectivos planes de costos y la devolución del IVA está condicionada al 4% del valor de cada unidad, lo que se obtiene del valor efectivamente escriturado, por ende, no puede permitirse que después de la escrituración se incluyan nuevas facturas para ser sometidas a devolución. De modo que el rechazo partió de una causal ajustada a derecho y no

lo que se obtiene del valor efectivamente escriturado, por ende, no puede permitirse que después de la escrituración se incluyan nuevas facturas para ser sometidas a devolución. De modo que el rechazo partió de una causal ajustada a derecho y no a capricho de la Administración, pues se incorporación a la solicitud de devolución facturas que no corresponden a las unidades terminadas enajenadas en el proyecto denominado La Rosella.Expediente 11001 33 37 042 2017 002181 03

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5 Afirmó que la justificación de la contribuyente de haber otorgado las escrituras de compraventa de la viviendas antes de la terminación de las mismas, en aras de que los adquirentes pudiesen cobrar el subsidio de vivienda dado por el Estado o las cajas de compensación familiar, contraviene la normativa aplicable, que exige d e unidades habitacionales terminadas, mas no para terminar, ejecutar o desarrollar posteriormente, de modo que no se presenta una extralimitación legal por parte de los funcionarios de la DIAN, sino de la debida aplicación de las reglas fijadas por el legislador bajo unas reglas distintas ligadas a la voluntariedad de las partes del negocio.

En consecuencia, afirmó que los actos acusados sustentaron válidamente el rechazo de la devolución de IVA solicitada, lo que hace improcedentes las pretensiones de la demanda.

III. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia de 30 de junio 2023, el Juzgado 42 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá resolvió negar las pretensiones de la demanda y no condenar en costas.

Mediante sentencia de 30 de junio 2023, el Juzgado 42 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá resolvió negar las pretensiones de la demanda y no condenar en costas.

En la providencia se analizó el cargo de desconocimiento de las normas superiores y se determinó que la DIAN sí estaba facultada para negar la solicitud de devolución de IVA pagado en materiales de construcción de viviendas de interés social, puesto que la misma debe hacerse sobre unidades terminadas y enajenadas dentro de los plazos señalados por el legislador, de modo que la solicitud de reintegro debe estar antecedida por la terminación de las viviendas, pues solo de esa forma se garantiza que los materiales adquiridos fueron efectivamente destinados a las mismas que, su vez se enajenaron.

Aseveró que de acuerdo a lo previsto en el literal e) del artículo 6 del Decreto 2924 de 2013, si bien las facturas allegadas cumplen con los requisitos formales, no corresponden a materiales de construcción adquiridos para ser utilizados en la construcción de las viviendas por las cuales se elevó la solicitud de devolución, pues estos no pudieron haberse incluido en las unidades, por el hecho de que las mismas fueron enajenadas antes de la compra de tales materiales, si se tiene en cuenta que la última ven ta sucedió el 26 de agosto de 2015 y las facturas corresponden a fechas posteriores, lo que desnaturaliza la finalidad de lasExpediente 11001 33 37 042 2017 002181 03

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6 disposiciones atinentes, de manera que no se encontró demostrado el cargo de

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6 disposiciones atinentes, de manera que no se encontró demostrado el cargo de anulación propuesto.

IV. RECURSO DE APELACIÓN.

La Fundación Compartir inconforme con la decisión de primera instancia, sustentó la apelación en el sentido de insistir en que la solicitud de devolución del impuesto sobre la ventas pagado en la adquisición de materiales de construcción cumple plenamente con los requisitos de procedencia, al haberse elevado con los documentos que soportan la realización del proyecto de viviendas de interés social, sin que la DIAN tenga sustento legal para rechazar el monto correspondiente a aquellas facturas po steriores al registro de la venta en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, pues, insistió en que las enajenaciones se hicieron en aras de procurar que las personas adquirentes no perdieran los subsidios de vivienda, antes de la terminación efectiva de las unidades habitacionales.

De modo que reiteró que no se desconocieron los requisitos del artículo 6 del Decreto 2924 de 2013 para la procedencia de la devolución del IVA, máxime cuando la exigencia de la relación certificada de revisor fiscal o contador público corresponda a los materiales utilizados para la construcción de viviendas de interés social o prioritario, de modo que si tan manifestación existe, esto es, que se da cuenta que los elementos adquiridos se incorporaron en el proyecto, la consecuencia era la procedencia de la devolución. Y, aunó que:

“Aunque puede ser “razonable”, como se dice en la sentencia apelada, que las facturas sobre compra de materiales de construcción de las casas de que se trata sean anteriores a

consecuencia era la procedencia de la devolución. Y, aunó que:

“Aunque puede ser “razonable”, como se dice en la sentencia apelada, que las facturas sobre compra de materiales de construcción de las casas de que se trata sean anteriores a su enajenación, t ambién es “razonable” que tal enajenación se produzca antes de su completa terminación, para evitar que los adquirientes pierdan el derecho a cobrar los subsidios que les corresponden, siempre que los materiales comprados con posterioridad a dicha enajenación se destinen para terminar la construcción de tales viviendas, como en el presente caso lo certifica el Revisor Fiscal”.

Razones por las cuales solicitó sea revocada la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto del 12 de octubre de 2023, se admitió el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y se determinó dar aplicación a lo previsto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el trámite del recurso de apelaciónExpediente 11001 33 37 042 2017 002181 03

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7 contra sentencias del artículo 247 del CPACA, dada la temática de la discusión y la innecesaridad de practicar pruebas, no se concedió traslado para presentar alegatos de conclusión y, por ende, se ingresó el proceso para proferir la sentencia que aquí nos atañe.

VI. MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público no se pronunció en esta oportunidad.

alegatos de conclusión y, por ende, se ingresó el proceso para proferir la sentencia que aquí nos atañe.

VI. MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público no se pronunció en esta oportunidad.

VII. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA DEL AD QUEM – DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO

La Sala considera oportuno mencionar que, conforme lo establecido en el artículo 1532 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias de primera instancia dictadas por los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Bogotá; aunado a esto, el alcance de la competencia del ad quem en el examen de las objeciones planteadas por el apelante, se entiende limitada en virtud del principio de congruencia, consagrado en el artículo 328 del Código General del Proceso 3, en principio, solamente respecto de los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

En cuanto a la consideración del límite establecido al fallador de segunda instancia por lo expresado por el apelante, el Máximo Tribunal de lo Contencioso

Administrativo ha señalado:

“… la Sala se circunscribirá a los aspectos arriba señalados, pues su competencia, según el art. 357 del CPC., se reduce a examinar dicho asunto, no siendo posible que aborde otros, so pena de violar el principio de la congruen cia. En ese sentido, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, estableció que la competencia del juez de la segunda instancia está limitada a los motivos de inconformidad que exprese el recurrente en el escrito de apelación , de allí que, e n el asunto sub examine esta

Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, estableció que la competencia del juez de la segunda instancia está limitada a los motivos de inconformidad que exprese el recurrente en el escrito de apelación , de allí que, e n el asunto sub examine esta Subsección se restringirá a estudiar sólo lo referente a los perjuicios reconocidos a los demandantes en primera instancia, y la concurrencia de culpas, pues en eso radican los argumentos expuestos por las partes en los recursos de apelación”4.

2 ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 3 ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley (…)” 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2014, Exp. No. 31.170., M.P. Enrique Gil Botero.Expediente 11001 33 37 042 2017 002181 03

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8 “… para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen

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8 “… para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo”5.

Por lo anteri or, es claro que el fallador de segunda instancia debe regirse por las objeciones planteadas por el apelante frente a la sentencia de primera instancia, sin que haya lugar a considerar otros planteamientos o argumentos no incluidos en la apelación.

En el subjúdice, el fondo del asunto r adica en determinar si se ajusta a derecho la sentencia del 30 de junio de 2023, mediante la cual el Juzgado 42 Administrativo de Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda encaminada a obtener la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales la DIAN negó parcialmente la solicitud de devolución del IVA pagado en la adquisición de materiales de construcción destinados a viviendas de interés social deprecada por la Fundación Empresa Privada Compartir.

En atención a los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación contra de la sentencia de primera instancia, se debe establecer si existió un desconocimiento de las normas en que debieron fundarse los actos administrativos por dar un alcance no previsto en las disposiciones que regulan la materia, al rechazar la devolución de IVA por el hecho de que las facturas aportadas

un desconocimiento de las normas en que debieron fundarse los actos administrativos por dar un alcance no previsto en las disposiciones que regulan la materia, al rechazar la devolución de IVA por el hecho de que las facturas aportadas tienen una fecha posterior a la enajenación de las unidades habitacionales o si, por el contrario, ello no comporta el incumplimiento de los requisitos establecidos para obtener el beneficio.

2. Acervo Probatorio

2.1. Solicitud única de devolución presentada el 1 3 de mayo de 2 016 por la FUNDACIÓN COMPARTIR, p ara obtener el reintegro d el IVA pagado en la adquisición de materiales de construcción utilizados en el proyecto “Valle de la Rosela” desarrollado en el municipio de Candelaria, Valle del Cauca , del año gravable 201 6, por valor de $3 83.627.820 (ff.2-54, c.a). Con la solicitud se acompañó, entre otros:

5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 12 de marzo de 2014, Exp. No. 30.524, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.Expediente 11001 33 37 042 2017 002181 03

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9 - Relación de las facturas soporte de la devolución deprecada, correspondientes a transacciones hechas entre el octubre de 2014 al 29 de enero de 2016.

-Relación de los “certificados de libertad” del proyecto Valle de la Rosela, que da cuenta de los números de matrícula inmobiliaria, la fecha de escrituración y de

-Relación de los “certificados de libertad” del proyecto Valle de la Rosela, que da cuenta de los números de matrícula inmobiliaria, la fecha de escrituración y de registro en Oficina de Instrumentos Públicos de Palmira, el valor de la vivienda enajenada y la descripción d el 4% de dicho valor, por un total de 166 unidades habitacionales. Entre el listado se muestra que la última venta registrada data del 26 de agosto de 2015.

-Certificados de tradición de matrícula inmobiliaria de las viviendas enajenadas por el proyecto Valle de la Rosela.

-Entre las compras facturadas con posterioridad a la última enajenación registrada (26 de agosto de 2015), se reporta la compra de: gravilla, arena, cemento gris, tejas onduladas, registros de agua, perfiles estructurales, ventanas de aluminio, tubos de PVC, hierro figurado, cerámicas blancas, combos de sanitarios, varillas, claraboyas, puertas de madera, entre otros.

• Informe Especial de Revisor Fiscal por medio del cual se indica a la DIAN en la cual indica que la solicitud de devolución deprecada cumple con los requisitos del artículo 6 del Decreto 2924 de 2013, según la revisión realizada al anexo de los impuestos descontables del proyecto Valle de la Rosela, la verificación de la información de los certificados de libertad, los registros contables a 31 de diciembre de 2015 de la cuenta 14050105 de “IVA Materiales de Construcción” por un total de $383.627.820 (ff.390-391, c.a.). 2.2. El 11 de mayo de 2016, la Fundación Compartir remitió memorial a la DIAN en el que

$383.627.820 (ff.390-391, c.a.). 2.2. El 11 de mayo de 2016, la Fundación Compartir remitió memorial a la DIAN en el que el representante legal certifica que la devolución corresponde al proyecto Valle de la Rosela en el municipio de Candelaria, Valle del Cauca y que al 29 de febrero de 2016 s e encontraban totalmente terminadas, tanto las edificaciones como las obras de urbanismo respectivas. A la par que adjuntó copia de las facturas respectivas de las cuales se elevó la petición de reintegro del IVA pagado en materiales de construcción.

2.3. Resolución 2286 del 28 de julio de 201 6, por medio de la cual la DIAN ordenó la devolución de $280.895.354 y rechazó el monto de $102.732.466; correspondiente al valor del IVA incluido en las facturas cuya fecha es posterior al último registro de venta reportado en la Oficina de Registros Públicos (f.588, c.a.).Expediente 11001 33 37 042 2017 002181 03

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10 2.4. El 23 de septiembre de 2016, la Fundación Compartir interpuso recurso de reconsideración contra la resolución antes referida, que sustentó en los mismos términos incluidos en los cargos que fundan la demanda que originó este proceso judicial (ff.690-692,c.a.).

2.5. El 13 de julio de 2016, la DIAN decidió el recurso de reconsideración mediante la Resolución 5023, en el sentido de confirmar el rechazo parcial de la solicitud de

judicial (ff.690-692,c.a.).

2.5. El 13 de julio de 2016, la DIAN decidió el recurso de reconsideración mediante la Resolución 5023, en el sentido de confirmar el rechazo parcial de la solicitud de devolución, al insistir que el derecho a la devolución solo nace a partir de la compra de materiales que se incluyen en la construcción de las viviendas, por lo cual no es posible acceder a que se acepten facturas después de que la obra fue enajenada, pues ya no pudieron integrarse al proyecto respectivo, que culminó con las últimas enajenaciones registrada en la Oficina de Instrumentos Públicos el 26 de agosto de 2015.

3. Análisis de la Sala

El reproche de la parte demandante contra la sentencia de primera instancia radica en que considera que debió declararse que la DIAN incurrió en desconocimiento de las normas superiores, al exigir un requisito no previsto en las reglas aplicables para obtener la devolución del IVA pagado en la adquisición de materiales de construcción del proyecto Valle de la Rosela, correspondiente a viviendas de interés social.

De esa forma, en atención a que el reproche recae sobre una supuesta extralimitación de las facultades que la ley le otorga a la Administración Tributaria, puntualmente, porque no era indispensable como requisito que las facturas de adquisición de los materiales de construcción deban ser anteriores a la enajenación de las unidades habitacionales, según el registro de las compraventas en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.

Ab initio, es del caso referir que las viviendas de i nterés social (VIS) responden a los principios del E stado Social de D erecho en que se funda la R epública de

de Registro de Instrumentos Públicos.

Ab initio, es del caso referir que las viviendas de i nterés social (VIS) responden a los principios del E stado Social de D erecho en que se funda la R epública de Colombia, la cual tiene como una de sus finalidades el facilitar a aquellos ciudadanos que no cuenten con los recursos necesarios el acceso a una vivienda digna en los términos del artículo 51 de la Constitución Política6.

6 ARTICULO 51. Todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna. El Estado fijará las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y promoverá planes de vivienda d e interés social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas asociativas de ejecución de estos programas de vivienda.Expediente 11001 33 37 042 2017 002181 03

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11 Este tipo de viviend as fue definido en el artículo 91 de la Ley 388 de 1997 , en los siguientes términos:

ARTÍCULO 91. CONCEPTO DE VIVIENDA DE INTERES SOCIAL. Se entiende por viviendas de interés social aquellas que se desarrollen para garantizar el derecho a la vivienda de los hogares de menores ingresos. (…)

Por su parte el artículo 2 del Decreto 2190 de 2009 enfatizó este precepto:

Artículo 2°. Definiciones. Para los efectos del presente decreto se adoptan las siguientes definiciones:

2.1 Vivienda de Interés Social (VIS). Es aquella que reúne los elementos que aseguran su habitabilidad, estándares de calidad en diseño urbanístico, arquitectónico

siguientes definiciones:

2.1 Vivienda de Interés Social (VIS). Es aquella que reúne los elementos que aseguran su habitabilidad, estándares de calidad en diseño urbanístico, arquitectónico y de construcción cuyo valor máximo es de ciento treinta y cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (135 smlm).

(…)

Con el fin de facilitar el acceso de los habitantes a soluciones efectivas de vivienda se expidió la Ley 223 de 1995, que en su art