TA CUN - 11001-33-37-042-2021-00135-01-(06-08-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Magistrada Ponente: ELIZABETH CRISTINA DÁVILA PAZ

Ref: Exp. 110013337042202100135-01

Accionante: JHOANA ALEXANDRA SALAMANCA SÁNCHEZ

Accionado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO

IMPUGNACIÓN DE TUTELA

SENTENCIA

La Sala decide la impugnación interpuesta por la Comisión Nacional del Servicio Civil contra el fallo de tutela de 25 de junio de 2021, proferido por el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C.

El escrito de tutela

La accionante manifestó que se presentó a la Convocatoria 436 de 2017, realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante CNSC) a efectos de participar y ocupar el cargo profesional en la planta de empleados del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.

La CNSC publicó la lista de legibles para la OPEC en la cual participó la accionante, lista que se conformó mediante la Resolución N° CNSC 20182120149605 del 17 de octubre de 2018, y, adquirió firmeza el día 26 de octubre de 2018, la accionante ocupó el puesto 5.

La accionante radicó petición ante la CNSC y ante el SENA, en la que solicitó el uso de la lista de elegibles y, en consecuencia, pidió que se le nombrara en periodo de

ocupó el puesto 5.

La accionante radicó petición ante la CNSC y ante el SENA, en la que solicitó el uso de la lista de elegibles y, en consecuencia, pidió que se le nombrara en periodo de prueba en el cargo para el cual se presentó, petición que fue resuelta en forma desfavorable mediante oficio de 26 de mayo de 2021.

Con fundamento en lo expuesto solicitó que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y de acceso a los cargos públicos y, en consecuencia, pidió que se ordene a la CNSC y al SENA que realicen los trámites pertinentes para que se cumpla lo ordenado en el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019 y que, en consecuencia, se autorice y use la lista de elegibles Resolución N° CNSC 20182120149605 del 17 de octubre de 2018.2

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Accionante: Jhoana Alexandra Salamanca Sánchez Impugnación de tutela

Vinculación de tercero

El Juez a quo mediante providencia de 22 de junio de 2021 dispuso vincular a la señora Heidy Johanna Pinilla López en calidad de parte demandante al considerar que se encuentra en una “circunstancia análoga a la de la accionante, esto es, ocupar un lugar en la lista, pero no haber sido nombrada por cuanto su posición excedía el número de vacantes convocadas.”.

Contestación de las accionadas

El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Sostiene que carece de legitimación por pasiva, comoquiera que es la CNSC la competente para conformar listas de

vacantes convocadas.”.

Contestación de las accionadas

El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Sostiene que carece de legitimación por pasiva, comoquiera que es la CNSC la competente para conformar listas de elegibles, al tenor del artículo 2.2.6.21 del Decreto 1083 de 2015, además, no se cumple con el requisito de subsidiariedad, pues la accionante cuenta con la posibilidad de demandar los actos administrativos generales que contienen los criterios unificados que considera contrarios a derecho y tampoco cumple con el requisito de inmediatez, porque la lista de elegibles de la que hace parte la accionante fue expedida el 17 de octubre de 2018.

En cuanto al fondo de la acción, sostiene que la accionante no acreditó la vulneración de sus derechos fundamentales por parte del SENA, teniendo en cuenta que no fue nombrada en el cargo ofertado, por cuanto no tuvo éxito en el proceso de selección, del cual era conocedora plenamente de las normas que lo regían.

La Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC, sostuvo que las accionantes no ostentan legitimación en la causa por activa, pues su interés concursal es apenas una mera expectativa, además, la acción no cumple con el requisito de inmediatez, comoquiera que la lista de elegibles de la que hacen parte cobró firmeza el 9 de junio de 2020.

También alegó que acción de tutela es improcedente por dirigirse en contra de actos de carácter general, impersonal y abstracto, en la medida en que las integrantes de la parte actora cuestionan los Acuerdos que regulan el concurso y los criterios unificados expedidos por la CNSC, en contra de los cuales debe ejercer los medios

de carácter general, impersonal y abstracto, en la medida en que las integrantes de la parte actora cuestionan los Acuerdos que regulan el concurso y los criterios unificados expedidos por la CNSC, en contra de los cuales debe ejercer los medios de control ordinarios a su disposición.3

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Accionante: Jhoana Alexandra Salamanca Sánchez Impugnación de tutela

En segundo lugar, precisó que, de conformidad con el Criterio Unificado del 16 de enero de 2020 de la CNSC, las Listas de Elegibles de convocatorias aprobadas con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 1960 de 2019 seguirán las reglas previstas antes de la modificación de la Ley 909 de 2004 y las establecidas en los respectivos Acuerdos de Convocatoria.

Por el contrario, el nuevo régimen contenido en la ley 1960 de 2019 es aplicable a las listas de elegibles conformadas por la CNSC en el marco de los procesos de selección aprobados con posterioridad al 27 de junio de 2019 y deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la Oferta Pública de Empleos de Carrera -OPECde la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes de los “mismos empleos” o vacantes en cargos de empleos equivalentes.

En ese orden de ideas, tras conceptuar sobre la diferencia entre los mismos empleos y los empleos equivalentes y sobre los reportes de novedades por parte de las entidades empleadoras, recordó que las integrantes de la parte actora concursaron para el empleo denominado Profesional Grado 6, identificado con

empleos y los empleos equivalentes y sobre los reportes de novedades por parte de las entidades empleadoras, recordó que las integrantes de la parte actora concursaron para el empleo denominado Profesional Grado 6, identificado con código OPEC N° 61490, ocupando las posiciones N° 5 y 6 en la Lista de Elegibles, adoptada mediante Resolución N° CNSC 20182120149605 del 17 de octubre de 2018, para proveer una (1) vacante del empleo referido. En tal medida, no alcanzaron el puntaje requerido para ocupar la posición meritoria para proveer el empleo.

Además, sostuvo que no existen empleos reportados como vacantes para la OPEC N° 61490.

Fallo de primera instancia

Mediante sentencia de 25 de junio de 2021, el Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. resolvió el amparo solicitado en los siguientes términos.

“En efecto, recordó la Corte Constitucional que, aunque las normas aplicables con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1960 de 2019 imponían que las entidades públicas solo podían hacer uso de las listas de elegibles en firme para proveer los cargos inicialmente ofertados en la OPEC correspondiente y aquellos con idénticas características (empleos con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, mismos requisitos de estudio y experiencia4

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Accionante: Jhoana Alexandra Salamanca Sánchez Impugnación de tutela

reportados en la OPEC, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes), con ocasión del cambio normativo las listas de elegibles en

Accionante: Jhoana Alexandra Salamanca Sánchez Impugnación de tutela

reportados en la OPEC, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes), con ocasión del cambio normativo las listas de elegibles en firme pueden ser usadas para proveer vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso de los procesos de selección en desarrollo, con el objetivo de garantizar el principio del mérito y la realización de los principios economía, eficiencia y eficacia de la función pública.

La anterior determinación fue adoptada por el órgano de cierre de la Jurisdicción Constitucional en la medida en que la Ley 1960 del 2019 tiene una aplicación retrospectiva, y por tanto se debe aplicar a la inclusión en la lista de elegibles expedidas con anterioridad a su entrada en vigencia, pero que no consolidaron una situación jurídica pues sus efectos siguen vigentes y no han sido resueltos en forma definitiva.”.

Con fundamento en lo expuesto resolvió.

“PRIMERO. Amparar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al acceso a cargos y funciones públicas por mérito que les asisten a las señoras JHOANA ALEXANDRA SALAMANCA SÁNCHEZ y HEIDY JOHANNA PINILLA LÓPEZ, negar el amparo de los restantes derechos fundamentales invocados.

SEGUNDO. En consecuencia, para materializar dicho amparo, ordenar lo siguiente:

i)-El SENA, dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, dentro del marco de sus actuaciones, deberá informar a la CNSC cuáles empleos vacantes en su entidad pueden ser equivalentes a

siguiente:

i)-El SENA, dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, dentro del marco de sus actuaciones, deberá informar a la CNSC cuáles empleos vacantes en su entidad pueden ser equivalentes a los de la OPEC 61490 de la Convocatoria 436 de 2017.

ii)-La CNSC, en el marco de sus competencias, dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la información que le envíe el SENA en cumplimiento de la orden anterior, deberá efectuar un estudio para establecer cuáles empleos vacantes pueden ser equivalentes al de la OPEC 61490 de la Convocatoria 436 de 2017.

iii)-En caso de ser procedente, la CNSC, dentro de los diez (10) días siguientes a la expedición del resultado del estudio de equivalencias, deberá elaborar una lista de elegibles para para proveer los empleos vacantes que tengan equivalencia con la OPEC 61490 de la Convocatoria 436 de 2017, de acuerdo a los puntajes asignados a cada uno de los aspirantes que, al igual que las señoras JHOANA ALEXANDRA SALAMANCA SÁNCHEZ y HEIDY JOHANNA PINILLA LÓPEZ, no alcanzaron el orden de elegibilidad necesario para acceder a la vacante para la cual se inscribieron.

(…).”.

Escrito de impugnación

La CNSC solicitó que se revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones para lo cual reiteró los argumentos expuestos en su escrito de tutela5

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Accionante: Jhoana Alexandra Salamanca Sánchez Impugnación de tutela

se nieguen las pretensiones para lo cual reiteró los argumentos expuestos en su escrito de tutela5

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Accionante: Jhoana Alexandra Salamanca Sánchez Impugnación de tutela

Consideraciones de la Sala

La accionante y la vinculada pretenden que, de acuerdo con la lista de elegibles, conformada mediante la Resolución CNSC – 20182120149605 del 17 de octubre de 2018, en la que ocuparon, respectivamente, los puestos 5 y 6 del concurso de méritos, sean nombradas y posesionadas en los cargos para los cuales se postularon en la planta de personal del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.

Esta Sala ha considerado la improcedencia de la acción de tutela en el evento de que se cuestionen actos administrativos dictados en el marco de un concurso de méritos, cuando en el mismo se haya elaborado la correspondiente lista de elegibles; por ejemplo, cuando se pone en entredicho la posición obtenida, en la medida en que un estudio de fondo con respecto a los cargos de tutela puede llegar a vulnerar los derechos de quienes la integran y, por ello, el medio más adecuado es el de nulidad y restablecimiento del derecho.

Sin embargo, en el caso sub lite las accionantes no cuestiona una lista de elegibles, ni el orden ni su lugar en la misma; sus pretensiones, así como el fundamento de las mismas, se dirigen a que se ordene sus respectivos nombramientos en las vacantes para las cuales se postularon; es decir, la pretensión última de las accionantes, es que se ejecute la lista de elegibles, a través del nombramiento respectivo en el SENA.

Desde esta perspectiva, no existe cuestionamiento alguno sobre la procedencia de

vacantes para las cuales se postularon; es decir, la pretensión última de las accionantes, es que se ejecute la lista de elegibles, a través del nombramiento respectivo en el SENA.

Desde esta perspectiva, no existe cuestionamiento alguno sobre la procedencia de la presente acción de tutela, por cuanto, en realidad, lo que se pretende proteger en este caso son los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso (artículo 29) y de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos (artículo 40, numeral 7), que se materializan con la designación que se persigue, motivo por el cual resulta procedente la acción de tutela como medio de control judicial.

En este contexto, la Sala estima del caso hacer un recuento de los siguientes aspectos.

Mediante Resolución CNSC – 20182120149605 del 17 de octubre de 2018 “Por la cual se conforma la lista de elegibles para proveer una (1) vacante del empleo6

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Accionante: Jhoana Alexandra Salamanca Sánchez Impugnación de tutela

identificado con el Código OPEC No. 61490, denominado Profesional, Grado 6, del Sistema General de Carrera del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, ofertado a través de la Convocatoria No. 436 de 2017 - SENA”, la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) resolvió conformar la lista de elegibles en la cual las señoras Jhoana Alexandra Salamanca Sánchez y Heidy Johanna Pinilla López ocuparon, respectivamente los puestos 5 y 6.

La resolución antes referida tuvo las siguientes modificaciones tal como se advierte en la página web de la CNSC1 y, en consecuencia, la firmeza de la lista de elegibles

respectivamente los puestos 5 y 6.

La resolución antes referida tuvo las siguientes modificaciones tal como se advierte en la página web de la CNSC1 y, en consecuencia, la firmeza de la lista de elegibles también se modificó de la forma en que se muestra a continuación.

Así las cosas, se advierte que, para el caso particular de las aquí interesadas, la lista de elegibles cobró firmeza a partir del 9 de junio de 2020.

1 https://www.cnsc.gov.co/index.php/listas-de-elegibles-436-de-2017-servicio-nacional-de-aprendizaje-sena7

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La accionante y vinculada señalan que si bien la lista de elegibles antes referida, se conformó para la provisión de una (1) vacante definitiva, lo cierto es que en la actualidad existen cuatro (4) vacantes definitivas, las cuales podrían ser ocupada por ellas, tal como lo establece la Ley 1960 de 2019.

La Ley 1960 de 27 de junio de 2019 “Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones”, establece:

“ARTÍCULO 6. El numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, quedará así:

“ARTÍCULO 31. El proceso de selección comprende:

1. (…)

2. (…)

3. (…)

4 Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil

así:

“ARTÍCULO 31. El proceso de selección comprende:

1. (…)

2. (…)

3. (…)

4 Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada por delegación de aquella elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de méritos se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad.

ARTÍCULO 7. La presente Ley rige a partir de su publicación, modifica en lo pertinente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-Ley 1567 de 1998, y deroga las demás disposiciones que le sean contrarias.” (Destacado fuera del texto original).

Visto lo anterior, se advierte que conforme a la norma transcrita las vacantes convocadas y las que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad, serán provistas con la lista de elegibles que se haya conformado, mientras esté vigente.

Si bien podría aducirse que la presente ley rige solo para las convocatorias que se realicen con posterioridad a la fecha de su publicación (27 de junio de 2019), el artículo 7 de la Ley 1960 de 2019 dispone que dicha ley “rige a partir de su publicación”, sin entrar a distinguir, como pudo haberlo hecho el legislador, a través de una norma de transición, la aplicación diferida de la norma.

En consecuencia, como al intérprete no le es dado distinguir donde el legislador no

sin entrar a distinguir, como pudo haberlo hecho el legislador, a través de una norma de transición, la aplicación diferida de la norma.

En consecuencia, como al intérprete no le es dado distinguir donde el legislador no lo ha hecho (Corte Constitucional, sentencias C-087 de 2000, C-317 de 2012; Corte8

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Accionante: Jhoana Alexandra Salamanca Sánchez Impugnación de tutela

Suprema de Justicia, sentencia AP 2789-2017 de 3 de mayo de 2017; entre otras), de acuerdo con el referido principio general del derecho, la disposición del artículo 6, numeral 4, de la Ley 1960 de 2019, debe ser aplicada a partir de su entrada en vigencia, esto es 27 de junio de 2019.

Este sentido de interpretación de la ley es consistente con la trascendencia que tiene el principio del mérito en la Constitución de 1991, con el carácter de eje definitorio de la identidad de la Constitución que tiene el sistema de carrera administrativa2 y con la circunstancia de que la aplicación del artículo 6, numeral 4, de la Ley 1960 de 2019, desarrolla ese mismo eje definitorio.

Como la convocatoria a la cual se presentó el accionante fue la 436 de 2017, la lista de elegibles cobró firmeza el 9 de junio de 2020 y la misma se encuentra vigente hasta el 8 de junio de 2022; resulta del caso proceder con el nombramiento de las accionantes en el cargo para el cual se presentaron dentro de la planta de personal del SENA, por lo que se confirmará el fallo de primera instancia.

DECISIÓN

hasta el 8 de junio de 2022; resulta del caso proceder con el nombramiento de las accionantes en el cargo para el cual se presentaron dentro de la planta de personal del SENA, por lo que se confirmará el fallo de primera instancia.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO.- CONFÍRMASE el fallo de tutela proferido el 25 de junio de 2021 por el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo de Bogotá D.C.

SEGUNDO.- Notifíquese esta providencia a las partes en la forma establecida por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO.- Envíese copia de esta providencia al Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C.

2 Así ha sostenido la Corte Constitucional desde la expedición de la sentencia C-599 de 2009, mediante la cual declaró inexequible el Acto Legislativo No. 1 de 2008, por medio del cual se reformó el artículo 125 de la Constitución para establecer un procedimiento de inscripción extraordinaria en carrera, de aquellas personas que se encontraban desempeñando sus empleos en provisionalidad.9

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Accionante: Jhoana Alexandra Salamanca Sánchez Impugnación de tutela

CUARTO.- Dentro del término legal envíese el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión; una vez regrese y si no hay orden alguna

Accionante: Jhoana Alexandra Salamanca Sánchez Impugnación de tutela

CUARTO.- Dentro del término legal envíese el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión; una vez regrese y si no hay orden alguna emitida por esa Corporación, por Secretaría, DEVUÉLVASE al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en Sala realizada en la fecha.

ELIZABETH CRISTINA DÁVILA PAZ

Magistrada

CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

Magistrada

FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA

Magistrado