TA CUN - 11001-33-37-042-2018-00112-01.-(17-07-2018)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

SENTENCIA No. 2018-07-115 AT

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil dieciocho (2018)

NATURALEZA : ACCIÓN DE TUTELA.

ACCIONANTE: JOSUE YOBANNY LINARES ACCIONADA: EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA RADICACIÓN: 11001-33-37-042-2018-00112-01.

TEMA: Derechos fundamentales al trabajo, la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia.

Magistrado ponente MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN Procede la Sala a resolver el recurso de impugnación interpuesto contra la sentencia de 01 de junio de 2018, proferida por el Juzgado 42 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, en donde resolvió: “Primero. Negar el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor Josué Yobanny Linares Hernández, por las razones expuestas en la parte motiva. (…)”

I. METODOLOGÍA DE LA SENTENCIA: La presente decisión tiene la siguiente estructura: I. Metodología de la sentencia; II. Antecedentes (exposición de (i) los hechos, pretensiones y pruebas a que se hace referencia en la acción de tutela, (ii) la respuesta de las entidades accionadas, (iii) la sentencia impugnada y (iv) la impugnación) III.

Consideraciones y fundamentos (Competencia, exposición del problema

pruebas a que se hace referencia en la acción de tutela, (ii) la respuesta de las entidades accionadas, (iii) la sentencia impugnada y (iv) la impugnación) III. Consideraciones y fundamentos (Competencia, exposición del problema jurídico planteado por el caso; resolución del mismo y aplicación de esas reglas al caso concreto) y IV. Decisión (libramiento de las órdenes a que haya lugar).

II. ANTECEDENTES:

1. Acción de Tutela: (hechos, pretensiones y pruebas aportadas) El señor Josue Yobanny Linares Hernández instauró acción de tutela contra La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Comando de Personal – Departamento de Personal Ejército, por considerar quebrantados sus derechos constitucionales fundamentales al trabajo, igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia.Expediente No. 2018-00112-01

Accionante: Josue Yobanny Linares Hernández Acción de Tutela Impugnación de sentencia Como sustento de su solicitud de amparo, indica que ostentando el grado de mayor del Ejército Nacional, fue retirado del servicio activo mediante Resolución Ministerial N° 1952 de 2009, acto administrativo que demandó y a través de fallo del 22 de febrero de 2013 obtuvo la declaratoria de nulidad de dicho acto, habiendo sido reintegrado mediante Decreto 3002 del 26 de diciembre de 2013 en el grado de mayor, actuación que le fue comunicada el 14 de enero de 2014–indica que para esa fecha sus compañeros de curso ya ostentaban el grado de Teniente Coronel-.

diciembre de 2013 en el grado de mayor, actuación que le fue comunicada el 14 de enero de 2014–indica que para esa fecha sus compañeros de curso ya ostentaban el grado de Teniente Coronel-. Refiere que durante el periodo en que se resolvía respecto de la legalidad del acto administrativo de retiro, le fue iniciado proceso penal por el delito de homicidio, habiéndose expedido en su contra resolución de acusación el 13 de junio de 2013 y posterior medida de aseguramiento consistente en detención preventiva el 6 de septiembre de 2013 y concedida la libertad inmediata el 28 de agosto de 2016 y su proceso actualmente se encuentra a espera de la que Jurisdicción para la Paz asuma la competencia del mismo. Expone que en observancia al fallo proferido por la jurisdicción contencioso administrativa y la libertad otorgada, fue llamado a Curso de Estado Mayor en la Escuela Superior de Guerra desde el 10 de enero de 2017 hasta el 15 de noviembre de 2017. Indica, que el 10 de enero de 2018, elevó petición solicitando se adelantaran todos los trámites para ser ascendido con retroactividad en cumplimiento del fallo contencioso administrativo. Relata, que el 18 de marzo de 2018 su petición fue contestada por la Oficial de la Sección Jurídica de la Dirección de Personal indicándole que su reintegro había sido ordenado en cumplimiento de una orden judicial y que no podía ser considerado para ascenso por tener vigente desde el año 2013 una resolución de acusación en su contra, lo cual le impide cumplir con los requisitos para ascenso en los términos del Decreto 1799 de 2000. Manifiesta, que se encuentra considerado para ascenso al grado de Teniente

de acusación en su contra, lo cual le impide cumplir con los requisitos para ascenso en los términos del Decreto 1799 de 2000. Manifiesta, que se encuentra considerado para ascenso al grado de Teniente Coronel, estudio que considera va a ser resuelto en forma negativa en virtud de la Resolución de Acusación en su contra, incumpliendo con ello el fallo contencioso administrativo a su favor, circunstancia que considera injusta y atentatoria de su dignidad, derecho al trabajo, igualdad y acceso a la administración de justicia, toda vez que para el año 2011 fecha en la que debió ascender a Teniente Coronel la resolución de acusación no había acontecido ni se presentaba ningún aspecto que impidiera su normal ascenso. Concluye indicando que el actuar del Ejército amenaza con generarle un perjuicio irremediable al negar su ascenso y con ello los reconocimientos salariales y prestacionales retroactivos en el cargo de Teniente Coronel, en cumplimiento de la orden proferida en el proceso administrativo que adelantó. 2Expediente No. 2018-00112-01

Accionante: Josue Yobanny Linares Hernández Acción de Tutela Impugnación de sentencia En sustento de lo anterior, aportó: copia de la sentencia proferida el 22 de febrero de 2013 por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Girardot (fls. 6 a 28 C1); copia de la Resolución N° 3002 de 2013 por medio de la cual se reintegró al servicio activo al señor Josué Yobanny Linares Hernández

Girardot (fls. 6 a 28 C1); copia de la Resolución N° 3002 de 2013 por medio de la cual se reintegró al servicio activo al señor Josué Yobanny Linares Hernández (fls. 30 a 32 C1); petición interpuesta el 10 de enero de 2018 por el señor Josué Yobanny Liranes ante la Dirección de Personal del Ejército Nacional (fls. 33 a 35 C1); respuesta brindada por el Comando de Personal del Ejército Nacional a petición del 10 de enero de 2018 (fls. 36 a 41 C1) y copia de la boleta de libertad Nº 12 del 28 de agosto de 2016 a nombre del señor Josué Yobanny Linares Hernández.

2. Posición de las Entidades Demandadas.

Ejército Nacional – Dirección de Personal En el término de traslado, la Dirección de Personal del Ejército Nacional, efectuó pronunciamiento respecto de los hechos de la presente acción constitucional y solicitando declarar improcedente el amparo invocado por la parte accionante, aludiendo las siguientes razones: i) Al señor Mayor le fue brindada respuesta a petición por él elevada el 10 de enero de 2018, en donde se le indica el trámite que debe adelantarse para cumplir los ascensos y se le explican las razones por las cuales no es procedente en su caso, pues si bien el fallo contencioso administrativo ordenó su reintegro aclaró que éste debe estar sometido a los reglamentos internos, refiriendo para el caso lo previsto en el artículo 59 y 60 del Decreto 1799 del 2000.

su reintegro aclaró que éste debe estar sometido a los reglamentos internos, refiriendo para el caso lo previsto en el artículo 59 y 60 del Decreto 1799 del 2000. ii) En la respuesta brindada a su solicitud, se concluye que iba a ser objeto de estudio por parte del Comité de Evaluación para ascenso en el mes de junio de 2018, manifestando que se desconoce si dicho Colegiado había recomendado o no el ascenso del solicitante. iii) Que a la fecha el oficial solicitante no ha liberado el impedimento relacionado con la resolución de acusación del 13 de junio de 2013 proferida por la Fiscalía 57 Especializada de Medellín, superado el cual podría procederse conforme lo dispuesto en la Ley 1790 del 2000 artículo 97. iv) Indica que todo miembro de la fuerza conoce las reglas para el ingreso y ascenso en la carrera militar, los cuales no obedecen a circunstancias personales o arbitrarias, sino al resultado de análisis y estudios pormenorizados, donde prevalece el interés general. v) Trae a colación apartes de sentencias del Consejo Superior de la Judicatura y el Consejo de Estado, en donde se ha aclarado que los ascensos a que haya lugar producto de una orden de reintegro, deberán obedecer a las vacantes 3Expediente No. 2018-00112-01

Accionante: Josue Yobanny Linares Hernández Acción de Tutela Impugnación de sentencia existentes y el cumplimiento de todos los requisitos y condiciones exigidos en la ley. vi) Alude que el demandante no cumple con los requisitos determinados en el

Accionante: Josue Yobanny Linares Hernández Acción de Tutela Impugnación de sentencia existentes y el cumplimiento de todos los requisitos y condiciones exigidos en la ley. vi) Alude que el demandante no cumple con los requisitos determinados en el artículo 53 del Decreto Ley 1790 del 2000 y en consecuencia solicita se niegue el amparo de tutela solicitado por éste.

3. Sentencia impugnada.

Mediante providencia del 1 de junio de 2018 el Juzgado 42 Administrativo del Circuito de Bogotá, resolvió negar el amparo de tutela solicitado por el señor Josué Yobanny Linares, tras considerar que el Ejército Nacional ha respetado los lineamientos de la sentencia judicial, señalando que “sin solución de continuidad” implicaría el reconocimiento de los ascensos a que haya lugar, pero conforme los reglamentos internos, dentro de los cuales está previsto que los oficiales y suboficiales suspendidos en sus funciones y atribuciones en virtud de una investigación penal y posteriormente restablecidos en las mismas, podrán se ascendidos, cuando se emita decisión absolutoria. Así mismo, respecto de la solicitud de protección del derecho al trabajo indica que el demandante no pone de presente condiciones que podrían atentar contra su dignidad, lo cual no puede desprenderse del hecho de no haber sido ascendido en el escalafón militar.

4. Impugnación.

Dentro del término legal el señor Josue Yobanny Linares , impugnó la sentencia del 1 de junio de 2018, manifestando que la sentencia de tutela de primera instancia desconoce que el Comando de Personal y la Dirección de Personal no

Dentro del término legal el señor Josue Yobanny Linares , impugnó la sentencia del 1 de junio de 2018, manifestando que la sentencia de tutela de primera instancia desconoce que el Comando de Personal y la Dirección de Personal no han dado cumplimiento al fallo proferido por el Juez Contencioso Administrativo. Insiste en que sus compañeros de curso ascendieron en el año 2011, fecha en la cual si no hubiere sido desvinculado él tampoco tendría ningún impedimento para haber ascendido, de manera que a su consideración el Ejército Nacional incumple lo ordenado por el fallo contencioso administrativo, en tanto en éste se le ordenó “el reconocimiento de los ascenso a que haya lugar conforme a los reglamentos internos, sin solución de continuidad desde el momento de mi desvinculación hasta que se efectúe el reintegro”.

III. CONSIDERACIONES:

1. Competencia.

Es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia de la presente acción de tutela de conformidad a lo establecido por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1.991, por ser esta Corporación el superior funcional del 4Expediente No. 2018-00112-01

Accionante: Josue Yobanny Linares Hernández Acción de Tutela Impugnación de sentencia Juzgado 42 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2. Objeto de la Presente Acción y Planteamiento del Problema Jurídico.

Analizado el acervo probatorio y los argumentos expuestos en la acción de tutela, corresponde a esta Sala determinar si (i) ¿Es procedente en el asunto la

2. Objeto de la Presente Acción y Planteamiento del Problema Jurídico.

Analizado el acervo probatorio y los argumentos expuestos en la acción de tutela, corresponde a esta Sala determinar si (i) ¿Es procedente en el asunto la tutela para evaluar el cumplimiento de sentencia proferida por el juez contencioso administrativo en torno a un proceso ordinario? y si como consecuencia del análisis, debe revocarse, modificarse o confirmarse la sentencia de primera instancia.

3. Resolución del Problema Jurídico.

Para resolver el problema jurídico la Sala recabará en (i) principio de subsidiariedad como requisito para la procedencia de la acción de tutela y, (ii) el caso concreto. (i) Principio de subsidiariedad como requisito para que proceda la acción de tutela. La acción de tutela conforme el artículo 86 Constitucional y el artículo 6º, numeral 1º, del Decreto 2591 de 1991, solo procederá cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales para la protección de sus derechos, o cuando existiéndolo no sea expedito u oportuno o sea necesario el amparo para evitar un perjuicio irremediable. Al respecto, la H. Corte Constitucional ha precisado lo siguiente: “La acción de tutela (C.P. art. 86),  es un  mecanismo de defensa judicial que permite la protección inmediata de los derechos fundamentales de una persona, cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares, vulnere o amenace tales derechos constitucionales.

permite la protección inmediata de los derechos fundamentales de una persona, cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares, vulnere o amenace tales derechos constitucionales.

Este mecanismo privilegiado de protección, es sin embargo, residual y subsidiario. Ello significa que sólo es conducente cuando (1)  el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial en el ordenamiento, - caso en el cual la tutela entra a salvaguardar de manera inmediata los derechos fundamentales invocados -, o (2) cuando existiendo otro medio de defensa judicial, éste (i) o no resulta idóneo para el amparo de los derechos vulnerados o amenazados , o (ii) la tutela es necesaria como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

De lo afirmado se desprende entonces, que por su propia finalidad, la acción de tutela está revestida de un carácter extraordinario, que presupone el respeto por las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como por sus propias acciones, 5Expediente No. 2018-00112-01

Accionante: Josue Yobanny Linares Hernández Acción de Tutela Impugnación de sentencia procedimientos, instancias y recursos, a fin de que la acción constitucional no usurpe las competencias de otras autoridades jurisdiccionales.1 (Subraya la sala) Así las cosas, antes de pretenderse la defensa por vía de tutela, el interesado debe buscar la protección a través de otros medios judiciales que resulten eficaces y que estén disponibles, por cuanto la acción de tutela no tiene la

Así las cosas, antes de pretenderse la defensa por vía de tutela, el interesado debe buscar la protección a través de otros medios judiciales que resulten eficaces y que estén disponibles, por cuanto la acción de tutela no tiene la virtud de poder desplazar mecanismos previstos en la normatividad vigente. (ii) Caso Concreto La Sala se propondrá a continuación resolver si en el caso concreto resulta procedente la acción de tutela con ocasión del presunto incumplimiento de sentencia proferida por la jurisdicción contenciosa que declaró la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 1952 de 2009 y ordenó el reintegro del señor Josué Yobanny Linares Hernández en el grado que ostentaba al momento del retiro y el reconocimiento de los ascensos a que haya lugar conforme a los reglamentos internos sin solución de continuidad. Al respecto, destaca el demandante que: i) fue retirado del Ejército Nacional a través de Resolución Ministerial Nº 1952 de 2009, acto administrativo que fue declarado nulo a través de sentencia del 22 de febrero de 2013; ii) fue reincorporado a las filas del Ejército Nacional a través de Decreto Nº 3002 de 2013 (fls. 30 y 31); ii) llevó a cabo curso de ascenso para Teniente Coronel entre el 10 de enero de 2017 y el 15 de noviembre de 2017 (fl. 2); iii) el Ejército Nacional se abstuvo de ascenderlo en el mes de diciembre de 2017 argumentando que al tener vigente una Resolución de Acusación se encuentra

Ejército Nacional se abstuvo de ascenderlo en el mes de diciembre de 2017 argumentando que al tener vigente una Resolución de Acusación se encuentra impedido para el efecto (fl. 2); iv) mediante escrito del 12 de marzo de 2018 la Dirección de Personal le indicó que se encontraba postulado en estudio para ascenso, para el mes de junio de 2018 de cumplir con los parámetros contemplados en el artículo 53 del Decreto 1790 del 2000 (fls. 36 a 41). En esta medida, alude el demandante que el Ejército Nacional ha incumplido la orden judicial del 22 de febrero de 2013, toda vez que en respuesta a su petición del 10 de enero de 2018, le indicó que presenta un impedimento que impediría su ascenso, relativo a resolución de acusación vigente en su contra, no obstante lo cual, se encontraba postulado para ascenso en el mes de junio de 2018, de conformidad con los parámetros del Decreto 1790 de 2000 artículo 53. Así las cosas, supone el demandante que el concepto que emitiría la entidad sería negativo para su ascenso, circunstancia que considera contraría a lo dispuesto en la sentencia judicial que ordenó su reintegro, toda vez que sus compañeros de curso como oficial, ascendieron en el año 2011 al grado de Teniente Coronel, fecha en la cual, de no haber sido desvinculado habría ascendido también a dicho grado, como quiera que para ese momento no reposaba en su contra Resolución de Acusación y por ende cumplía con todos los requisitos exigidos para tal fin; en consecuencia, solicita a través de este 1 Corte Constitucional. Sentencia T-304 de 2009 M.P Mauricio González Cuervo

reposaba en su contra Resolución de Acusación y por ende cumplía con todos los requisitos exigidos para tal fin; en consecuencia, solicita a través de este 1 Corte Constitucional. Sentencia T-304 de 2009 M.P Mauricio González Cuervo 6Expediente No. 2018-00112-01

Accionante: Josue Yobanny Linares Hernández Acción de Tutela Impugnación de sentencia medio le sea ordenado a la entidad accionada proferir acto administrativo a través del cual reconozca su ascenso con fecha de diciembre de 2011 y que en consecuencia le sean cancelados todos los emolumentos salariales y prestacionales con carácter retroactivo en base a la asignación salarial que se tiene en el grado de Teniente Coronel.

Como se advierte, lo que pretende el demandante es el cumplimiento de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Girardot del 22 de febrero de 2013, para lo cual el ordenamiento jurídico prevé el proceso ejecutivo, cuya adecuada utilización propende por el cumplimiento de la obligación contenida en las providencia, siendo ésta título ejecutivo en los términos del artículo 422 de la Ley 1564 de 2012, bajo el procedimiento regulado por el artículo 297 a 299 de la Ley 1437 de 2011. En este sentido, la H. Corte Constitucional ha sido enfática en indicar que la acción de tutela es procedente solo de manera excepcional en torno al cumplimiento de sentencias, así: “(…) para constatar la procedencia de la acción de tutela para ordenar el cumplimiento de sentencias que impongan obligaciones de dar o hacer, como en el evento de pago de prestaciones en dinero (i) Procede la acción constitucional

cumplimiento de sentencias, así: “(…) para constatar la procedencia de la acción de tutela para ordenar el cumplimiento de sentencias que impongan obligaciones de dar o hacer, como en el evento de pago de prestaciones en dinero (i) Procede la acción constitucional cuando la autoridad que debe cumplir lo ordenado en la sentencia se niega a hacerlo, sin justificación razonable. (ii) Cuando la omisión o renuencia a cumplir la orden emanada de la decisión judicial quebranta directamente los derechos fundamentales del peticionario, en consideración con las especiales circunstancias en las que se encuentra.  (iii) Cuando el mecanismo ordinario establecido en el ordenamiento jurídico para proteger el derecho fundamental carece de idoneidad, por lo que no resulta efectivo para su protección.”2 Así pues, se vislumbra en el sub lite que el demandante: i) discute sobre el cumplimiento de la sentencia judicial que ordena su reintegro sin solución de continuidad y los ascensos a que haya lugar conforme a los reglamentos y ii) cuenta para el efecto con la posibilidad de acudir al proceso ejecutivo como escenario propicio para la verificación del acatamiento de lo ordenado por parte del juez que profirió la decisión, tornándose en esa medida en improcedente la acción de tutela interpuesta como quiera que en el asunto: a) la parte demandante no alude haber acudido al medio ordinario legalmente previsto y que este se torne en ineficaz; b) no se evidencian la concurrencia de elementos particulares que habiliten al juez de tutela intervenir para

la parte demandante no alude haber acudido al medio ordinario legalmente previsto y que este se torne en ineficaz; b) no se evidencian la concurrencia de elementos particulares que habiliten al juez de tutela intervenir para salvaguardar intereses superiores del demandante ante la amenaza de un perjuicio irremediable y; c) la acción de tutela no puede transpolar los medios ordinarios dispuestos por el ordenamiento jurídico para resolver las controversias de los ciudadanos. En consecuencia, se revocará la sentencia de tutela del 1 de junio de 2018 y en su lugar se declarará improcedente la acción de tutela interpuesta en virtud del principio de subsidiariedad, toda vez que para el cumplimiento de las 2 Corte Constitucional. Sentencia T-560A del 2014. M.P Gloria Stella Ortiz Delgado. 7Expediente No. 2018-00112-01

Accionante: Josue Yobanny Linares Hernández Acción de Tutela Impugnación de sentencia sentencias judiciales el ordenamiento jurídico prevé el proceso ejecutivo y el demandante no acreditó que este se tornara en ineficaz.

IV. DECISIÓN.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 1 de junio de 2018, por el Juzgado 42 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá y en su lugar declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Josue

Juzgado 42 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá y en su lugar declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Josue Yobanny Linares Hernández de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: Notifíquese por el medio más expedito a las partes.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, y copia de esta providencia al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN

Magistrado

FREDY IBARRA MARTÍNEZ OSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS

Magistrado Magistrado 8