TA CUN - 11001-33-37-042-2022-00044-01-(30-03-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022).

Magistrado Ponente: Dr. LUIS MANUEL LASSO LOZANO Ref: Exp. 110013337042 202200044-01

Accionante: SANDRA BIBIANA LEÓN ROSAS

Accionada: DEFENSORÍA DEL PUEBLO

IMPUGNACIÓN DE TUTELA

SENTENCIA

La Sala decide la impugnación interpuesta, a través de apoderado, por la accionante contra el fallo de tutela de 23 de febrero de 2022 proferido por el Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo de Bogotá D.C., que negó el amparo solicitado.

El escrito de tutela

La accionante, actuando a través de apoderado, manifestó que la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Defensoría del Pueblo vulneró sus derechos al debido proceso, a la defensa y a la legalidad, al negar la prescripción y el archivo de la actuación disciplinaria que cursa en su contra, decisión contenida en el auto proferido en la audiencia realizada el 28 de septiembre de 2021.

En su criterio, la acción disciplinaria que cursa en su contra está prescrita pues la suspensión de términos dispuesta en la normativa surgida con ocasión de la pandemia no puede obrar en contra del derecho del disciplinado a ser investigado durante el término legalmente consagrado, como expresión de un derecho sancionatorio limitado en el tiempo y en sus formas por los derechos fundamentales.

Señala que la acción se interpuso como mecanismo transitorio para evitar un

durante el término legalmente consagrado, como expresión de un derecho sancionatorio limitado en el tiempo y en sus formas por los derechos fundamentales.

Señala que la acción se interpuso como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, porque es inminente la imposición de una sanción injusta que causaría su destitución y la inhabilitaría para ejercer cargos por muchos años, debido a la calificación de la falta disciplinaria que se le endilga.

Con fundamento en lo anterior, solicitó que se deje sin efectos la decisión contenida en el auto proferido en la audiencia de 28 de septiembre de 2021 y que, en consecuencia, se ordene la prescripción del proceso disciplinario 0135-205.2 Exp. No. 110013337042 202200044-01

Accionante: Sandra Bibiana León Rosas Acción de tutela

Informe de la accionada

La Oficina de Control Interno Disciplinario de la Defensoría del Pueblo, precisó lo siguiente.

En esa dependencia cursa una investigación disciplinaria contra la accionante por presuntas irregularidades en la escogencia de los operadores logísticos del convenio entre la Defensoría del Pueblo, el Programa de las Naciones Unidas para el desarrollo, PNUD, y la Embajada de Suecia.

Los términos de los procesos disciplinarios de la Defensoría del Pueblo fueron suspendidos mediante la Resolución 421 del 17 de marzo de 2020, prorrogada mediante la Resolución 517 del 1 de abril de 2020 y levantada mediante la Resolución 1334 del 21 de octubre de 2020.

Los actos mencionados gozan de presunción de legalidad y es cuestionable la

mediante la Resolución 517 del 1 de abril de 2020 y levantada mediante la Resolución 1334 del 21 de octubre de 2020.

Los actos mencionados gozan de presunción de legalidad y es cuestionable la postura de la parte demandante conforme a la cual se debe declarar la prescripción de la acción disciplinaria, pues el parámetro para iniciar el conteo del término prescriptivo no es la fecha de los hechos, sino el inicio de la investigación disciplinaria.

No puede alegarse perjuicio irremediable aduciendo la presunta imposición de una sanción disciplinaria, pues se refiere a un hecho futuro e incierto y el proceso continuará con el aporte de los alegatos de las partes, etapa en la cual la defensa puede hacer manifestaciones, y a la fecha no se ha proferido fallo en ningún sentido.

En cuanto a la posibilidad de que se amparen los derechos como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, sostiene que la discusión sobre la legalidad de los actos que emite la demandada debe darse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Es la vía ordinaria la indicada para atacar la legalidad de los actos del Defensor del Pueblo que suspendieron los términos de los procesos disciplinarios.

Fallo de primera instancia

Mediante sentencia de 23 de febrero de 2022, el Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo de Bogotá D.C., consideró, en síntesis, que el accionante tiene a su3 Exp. No. 110013337042 202200044-01

Accionante: Sandra Bibiana León Rosas Acción de tutela

disposición otro medio de defensa judicial, el de nulidad y restablecimiento del derecho.

Exp. No. 110013337042 202200044-01

Accionante: Sandra Bibiana León Rosas Acción de tutela

disposición otro medio de defensa judicial, el de nulidad y restablecimiento del derecho.

Además, no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable; y dijo que en el marco del proceso ordinario cuenta con la posibilidad de solicitar medidas cautelares, en caso de que la interesada lo estime necesario.

Con fundamento en lo expuesto, resolvió.

“PRIMERO. Negar el amparo de los derechos fundamentales solicitado por la Señora Sandra Bibiana León Rosas contra la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Defensoría del Pueblo.

(…).”.

Escritos de impugnación

El apoderado de la accionante, solicitó revocar el fallo de primera instancia y pidió que se acceda al amparo solicitado, para lo cual reiteró lo expuesto en el escrito de tutela.

Consideraciones de la Sala

En síntesis, lo pretendido por la accionante es que se deje sin efecto el auto proferido en la audiencia realizada el 28 de septiembre de 2021; y se deje sin efectos el proceso disciplinario que cursa en su contra.

Lo anterior implica, en primer lugar, determinar si la acción interpuesta resulta procedente; y en caso de que se supere este primer requisito, evaluar si resulta del caso, a través de la presente acción, dejar sin efecto el auto que negó la prescripción de la actuación disciplinaria.

Sobre la procedencia de la acción de tutela para cuestionar actos de trámite en el marco de un proceso disciplinario.

caso, a través de la presente acción, dejar sin efecto el auto que negó la prescripción de la actuación disciplinaria.

Sobre la procedencia de la acción de tutela para cuestionar actos de trámite en el marco de un proceso disciplinario.

La H. Corte Constitucional se refirió a este aspecto en la sentencia T – 499 de 2013.

“3. Procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir actos de trámite proferidos en el marco de un proceso disciplinario. Reiteración de jurisprudencia.4 Exp. No. 110013337042 202200044-01

Accionante: Sandra Bibiana León Rosas Acción de tutela

3.1. Por regla general, esta Corporación ha señalado que la acción de tutela es improcedente para cuestionar actos de trámite dictados dentro de un proceso disciplinario que aún no ha concluido, por cuanto el accionante tiene a su alcance otros medios de defensa procesal como son pedir nulidades, interponer recursos o intervenir en el trámite en procura de defender sus derechos, a la vez que puede cuestionar dicho acto posteriormente por vía contencioso administrativa de forma conjunta con el acto que ponga fin a la actuación administrativa.

No obstante, excepcionalmente ha admitido la procedencia de la acción tutela contra actos de trámite, cuando pueda observarse que esa decisión, que tiene la potencialidad de definir una situación especial y sustancial dentro de la actuación, y a su vez de proyectarse en la resolución final o acto definitivo, ha sido fruto de una actuación abiertamente irrazonable o desproporcionada por parte del funcionario, con lo cual vulnera al

dentro de la actuación, y a su vez de proyectarse en la resolución final o acto definitivo, ha sido fruto de una actuación abiertamente irrazonable o desproporcionada por parte del funcionario, con lo cual vulnera al disciplinado las garantías establecidas en la Constitución Política.

3.2. Y es que justamente para entender lo anterior, cabe precisar que en el marco de las actuaciones administrativas y disciplinarias, según la doctrina calificada sobre la materia1, los actos administrativos según el contenido de la decisión que en ellos se articula y sus efectos, son de dos tipos. Los primeros denominados actos de trámite o preparatorios, son los que se encargan de dar impulso a la actuación o disponen organizar los elementos de juicio que se requieren para que la administración pueda adoptar la decisión de fondo sobre el asunto mediante el acto definitivo, y salvo contadas excepciones, no crean, modifican o extinguen situación jurídicas concretas; y los segundos llamados actos definitivos, son los que ponen fin a la actuación administrativa, es decir, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto.

El nuevo Código Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), en su artículo 43, señala que los actos definitivos son aquellos que resuelven directa o indirectamente el fondo del asunto o que hacen imposible continuar la actuación; por ende, aquellos actos que no refieran a ese contenido específico, se consideran como actos de trámite dentro de actuaciones administrativas o disciplinarias por ser meramente instrumentales.

3.3. Teniendo clara esa tipología de actos administrativos, es importante señalar que el Pleno de esta Corporación desde la sentencia SU-201 de

actuaciones administrativas o disciplinarias por ser meramente instrumentales.

3.3. Teniendo clara esa tipología de actos administrativos, es importante señalar que el Pleno de esta Corporación desde la sentencia SU-201 de 19942, decantó que los actos de trámite no expresan en concreto la voluntad de la administración, sino que simplemente constituyen el conjunto de actuaciones intermedias que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasma en el acto definitivo.

Sin embargo, estableció que excepcionalmente algunos actos de trámite pueden conculcar o amenazar los derechos fundamentales de una persona cuando contienen definiciones sustanciales para la construcción de la decisión final, en cuyo caso, sería procedente la acción de tutela como mecanismo definitivo. Así, dijo que “[c]orresponde al juez de tutela examinar en cada caso concreto y según las especiales circunstancias que lo rodean, si un determinado acto de trámite o preparatorio tiene la virtud de definir una situación especial y sustancial dentro de la actuación

1 Entre otros: García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, Curso de derecho administrativo Tomo

I. Editorial Civitas, Madrid, 1992; González Pérez, Jesús, Manual de derecho procesal administrativo. Editorial Civitas, Madrid, 1992; y Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo. Tomo III. Editorial Macchi, Buenos Aires, 1979. 2 (MP Antonio Barrera Carbonell). En esa oportunidad la Corte estudio el cuestionamiento constitucional contra unos actos de trámite (suspensión provisional del cargo y denegación de pruebas) expedidos por la Personería del Distrito Capital de Bogotá dentro de un proceso disciplinario, y determinó que la tutela era procedente

unos actos de trámite (suspensión provisional del cargo y denegación de pruebas) expedidos por la Personería del Distrito Capital de Bogotá dentro de un proceso disciplinario, y determinó que la tutela era procedente porque se trataban de decisiones sustanciales que influían en la decisión final.5 Exp. No. 110013337042 202200044-01

Accionante: Sandra Bibiana León Rosas Acción de tutela

administrativa, que de alguna manera se proyecte en la decisión principal, y por consiguiente, sea susceptible de ocasionar la vulneración o amenaza de violación de un derecho constitucional fundamental, en cuyo caso, la tutela es procedente como mecanismo definitivo destinado a proteger un derecho fundamental vulnerado o amenazado por la acción de la administración. La tutela en este evento, además de lograr la protección de derechos constitucionales conculcados o amenazados, tiene la misión de impedir que la administración concluya la actuación administrativa con desconocimiento de dichos derechos”.

Aun cuando la Corte admitió en esa sentencia de unificación la procedencia excepcional de la tutela contra actos de trámite, indicó que esta modalidad de protección de derechos fundamentales solo puede ser utilizada antes de que se profiera el acto definitivo, pues en caso de haberse expedido éste, el control jurisdiccional del acto de trámite se puede surtir al mismo tiempo con el acto definitivo que puso fin a la actuación administrativa.

(…)

3.4. En suma, la jurisprudencia constitucional ha acogido la improcedencia general de la acción de tutela contra actos administrativos de trámite o preparatorios, atendiendo el requisito de

actuación administrativa.

(…)

3.4. En suma, la jurisprudencia constitucional ha acogido la improcedencia general de la acción de tutela contra actos administrativos de trámite o preparatorios, atendiendo el requisito de subsidiariedad previsto en el ordenamiento Superior, en la medida en que tienen por objeto impulsar las actuaciones administrativas, lo cual tendrá reflejo en el acto definitivo posterior. Empero, ha estimado que en aquellos eventos en los que el acto administrativo de trámite resuelve un asunto de naturaleza sustancial, en el que la actuación sea manifiestamente irrazonable o desproporcionada y que amenace o vulnere derechos fundamentales, será procedente el amparo tuitivo como mecanismo definitivo, para lo cual el juez de tutela deberá valorar cada caso en concreto y analizarlo ceñido a los criterios establecidos para habilitar excepcionalmente la protección constitucional.” (Destacado por la Sala)

Requisitos del perjuicio irremediable.

En relación con la noción de perjuicio irremediable, la H. Corte Constitucional precisó lo siguiente en la sentencia T–440 de 2014.

“Así las cosas, la acción de tutela procede de manera excepcional cuando (i) no existan otras acciones legales, (ii) o existiendo éstas no fueren eficaces para salvaguardar los derechos fundamentales, (iii) o no son eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable (art. 86, C.P.).3 Dado que para reclamar derechos en general se establecieron medios de defensa judiciales ordinarios, idóneos para tramitar la pretensión

eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable (art. 86, C.P.).3 Dado que para reclamar derechos en general se establecieron medios de defensa judiciales ordinarios, idóneos para tramitar la pretensión de reconocimiento de la prestación, la procedencia de la acción de tutela se supedita a la eficacia de estos para evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable, analizando las circunstancias del peticionario y los elementos de juicio obrantes en el expediente.4

3 De hecho, el Decreto 2591 de 1991, en su artículo 6.1, de manera expresa dispone que la eficacia de los medios ordinarios de defensa judiciales será apreciada en el caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentre el solicitante. 4 Específicamente, sobre la procedibilidad de la tutela para solicitar pensión de sobrevivientes se pueden observar las siguientes sentencias: T-401 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil, unánime), a través de la cual se reconoció definitivamente la pensión sustitutiva derivada de la muerte de su6 Exp. No. 110013337042 202200044-01

Accionante: Sandra Bibiana León Rosas Acción de tutela

Puntualizando, se puede indicar que, de acuerdo con el principio de subsidiariedad de la acción de tutela, esta resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo alternativo de los medios judiciales ordinarios de defensa previstos por la ley. Sin embargo, en los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) los mecanismos y recursos

los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional.

La jurisprudencia constitucional5, al respecto, ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, esto es, que amenaza o está por suceder prontamente; las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.6

Según lo señalado en los párrafos anteriores, pese a la existencia de medios judiciales ordinarios de protección al alcance del actor, la acción de tutela es

hermano a una señora de la tercera edad que sufría graves quebrantos de salud, la Corte explicó que hacerla acudir a un proceso ordinario y negarle la pensión requerida “(…) equivale a someter

hermano a una señora de la tercera edad que sufría graves quebrantos de salud, la Corte explicó que hacerla acudir a un proceso ordinario y negarle la pensión requerida “(…) equivale a someter arbitrariamente su bienestar a la voluntad o capacidad de terceras personas, lo que compromete seriamente la dignidad, la igualdad y la autonomía (…)”. De manera similar, en sentencia T-836 de 2006 (M.P. Humberto A. Sierra Porto, unánime), la Corte otorgó de manera definitiva la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento de su hija a una señora de 79 años de edad con problemas de salud avanzados, pues el ISS dilataba injustificadamente su reconocimiento y sus derechos fundamentales se hallaban en peligro. 5 Cfr. las sentencias T-136, T-331 y T-660 de 2010; T-147, T-809 y T-860 de 2009; T-409 y T-629 de 2008; T-262 y T-889 de 2007; T-978 y T-1017 de 2006; T-954 y T-1146 de 2005; providencias en las que la Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela por la no ocurrencia del perjuicio irremediable. 6 Sobre las características del perjuicio irremediable observar la sentencia T-225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, unánime). Allí sostuvo la Corte que: “Al examinar cada uno de los términos que son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente: A) El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay

con lo siguiente: A) El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. (…) B) Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. (…) C) No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. (…) D) La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre

gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. (…)”.7 Exp. No. 110013337042 202200044-01

Accionante: Sandra Bibiana León Rosas Acción de tutela

procedente si se logra determinar que: “(i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional.”.

Caso concreto.

Como indicó la H. Corte Constitucional, en principio, “la jurisprudencia constitucional ha acogido la improcedencia general de la acción de tutela contra actos administrativos de trámite o preparatorios, atendiendo el requisito de subsidiariedad previsto en el ordenamiento Superior, en la medida en que tienen por objeto impulsar las actuaciones administrativas, lo cual tendrá reflejo en el acto definitivo posterior”, sin embargo, “en aquellos eventos en los que el acto administrativo de trámite resuelve un asunto de naturaleza sustancial, en el que la actuación sea manifiestamente irrazonable o

administrativas, lo cual tendrá reflejo en el acto definitivo posterior”, sin embargo, “en aquellos eventos en los que el acto administrativo de trámite resuelve un asunto de naturaleza sustancial, en el que la actuación sea manifiestamente irrazonable o desproporcionada y que amenace o vulnere derechos fundamentales, será procedente el amparo tuitivo como mecanismo definitivo, para lo cual el juez de tutela deberá valorar cada caso en concreto y analizarlo ceñido a los criterios establecidos para habilitar excepcionalmente la protección constitucional.”.

En el presente caso, el cuestionamiento recae sobre la decisión adoptada en la audiencia realizada el 28 de septiembre de 2021 mediante la cual se negó la solicitud de prescripción y archivo del proceso disciplinario que cursa contra la accionante, es decir, se trata de un auto de trámite respecto del cual, como lo indica la H. Corte Constitucional, la tutela es improcedente.

No obstante, atendiendo los argumentos de dicha Corporación, cuando el asunto resuelva un asunto de naturaleza sustancial, la acción de tutela puede ser procedente, siempre que la actuación sea manifiestamente irrazonable o desproporcionada y que amenace o vulnere derechos fundamentales.

Estos elementos no fueron acreditados por la parte actora, pues no se observa que la decisión de la Defensoría del Pueblo sea desproporcionada o irrazonable; tal como lo acepta la misma actora, la accionada suspendió los términos de prescripción mediante las resoluciones Nos. 421 de 2020, 517 de 2020 y 1334 de 2020.8 Exp. No. 110013337042 202200044-01

prescripción mediante las resoluciones Nos. 421 de 2020, 517 de 2020 y 1334 de 2020.8 Exp. No. 110013337042 202200044-01

Accionante: Sandra Bibiana León Rosas Acción de tutela

Por tanto, existe un sustento legal para la decisión y, en consecuencia, no se advierte el cumplimiento de los requisitos previstos por la H. Corte Constitucional, por lo que no resulta procedente el amparo solicitado.

No obstante, la actora tiene los medios de defensa previstos en la actuación administrativa y, además, una vez se profiera el acto definitivo podrá cuestionarlo a través del medio de defensa judicial apropiado, a saber, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

En dicho contexto procesal, si la interesada, considera que se encuentra en una situación de apremio que amerite la adopción de una medida de urgencia, puede solicitar la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo correspondiente.

Sobre el particular, el H. Consejo de Estado, en sentencia del 5 de marzo de 2014, proferida dentro del proceso 25000-23-42-000-2013-06871-01, consideró.

“En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio

la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo.

(…)

Inclusive y ante el hipotético argumento sobre la ineficacia de la medida, dada la exigencia de que se agote el requisito de procedibilidad referido a la conciliación previa a la admisión de la demanda, es evidente que el juez de lo contencioso administrativo pueda admitir la posibilidad de que el accionante presente la demanda y la solicitud de medida cautelar previamente al agotamiento de la conciliación prejudicial, al tenor de lo dispuesto por el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011, que regula las medidas cautelares de urgencia: “Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar”.

Huelga manifestar que casos como el presente, el juez podrá pronunciarse sobre la solicitud de la medida cautelar, inclusive sin haber admitido la demanda, supeditando la continuidad del proceso a que se demuestre el cumplimiento del requisito de procedibilidad, en los términos establecidos para el efecto, en virtud de que este mismo precepto lo autoriza cuando no sea posible agotar el trámite previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, proferir

mismo precepto lo autoriza cuando no sea posible agotar el trámite previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, proferir simultáneamente el auto admisorio de la demanda junto con la medida cautelar.9 Exp. No. 110013337042 202200044-01

Accionante: Sandra Bibiana León Rosas Acción de tutela

En ese orden, no escapa el hecho de que una cosa es que la conciliación extrajudicial constituye requisito de procedibilidad de la demanda, mas no de la solicitud de la medida cautelar. De suerte que, estamos en presencia de dos figuras diferentes y que se pueden estructurar en momentos distintos, sin que esto implique su incompatibilidad procesal.

Tal precisión conduce a que efectivamente es posible solicitar el decreto y práctica de la medida cautelar, aun sin haber agotado previamente el requisito de procedibilidad. De ahí que, esta alternativa materializa la prevalencia del derecho sustancial frente al formal, toda vez que implica la adecuación e interpretación de la norma procesal con miras a la efectividad de los derechos sustanciales de los ciudadanos.

Lo anterior no significa que la medida cautelar desplace el adelantamiento de la conciliación extrajudicial, pues la Ley 1285 de 2009, lo exige “cuando los asuntos sean conciliables”, sino que desde un inicio es factible proteger los derechos de los ciudadanos bajo el uso de medidas cautelares, aun cuando haya que agotar el requisito de procedibilidad, toda vez que entre la medida cautelar y la conciliación prejudicial, ciertamente no hay incompatibilidad procesal, lo que asegura una

proteger los derechos de los ciudadanos bajo el uso de medidas cautelares, aun cuando haya que agotar el requisito de procedibilidad, toda vez que entre la medida cautelar y la conciliación prejudicial, ciertamente no hay incompatibilidad procesal, lo que asegura una protección eficaz de los derechos fundamentales de los ciudadanos a instancias del juez de lo contencioso administrativo.” (Se destaca)

De acuerdo con lo anterior, la existencia de medidas cautelares en el proceso ordinario, surtido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, brinda garantías para la protección de los derechos que se consideran vulnerados en el presente caso, por lo que la acción de tutela es improcedente.

La Sala no desconoce que la acción de tutela fue interpuesta como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; el cual, según la accionante, se configura con la situación de la imposición de una sanción injusta que causaría su destitución y la inhabilitaría para ejercer cargos por muchos años, debido a la calificación de la falta disciplinaria que se le endilga.

Sin embargo, como ya se anunció, la accionante tiene a su disposición los recursos procedentes dentro de la actuación disciplinaria; y, además, el medio ordinario de defensa judicial ya mencio