TA CUN - 11001-33-37-042-2018-00095-01-(21-04-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA - SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., veintiuno (21) de abril de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADA PONENTE: Doctora AMPARO NAVARRO LÓPEZ

EXPEDIENTE: 110013337-042-2018-00095-01

DEMANDANTE: ALMACENADORA DE GASES DE APIAY S.A. E.S.P.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS - SSPD

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

TEMA: CONTRIBUCIÓN ESPECIAL AÑO 2017

S E N T E N C I A

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 29 de agosto de 2019 por el Juzgado Cuarenta y Dos (42) Administrativo del Circuito de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

En resumen, se formulan las siguientes pretensiones1:

1. Se inaplique la Resolución de carácter general No. SSPD 2017-130-0096075 de 20 de junio de 2017, emanada de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios “Por la cual se fija la tarifa de la contribución especial a la cual se encuentran sujetos los prestador es de servicios públicos domiciliarios para el año 2017, se establece la base de la liquidación, el procedimiento para el recaudo y se dictan otras disposiciones” , por operar la excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad de esta resolución.

2017, se establece la base de la liquidación, el procedimiento para el recaudo y se dictan otras disposiciones” , por operar la excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad de esta resolución.

1. Se inaplique la Resolución de carácter general No. SSPD 2017 -3000-49075 de 7 de abril de 2017, emanada de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios “Por la cual se establece el reporte de información financiera que

1 Folios 75 a 97 del Cdo Ppal.2

Expediente: 110013337 042 2018 00095 01

Demandante: ALMACENADORA DE GASES DE APIAY S.A. E.S.P.

Demandado: S.S.P.D.

servirá como base para el cálc ulo de la contribución especial vigencia 2017, de acuerdo a lo establecido en el art. 85 de la Ley 142 de 1884”.

1. Se declare la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos, expedidos por la Superintendencia de Servicios públicos domiciliarios:

a. De la liquidación oficial EXP No. 2017-534-260-101 384 E RAD No. 2017-534 0035006 de 14 de julio de 2017 expedida por la Directora Financiera b. De la resolución No. SSPD 20175300149975 de 1 de septiembre de 2017 proferida por la Directora Financiera, por la cual desata el recurso de reposición y; c. De la resolución SSPD 2017 5000 181385 de 29 de septiembre de 2017, notificada por correo electrónico en octubre 6 de 2017, proferida por el Secretario

c. De la resolución SSPD 2017 5000 181385 de 29 de septiembre de 2017, notificada por correo electrónico en octubre 6 de 2017, proferida por el Secretario General de la Superintendencia de Servicios Públicos Domicilia rios, por la cual desata el recurso de apelación.

1. Como consecuencia de la nulidad decretada, excluir de la base de la liquidación determinada a cargo de la actora, la cantidad de NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES SETENTA Y DOS MIL SETECIENTOS OCHENTA CON CUARENTA Y SEIS CENTAVOS ($952.072.780,46), por no corresponder a “gastos operativos de distribución y/o comercialización de Gas Licuado de Petróleo GLP”, sino a un costo, excluido de la base gravable por mandato del artículo 85 parágrafo 2 de la Ley 142 de 1994.

1. Para restablecer el derecho de la actora, determinar que debe excluirse del monto de la contribución especial liquidada a su cargo año 2017, la cantidad de

NUEVE MILLONES QUINIENTOS VEINTE MIL SETECIENTOS VE INTIOCHO

PESOS MCTE ($9.520.728).

1. Por cuanto a la presente fecha la demandante ya procedió a depositar el monto total de la contribución determinada a su cargo del año 2017, decretar que debe devolvérsele la suma de NUEVE MILLONES QUINIENTOS VEINTE MIL SETECIENTOS VEINTIOCHO PESOS MCTE ($9.520.728), que es el valor pagado en exceso, junto con la respectiva indexación monetaria liquidada desde la fecha de pago y hasta la ejecutoria de la sentencia, junto con los intereses a lugar.

en exceso, junto con la respectiva indexación monetaria liquidada desde la fecha de pago y hasta la ejecutoria de la sentencia, junto con los intereses a lugar.

1. Condenar en gastos y costas procesales a la entidad demandada.3

Expediente: 110013337 042 2018 00095 01

Demandante: ALMACENADORA DE GASES DE APIAY S.A. E.S.P.

Demandado: S.S.P.D.

Como concepto de violación 2, expone como normas violadas por la Entidad demandada, las siguientes: i) Constitución Política: Art. 338 ii) ley 142 de 1994 : Artículo 85, inciso segundo y parágrafo segundo.

Considera que debe aplicarse la excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad de la Resolución de carácter general No. SSPD-2017-130-0096075 de 20 de junio de 2017, debido a que este acto administrativo viola el artículo 338 de la Constitución Política y el artículo 85 de la ley 142 de 1994, en tanto integra los costos operativos de manera universal o genérica a gastos de funcionamiento para efectos de establecer la base gravable de la contribución especial.

Ello lo sostiene, precisamente, por cuanto en tal resolución se consideró que los gastos operativos de distribución y/o comercialización de gas licuado del petróleo GLP, que en concepto del demandante en realidad son gastos de funcionamiento, al entenderlos como costos de producción, harían parte de la base gravable de la contribución especial prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, aun cuando el parágrafo 2 de este artículo, dispone que los gastos operativos no deben ser tenidos en cuenta para establecer la base gravable de la contribución especial.

contribución especial prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, aun cuando el parágrafo 2 de este artículo, dispone que los gastos operativos no deben ser tenidos en cuenta para establecer la base gravable de la contribución especial.

Cita jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de acuerdo con la cual considera que se ha establecido que los gastos operativos de distribuci ón y/o comercialización de gas licuado del petróleo GLP, no se equiparan a los costos de producción.

Igualmente, sostiene que debe inaplicarse por excepción de inconstitucionalidad la Resolución de carácter general No. SSPD-2017-3000-49075 de 7 de abril de 2017.

Ahora bien, en puntual relación con la Liquidación oficial demandada, con fundamento en lo dispuesto en las Resoluciones de carácter general arriba anotadas, igualmente la pasiva determinó que los costos de distribución y/o comercialización de gas licuado de petróleo son gastos operativos. En una palabra, considera que es violatorio del orden jurídico superior – dando un alcance diferente a la norma y vulnerando el principio de legalidad o de reserva de ley – el que haya incorporado la entidad demandada en la base gravable de la contribuc ión especial de que trata el artículo 85 de la ley 142 de 1994, cuentas correspondientes a costos de producción de los servicios públicos domiciliarios.

2 Folios 79 a 95 del Cdo Ppal.4

Expediente: 110013337 042 2018 00095 01

Demandante: ALMACENADORA DE GASES DE APIAY S.A. E.S.P.

Demandado: S.S.P.D.

Expediente: 110013337 042 2018 00095 01

Demandante: ALMACENADORA DE GASES DE APIAY S.A. E.S.P.

Demandado: S.S.P.D.

Por último, indica que, los actos están con desviación de poder, por cuanto el contenido de la Resolución de carácter general No. SSPD 2017-130-0096075 de 20 de junio de 2017, consist ente en la inclusión de los costos de distribución y/o comercialización de gas licuado de petróleo GLP, lo impuso la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios con el ánimo exclusivo de percibir mayores rentas a través del recaudo de la contribución especial. Considera el demandante, entonces, que ello demuestra que las razones que tuvo en cuenta la administración no corresponden con las expresamente permit idas por el ordenamiento jurídico superior, por lo que considera que con ello se desvía de su fin legítimo la competencia a ella atribuida mediante el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

II. SÍNTESIS DE LA CONTESTACIÓN

La Superintendencia de Servicios Público s Domiciliarios dio contestación a la presente demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma, con fundamento en lo siguiente:

Indica que, los actos acusados están revestidos de la p resunción de Legalidad y sustentados con una debida motivación, por cuanto l a entidad justificó la base gravable, ya que para la vigencia 2017 se incluyeron cuentas relativas a los gastos operativos en el 28.11%, debido a advertir una faltante presupuestal de la entidad, con fundamento en la excepción a la regla general de que trata el parágrafo segundo

gravable, ya que para la vigencia 2017 se incluyeron cuentas relativas a los gastos operativos en el 28.11%, debido a advertir una faltante presupuestal de la entidad, con fundamento en la excepción a la regla general de que trata el parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Argumenta que el acto administrativo de carácter general con fundamento en el cual se expidió la liquidación oficial, la Superintendencia expuso las razones de tipo fiscal para la excepcional ampliación de la base gravable de la contribución especial, pues cuando reconoce aun que los gastos operativos se encuentran excluidos de las cuentas del Grupo 75 de la base gravable, podían ser adicionadas para cubrir faltantes presupuestales de la Superintendencia.

En cuanto al precedente s ostiene que el Consejo de Estado, en reiteradas sentencias que estudian los actos administrativos de carácter general aplicables para las vigencias 2015 y 2016, estudió la procedencia de la ampliación de la base gravable de manera excepcional, con las cuentas del Grupo 75, que para la corporación corresponden a gastos operativos, y con fundamento en la acreditación de la faltante presupuestal para aquellas vigencias, avaló la legalidad de los actos.5

Expediente: 110013337 042 2018 00095 01

Demandante: ALMACENADORA DE GASES DE APIAY S.A. E.S.P.

Demandado: S.S.P.D.

Agrega que, el presupuesto general definió en la Ley anual del presupuesto Nacional para la vigencia de 2017, se le asignó a la entidad la suma de $110.424.552.845, conforme con el principio de legalidad del gasto que haya

Agrega que, el presupuesto general definió en la Ley anual del presupuesto Nacional para la vigencia de 2017, se le asignó a la entidad la suma de $110.424.552.845, conforme con el principio de legalidad del gasto que haya fundamentado en el aforismo ‘no hay gasto sin representación’, en virtud del cual, todo gasto debe contar con un sustento democrático. Así, teniendo en cuenta que la ley no ha sido declarada inexequible, esta se presume constitucional.

De acuerdo con las fases para la determinación de la faltante p resupuestal de la vigencia 2017, considera que el faltante presupuestal al que se refiere el parágrafo segundo del artículo 85 de la ley 142 de 1994 se encuentra acreditado.

Con fundamento en reiterados pronunciamientos del Consejo de Estado, sostiene que las cuentas del Grupo 75 – Costos de producción, configurado el supuesto de hecho de la faltante presupuestal, pueden adicionar los rubros de gastos de funcionamiento para efectos de ampliar la base gravable.

Finalmente alega que, su s actos demandados están debidamente motivados, conforme la acreditación y justificación, ello conforme a lo dispuesto en sentencia del Consejo de Estado , expediente 21254 Consejero Ponente Jorge Octavio Ramírez, con la finalidad de acreditar el faltante presupuestal.

Precisa que cuando la ley autoriza la inclusión de las compras de energía en la base gravable para cubrir los faltantes presupuestales, lo hace de manera general sin distinguir si se trata de un gasto o un costo.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

En sentencia del 29 de agosto de 2019, el Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo

distinguir si se trata de un gasto o un costo.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

En sentencia del 29 de agosto de 2019, el Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá dentro del presente asunto resolvió:

“RESUELVE:

Primero: Negar las pretensiones de la demanda.

Segundo: Condenar en costas a la parte vencida.

Tercero: En firme esta providencia y hechas las anotaciones correspondientes, archívese el expediente, previa devolución de remanentes, si a ello hubiere lugar.”6

Expediente: 110013337 042 2018 00095 01

Demandante: ALMACENADORA DE GASES DE APIAY S.A. E.S.P.

Demandado: S.S.P.D.

La Sentencia se basó con los siguientes argumentos:

El a quo consideró, que si bien para determinar la base gravable de la contribución especial prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, por regla general, no habrán de incluirse los rubros de las cuentas del grupo 75, por corresponder estos gastos de funcionamiento. Sin embargo, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios acreditó la configuración de la causal excepcional de faltante presupuestal prevista en el parágrafo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que habilita la inclusión de los gastos operativos para el cálculo de la base gravable. Por lo anterior el juez estimó que no debe declararse la nulidad de los actos demandados debido a que excepcionalmente la entidad demandada podía acreditar, como en efecto lo hizo, que la ampliación de la base gravable incluyendo

lo anterior el juez estimó que no debe declararse la nulidad de los actos demandados debido a que excepcionalmente la entidad demandada podía acreditar, como en efecto lo hizo, que la ampliación de la base gravable incluyendo los gastos de funcionamiento era indispensable para cubrir las faltantes presupuestales de la superintendencia.

En cuanto a la desviación de poder advirtió que, su configuración no fue probada por la parte actora, toda vez que no demostró que el actuar de la Superintendencia fuera arbitrario, o que, con la emisión de los actos demandados, se buscara un fin particular, propios o de un tercero, o que se trata de perseguir un fin diferente al interés general, en ese orden, al no prob arse la desviación del poder, el a -quo desestimó el cargo.

IV. SÍNTESIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

La demandante recurrente sustenta su impugnación de la siguiente manera:

Manifiesta que la Superintendencia incurrió en falsa motivación en la emisión de sus actos administrativos, pues la entidad no cumplió con su carga de demostrar de manera íntegra el déficit presupuestal de la entidad que le permita motivar de manera adecuada la aplicación del parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, para aumentar la base gravable de la contribución especial del año 2017, incluyendo las cuentas del grupo 75 de costos de producción, no contemplados en la norma.

Por último, indica que, el a-quo incurrió en error al darle una indebida valoración probatoria a los antecedentes administrativos de la Entidad demandada, pues estos no resultan ser suficientes para acreditar la existencia de déficit presupuestal de la7

Por último, indica que, el a-quo incurrió en error al darle una indebida valoración probatoria a los antecedentes administrativos de la Entidad demandada, pues estos no resultan ser suficientes para acreditar la existencia de déficit presupuestal de la7

Expediente: 110013337 042 2018 00095 01

Demandante: ALMACENADORA DE GASES DE APIAY S.A. E.S.P.

Demandado: S.S.P.D.

entidad, motivo por cual considera que los actos deben ser declarados nulos, en atención a que, no existe motivación que permita ampliar la base para determinar la tarifa de contribución especial.

V. TRÁMITE PROCESAL

Ya en esta instancia procesal, con auto del 13 de febrero de 2020 se admite el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante; y, posteriormente, mediante auto del 24 de septiembre de 2020 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto.

A través de memoriales radicados los días 08 y 09 de octubre de 2020, la demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y recurso de apelación, y la parte demandada reiteró los fundamentos de la contestación de la demanda.

VI. CONSIDERACIONES

La Sala, al no encontrar causal alguna que invalide la actuación hasta aquí surtida, procede a decidir lo que en derecho corresponda, en segunda instancia.

1. COMPETENCIA

Es competente la sub sección “A” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conforme lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011,

1. COMPETENCIA

Es competente la sub sección “A” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conforme lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, para conocer en segunda instancia, respecto del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta y Dos (42) Administrativo del Circuito de Bogotá.

2. PROBLEMA JURÍDICO

En términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, para la Sala los problemas jurídicos a resolver son los siguientes:

2.1. Determinar si la Resolución No. SSPD 2017 534 260 101 384 del 14 de julio de 2017, así como los actos que confirmaron la decisión adoptada por este, están ajustadas a los parámetros del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, al incluir en la8

Expediente: 110013337 042 2018 00095 01

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Demandado: S.S.P.D.

base gravable, el concepto de “gastos operativos de distribución y/o comercialización de Gas Licuad o de Petróleo GLP”, de la contribución especial fijada para el año 2017 o si por el contrario están falsamente motivados.

3. CASO EN CONCRETO

3.1. Tesis demandante: Sostiene en sus argumentos de la demanda y reiterados con el recurso de apelación, que se debe declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, en función de que la base gravable de la contribución

3.1. Tesis demandante: Sostiene en sus argumentos de la demanda y reiterados con el recurso de apelación, que se debe declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, en función de que la base gravable de la contribución especial para la vigencia 2017, establecida s en las Resoluciones No. SSPD 2017 534 260 101 384 del 14 de julio de 2017, SSPD 2017 -5300-149975 de 1 de septiembre de 2017 y SSPD 2017 -5000-181385 de 29 de septiembre de 2017, se determinó incluyendo los gastos operativos de distribución y/o comercialización de Gas Licuado de Petróleo GLP, concepto que no puede ser incluido como tal, en atención a que la Superintendencia no justificó la falta presupuestal co mo la necesidad de ampliar la base gravable de la contribución.

3.2. Tesis demandada: Por su parte, la Entidad sostiene que l a contribución especial para la vigencia 2017, incluyó los gastos operativos y/o comercialización de Gas Licuado de Petróleo GLP, con fundamento en el faltante presupuestal a que hace referencia el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que afrontó la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para la vigencia en cuestión.

3.3. Tesis de la Sala: No se c omparte la interpretación realizada por la parte actora en su recurso de apelación, por las siguientes razones:

3.3.1. Determinar si la liquidación oficial EXP No. 2017 -534-260-101 384 E RAD

actora en su recurso de apelación, por las siguientes razones:

3.3.1. Determinar si la liquidación oficial EXP No. 2017 -534-260-101 384 E RAD No. 2017-534 0035006 de 14 de julio de 2017, así como los actos que confirmaron la decisión adoptada por este, están ajustadas a los parámetros del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, al incluir en la base gravable, el concepto de “gastos operativos de distribución y/o comercialización de Gas Licuado de Petróleo GLP”, de la contribución especial fijada para el año 2017 o si por el contrario están falsamente motivados.

Según la situación fáctica y probatoria, la S uperintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en atención a la normatividad que la faculta para ello, en fecha del 20 de junio de 2016, profirió la resolución No. SSPD - 2017 13000 96075, “Por la cual9

Expediente: 110013337 042 2018 00095 01

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Demandado: S.S.P.D.

se fija la tarifa de la contribución especial a la cual se encuentra sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2017, se establece la base de la liquidación, el procedimiento para el recaudo y se dictan otras disposiciones”, justificando su concepto, en el parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Sostiene la parte recurrente que, en la liquidación oficial demandada, la administración incluye para el cálculo de la base gravable como gastos operativos

142 de 1994.

Sostiene la parte recurrente que, en la liquidación oficial demandada, la administración incluye para el cálculo de la base gravable como gastos operativos los rubros registrados en las cuentas 75 - costos de producción. Por ende, en su concepto, la base debió ser calculada únicamente con base en los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado sin incluir gastos operativos y, por su puesto tampoco cos tos operativos, situación que además se opone al precedente judicial del órgano de cierre de esta jurisdicción, que expresamente se ha señalado que las cuentas del grupo 75 deben excluirse del cálculo en cuestión.

Al contestar la demanda, la Superintendencia indica que, el hecho de que por regla general los rubros registrados en tales cuentas deben excluirse del cálculo de la base gravable de la contribución especial, no obsta para ello, que se objete su proceder, puesto que, la normatividad aplicable prevé una excepción consistente en la facultad que tiene la Superintendencia de incluir los gastos operativos de las empresas cuando se advierta un déficit presupuestal para la vigencia correspondiente.

Por tanto, se considera que, no se observa que sobre el particular la demandada se haya abrogado la facultad de determinar los gastos operativos de forma arbitraria, toda vez que, a la Luz de las facultades expresas en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, de forma exce pcional se puede incluir en la base gravable, el concepto de gastos operativos para el cálculo de la base gravable.

Ahora, para efectos de establecer de manera precisa en que debe calcularse la base gravable, la SSPD en principio no podía incluir en ella los rubros de las cuentas

gastos operativos para el cálculo de la base gravable.

Ahora, para efectos de establecer de manera precisa en que debe calcularse la base gravable, la SSPD en principio no podía incluir en ella los rubros de las cuentas del grupo 75, por cuanto esos corresponden a gastos de funcionamiento:

Parágrafo 2º: Al fijar las contribuciones especiales se eliminarán, de los gastos de funcionamiento, los gastos operativos; en las empresas del sector eléctr ico, las compras de electricidad, las compras de combustible y los peajes, cuando hubiere lugar a ello; y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos. Estos rubros podrán ser adicionados en la misma proporción en que sean10

Expediente: 110013337 042 2018 00095 01

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indispensables para cubrir faltantes presupuestales de las comisiones y superintendencias.

Al respecto, el Consejo de Estado ha sido reiterativo en señalar que, en principio, las cuentas del grupo 75 no pueden sumarse al cálculo de la base gravable del tributo para liquidar la contribución especial en el ámbito de los servicios públicos domiciliarios, dado que la ampliaría con erogaciones no incluidas en los gastos de funcionamiento de las entidades vigiladas:

“(…) ha precisado la Sección Cuarta3 que, en principio, no es posible incluir costos en la base gravable de la «contribución especial», puesto que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se restringe a los gastos de funcionamiento, así que los costos no se

“(…) ha precisado la Sección Cuarta3 que, en principio, no es posible incluir costos en la base gravable de la «contribución especial», puesto que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se restringe a los gastos de funcionamiento, así que los costos no se acompasan a dicha naturaleza contable. Al respecto se explicó en sentencia del 23 de septiembre de 2010 (exp. 16874, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia):

De lo anterior se tiene que si bien los costos de producción comprenden las erogaciones asociadas clara y directamente con la producción o la prestación de servicios de los cuales el ente prestador obtiene sus ingresos, lo que los haría, en principio, integrantes de la base gravable, al realizar una interpretación gramatical y conforme al sentido técnico de las palabras a voces de los artículos 27 a 29 del Código Civil, la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada”.

Con arraigo en el criterio jurisprudencial plasmado, las cuentas 7505, servicios personales; 7510, generales; 753508, licencia de operación del servicio; 753513, comité de estratificación; 7540, órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones; 7542, honorarios; 7545, servicios públicos; 7550, materiales y otros costos de operación; 7560, seguros, y 7570, órdenes y contratos por otros servicios, no hacen parte de la base gravable de l a denominada «contribución especial», toda vez que

operación; 7560, seguros, y 7570, órdenes y contratos por otros servicios, no hacen parte de la base gravable de l a denominada «contribución especial», toda vez que pertenecen al grupo 75, costos de producción y la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994.”

Así las cosas, por regla general, los montos registrados en la cuenta 75 (costos de producción) no constituyen gastos de funcionamiento, tal como el Consejo de Estado4 en sentencias del 23 de septiembre de 2010 y 12 de diciembre de 2014 ha determinado.

No obstante, en el citado parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se antepone una excepción impositiva, como quiera que, previó que tales rubros

3 Al respecto se pueden consultar, entre otras, las siguientes sentencias: 13 de junio de 2013, expediente 18828, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E); 20 de junio de 2013, expediente 18930, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E) y; 3 de julio de 2013, expediente 19017, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E). 4 C.E. Sección Cuarta C.P. Dra. Martha Teresa Briceño Valencia: Exp 16874 y 20449.11

Expediente: 110013337 042 2018 00095 01

Demandante: ALMACENADORA DE GASES DE APIAY S.A. E.S.P.

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podrán ser adicionados a la base gravable en la misma proporción en que sean

Demandante: ALMACENADORA DE GASES DE APIAY S.A. E.S.P.

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podrán ser adicionados a la base gravable en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de la Superintendencia.

En este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado5 al fallar procesos en que se pretendía la nulidad no solo de actos particulares de liquidación sino también de los actos administrativos de carácter general por medio de los cuales se fijó la tarifa de la contribución especial a la cual se encuentran sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el sector de energía para los años 2015 y 2016.

Estableció que , se permite que se graven las cuentas del grupo 75 - costos de producción, que corresponden a gastos de funcionamiento, siempre que la entidad que funge como sujeto pasivo del gravamen, demuestre los faltantes presupuestales y motive el acto administrativo que determina la base gravable de la contribución especial.

Así, vale señalar que, i) el uso de líneas, redes y ductos, respecto del cual, como el Consejo de Estado lo ha señalado6 encajan en la excepción prevista en el parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y ii) la distribución y/o comercialización de Gas Licuado de petróleo –GLP -cuenta 753008-, motivo por el cual, su inclusión en la base está ajustada a derecho, toda vez que, sobre la misma, no se ha declarado la nulidad de su inclusión como más adelante se pasa a exponer.

Aunado a lo anterior, se tiene lo dispuesto por el H. Consejo de Estado en

la base está ajustada a derecho, toda vez que, sobre la misma, no se ha declarado la nulidad de su inclusión como más adelante se pasa a exponer.

Aunado a lo anterior, se tiene lo dispuesto por el H. Consejo de Estado en providencia del 10 de octubre de 2019 con ponencia del Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez dentro del expediente con número interno 22394, declaró la nulidad parcial del artículo 2° de la Resolución SSPD 20171300096075 del 20 de junio de 2017, y que sobre la cuenta 753008 indicó:

“3.9. El artículo 2 de la Resolución SSPD 20171300096075 de 20 de junio de 2017 ordenó la inclusión de los siguientes conceptos, también clasificados por sectores pero sin determinar el número de cada cuenta:

Energía Eléctrica Gas Natural Gas Licuado de Petróleo

Gastos de administración (menos impuestos tasas y contribuciones) Gastos de administración (menos impuestos tasas y contribuciones) Gastos de administración (menos impuestos tasas

5 C.E. Sección Cuarta. C.P. Dr. Milton Chávez García. Exp. 22972. 10/mayo 2018, reiterado en Auto con ponencia del Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. 22394. 24/enero 2019. 6 C.E. Sección Cuarta. C.P. Dr. Milton Chávez García. Exp. 22972. 10/mayo 2018, reiterado en Auto con ponencia del Dr.

Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. 22394. 24/enero 2019.12

Expediente: 110013337 042 2018 00095 01

Demandante: ALMACENADORA DE GASES DE APIAY S.A. E.S.P.

Demandado: S.S.P.D.

y contribuciones)

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