TA CUN - 11001-33-37-042-2022-00112-01-(15-02-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. GLORIA ISABEL CÁCERES MARTÍNEZ

EXPEDIENTE No. 11001-33-37-042-2022-00112-01

DEMANDANTE: NOVA MAR DEVELOPMENT S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ASUNTO: SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN PAGO DE LO NO

DEBIDO DE RETENCIONES DEL IMPUESTO CREE

SENTENCIA

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 4 de agosto de 2023, proferida por el Juzgado Cuarenta y Dos (42º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda1.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

La sociedad NOVA MAR DEVELOPMENT S.A. , obrando a través de apoderado , presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el U.A.E DIAN, tendiente a obtener las siguientes,

PRETENSIONES

A. PRINCIPAL

1. TÍTULO DE NULIDAD

Respetosamente solicito al Honorable Despacho que se dec lare la Nulidad

PRETENSIONES

A. PRINCIPAL

1. TÍTULO DE NULIDAD

Respetosamente solicito al Honorable Despacho que se dec lare la Nulidad Absoluta de las Resoluciones Nos. 684-011289 del 15 de diciembre de 2021, 684011315 del 15 de diciembre de 2021 y 684-011290 del 15 de diciembre de 2021, por medio de las cuales se resolvieron los Recursos de Reconsideración interpuestos por la Sucursal en contra de las Resoluciones Nos. 609 -31-002004 del 16 de diciembre de 2020, 609-31-002003 del 16 de diciembre de 2020 y 6091 El expediente de la referencia se encuentra en su totalidad en forma digital.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Expediente 11001-33-37-042-2022-00112-01

Demandante: NOVA MAR DEVELOPMENT S.A.

Demandado: U.A.E. DIAN

2 31-002001 del 16 de diciembre de 2020, al haber sido proferidas por un funcionario carente de competencia temporal para ello, configurándose la causal de Nulidad de falta de competencia expresamente determinada en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, deviniendo así la concreción de un Silencio Administrativo Positivo en favor de mi representada.

La falta de competencia temporal se configuró en razón a que las Resoluciones que resolvieron los Recursos de Reconsideración, fueron notificadas por fuera del término preclusivo y perentorio de un (1) año con que contaba la Autoridad Tributaria, de conformidad con lo expresamente regulado en los artículos 732 y

que resolvieron los Recursos de Reconsideración, fueron notificadas por fuera del término preclusivo y perentorio de un (1) año con que contaba la Autoridad Tributaria, de conformidad con lo expresamente regulado en los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario Nacional.

2. A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Respetuosamente solicito a su Honorable Despacho que como consecuencia de la Nulidad Absoluta de los Actos Administrativos demandados, se decrete como Restablecimiento del Derecho la devolución del pago de lo no debido realizado por Nova Mar por las autorretenciones del CREE correspondientes a los período 10, 11 y 12 del año gravab le 2015 por valor de ciento veintitrés millones quinientos quince mil pesos ($123.515.000), en razón a la falta de competencia temporal de la Autoridad Tributaria para resolver los Recursos de Reconsideración y de la configuración del Silencio Administrati vo Positivo, ambas consecuencias jurídicas derivadas de la inexistencia de las Resoluciones de los Recursos de Reconsideración indebidamente notificadas dentro del término perentorio y preclusivo de un (1) año contado a partir de la presentación de los Recursos de Reconsideración.

Por lo tanto, insto respetuosamente a su Honorable Despacho a que declare que los Recursos de Reconsideración presentados por mi poderdante debe tenerse fallado en favor de la Demandante, en razón a la configuración del Silencio Administrativo Positivo acaecido en el presente caso, lo cual generó una aceptación de todos y cada uno de los argumentos desarrollados y de la petición incluida en los mencionados Recursos de Reconsideración.

B. SUBSIDIARIA.

Administrativo Positivo acaecido en el presente caso, lo cual generó una aceptación de todos y cada uno de los argumentos desarrollados y de la petición incluida en los mencionados Recursos de Reconsideración.

B. SUBSIDIARIA.

1. A TÍTULO DE NULIDAD.

Respetuosamente solicito al Honorable Juez del Despacho se sirva declarar la Nulidad Absoluta de las Resoluciones que negaron las solicitudes de devolución que se adjuntan al presente Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, identificadas de la siguiente forma:

a. Resolución No. 609-31-002004 del 16 de diciembre de 2020, proferida por la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN (Anexo 9).

b. Resolución No. 609-31-002003 del 16 de diciembre de 2020, proferida por la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN (Anexo 10).NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Expediente 11001-33-37-042-2022-00112-01

Demandante: NOVA MAR DEVELOPMENT S.A.

Demandado: U.A.E. DIAN

3 c. Resolución No. 609-31-002001 del 16 de diciembre de 2020, proferida por la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN (Anexo 11).

División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN (Anexo 11).

Así mismo , solicito respetuosamente se declare la Nulidad Absoluta de las siguientes Resoluciones a partir de las cuales se resolvieron los Recursos de Reconsideración debidamente presentados por mi poderdante:

a. Resolución No. 684 -011289 del 15 de diciembre de 2 021, proferida por la Subdirección Operativa Jurídica de la Dirección Operativa de Grandes Contribuyentes de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN (Anexo 6).

b. Resolución No. 684 -011315 del 15 de diciembre de 2021, proferida por la Subdirección Operativa Jurídica de la Dirección Operativa de Grandes Contribuyentes de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN (Anexo 7).

c. Resolución No. 684 -011290 del 15 de diciembre de 2021, proferida por la Subdirección Operativa Jurídica de la Dirección Operativa de Grandes Contribuyentes de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN (Anexo 8).

La Nulidad Absoluta de los referenciados Actos Administrativos se concretizó en el presente caso en razón a que los mismos fueron expedidos sin considerar que la Sucursal se encontraba exenta de cualquier impuesto que recayera sobre la percepción de ingresos susceptibles de incrementar el patrimonio derivados de la actividad hotelera en virtud del Contrato de Estabilidad Jurídica suscrito con la Nación, con relación a la referenciada renta exenta, y por ello, no se

percepción de ingresos susceptibles de incrementar el patrimonio derivados de la actividad hotelera en virtud del Contrato de Estabilidad Jurídica suscrito con la Nación, con relación a la referenciada renta exenta, y por ello, no se encontraba obligada a declarar, retener, autorretener, ni pagar el CREE, puesto que subsistía la exención sobre el mismo, y aunado a ello las Resoluciones abocadas acusadas de nulidad fueron expedidas con desconocimiento del debido proceso, en transgresión de las disposiciones normativas que rigen el particular y pretermitiendo valorar el material probatorio obrante en el expediente.

En caso de aceptar parcialmente los argumentos expuestos en el presente Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, solicito respetuosamente a su Honorable Despacho se sirva declarar la Nulidad parcial de los Actos Administrativos demandados, derivada de los fundamentos aceptados.

B. A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Respetuosamente solicito a su Honorable Despacho que, como consecuencia de la Nulidad de los Actos Administrativos Demandados, se declare como Restablecimiento del Derecho la devolución de los pagos de lo no debi do realizados por Nova Mar por las autorretenciones del CREE correspondientes a los períodos 10, 11 y 12 del año gravable 2015, por los siguientes valores:

Año Periodo Expediente Administrativo Valor en Discusión 2015 10 DO 2015 2020 3430 $46.391.000 2015 11 DO 2015 2020 3553 $42.134.000 2015 12 DO 2015 2020 3591 $34.990.000

TOTAL $123.515.000NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

2015 11 DO 2015 2020 3553 $42.134.000 2015 12 DO 2015 2020 3591 $34.990.000

TOTAL $123.515.000NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Expediente 11001-33-37-042-2022-00112-01

Demandante: NOVA MAR DEVELOPMENT S.A.

Demandado: U.A.E. DIAN

4 Lo anterior, aunado al pago de los intereses corrientes, moratorios y legales a que hubiera lugar, en los términos de los artículos 863 del Estatuto Tributario , 1617 y 2232 de Código Civil y 189, 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cual se sustenta y desarrolla en forma detallada en el Literal M. del acápite de Fundamentos de Derecho del presente Medio de C ontrol de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Si su Honorable Despacho declara la Nulidad Parcial de los Actos Administrativos Demandados, solicito subsidiariamente se sirva establecer el concepto y el valor sobre el cual procede la devolución del pago de lo no debido correspondiente a los períodos 10, 11 y 12 del año gravable 2015”.

HECHOS

Los hechos que dieron origen a la litis y que interesan al proceso son los siguientes:

Indica que la sociedad demandante es una sucursal de una sociedad extran jera y que su objeto social principal, es el desarrollo de proyectos y actividades hoteleras en Colombia ; y q ue el 11 de abril de 2008, suscribió el C ontrato de Estabilidad Jurídica No. EJ – 07 con el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el cual

en Colombia ; y q ue el 11 de abril de 2008, suscribió el C ontrato de Estabilidad Jurídica No. EJ – 07 con el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el cual estabilizó entre otras normas, el numeral 3º del artículo 207 – 2 y el artículo 240 del ET, relacionados con la exención del pago del impuesto sobre la renta y su tarifa.

Menciona que los artículos 20 y 23 de la Ley 1607 de 2012, regularon el Impuesto CREE con una tarifa del 8% sobre la renta líquida de los contribuyentes y que para los periodos gravables 2013, 2014 y 2015, dicha tarifa correspondió al 9% ; ley que se reglamentó parcialmente a través del Decreto 862 de 2013, implementando el mecanismo de retención en la fuente del Impuesto CREE por la vigencia 2014.

A. Fundamentos de hecho – antecedentes correspondientes al per íodo 102015

Expone que el día 13 de noviembre de 2015 la demandante presentó declaración de autorretención del impuesto CREE por el 10 período del año gravable 2015 ; registrando un pago de $ 46.391.000, el cual fue cancelado e l 19 de noviembre de 2015; y que, el 8 de octubre de 2020 , radicó ante la DIAN solicitud de devolución por pago de lo no debido, la cual fue resuelta negativam ente por medio de la Resolución No. 609-31-002004 del 16 de diciembre de 2020; acto que fue notificado el 17 de diciembre de 2020; y respecto del cual el 24 de febrero de 2021 se interpuso de reconsideración, siendo desatado de forma desfavorable por medio de la

el 17 de diciembre de 2020; y respecto del cual el 24 de febrero de 2021 se interpuso de reconsideración, siendo desatado de forma desfavorable por medio de la Resolución No. 684-011289 del 15 de diciembre de 2021.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Expediente 11001-33-37-042-2022-00112-01

Demandante: NOVA MAR DEVELOPMENT S.A.

Demandado: U.A.E. DIAN

5

B. Fundamentos de hecho – antecedentes correspondientes al per íodo 112015

Relata que la sociedad actora el 1 5 de diciembre de 2015 presentó declaración de autorretención del impuesto CREE correspondiente al período 11 del año gravable 2015, registrando un pago de $ 42.134.000, siendo cancelado dicho valor el 17 de diciembre de 2015 ; y que el 21 de octubre de 2020 radicó solicitud de devolución ante la DIAN, por pago de lo no debido, la cual fue resuelta negativamente por medio de la Resolución No. 609-31-002003 del 16 de diciembre de 2020 , acto que fue notificado el 17 de diciembre de 2020, y respecto del cual el 24 de febrero de 2021 se interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto por medio de la Resolución No. 684 – 011315 del 16 de diciembre de 2021 , confirmando el acto recurrido.

C. Fundamentos de hecho – antecedentes correspondientes al período 12 de

2015

Afirma que la sociedad actora el 20 de enero de 2016 presentó declarac ión de autorretención del impuesto CREE por el periodo 12 del año gravable 2015 ,

C. Fundamentos de hecho – antecedentes correspondientes al período 12 de

2015

Afirma que la sociedad actora el 20 de enero de 2016 presentó declarac ión de autorretención del impuesto CREE por el periodo 12 del año gravable 2015 , registrando un pago de $3 4.990.000, suma que fue cancelada el 21 de enero de 2016; y que el 23 de octubre de 2020, radicó solicitud de devolución por pago de lo no debido, la cual fue resuelta negativamente por medio de la Resolución No. 60931-002001 del 16 de diciembre de 2020, acto que fue notificado el 17 de diciembre de 2020 y respecto del cual el 24 de febrero de 2021 se interpuso recurso de reconsideración, el cual fue desatado mediante la Resolución No. 684 – 011290 del 16 de diciembre de 2021, confirmando el acto recurrido.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE SU VIOLACIÓN

La sociedad demandante señala como normas violadas:

Artículo 6º, 29, 83, 123, 338 y 363 de la CP; Artículos 207-2 numerales 3º y 4º, 565, 683, 730, 732, 734, 850, 857 y 863 del ET Artículo 10 del CPACA; Artículo 7º del Código General del Proceso; Artículo 831 del Código de Comercio; Artículo 1617 del Código Civil; Artículo 4º de la Ley 169 de 1886; Artículo 5º de la Ley 489 de 1998; Artículos 1º, 2º y 3º de la Ley 963 de 2005;NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Artículo 4º de la Ley 169 de 1886; Artículo 5º de la Ley 489 de 1998; Artículos 1º, 2º y 3º de la Ley 963 de 2005;NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Expediente 11001-33-37-042-2022-00112-01

Demandante: NOVA MAR DEVELOPMENT S.A.

Demandado: U.A.E. DIAN

6 Artículos 2º, 11º y 16º del Decreto 2277 de 2012. Circular 175 de 2011 Concepto No. 900707 de 2016

Sustenta el concepto de violación de las normas invocadas así:

1. Las resoluc iones que resolvieron los recursos de reconsideración se encuentran viciadas de nulidad absoluta al haber sido proferidas por un funcionario carente de competencia temporal para ello, con lo cual se incurrió en una violación por falta de aplicación de los artículos 565, 730 y 732 del ET

Señala que la demandada no envió citación alguna a la sociedad actora para efectos de surtir la notificación personal, ni mucho menos se surtió la notificación por edicto, transgrediendo en forma diáfana, directa y flagrant e la normativa y debido proceso consagrado en el artículo 565 del E T; aunado a ello, omitió realizar la notificación personal al haberse abstenido ilegalmente de enviar las mencionadas citaciones, y por ende, no realizó la notificación por edicto, configur ando con ello una falta de notificación de las Resoluciones que resolvieron los Recursos de Reconsideración, deviniendo en forma manifiesta en una Nulidad Absoluta de las Resoluciones que

por ende, no realizó la notificación por edicto, configur ando con ello una falta de notificación de las Resoluciones que resolvieron los Recursos de Reconsideración, deviniendo en forma manifiesta en una Nulidad Absoluta de las Resoluciones que resolvieron los Recursos de Reconsideración Nos. 684-011289 del 15 de diciembre de 2021, 684 -011315 del 15 de diciembre de 2021 y 684 -011290 del 15 de diciembre de 2021.

Afirma que mediante las Resoluciones Nos. 40 del 10 de mayo de 2021 y 43 del 18 de mayo de 2021, la Autoridad Tributaria suspendió los términos procesale s de las actuaciones y procedimientos administrativos a partir del 10 de mayo de 2021 y hasta el 8 de junio de 2021, por lo que la fecha límite para notificar las resoluciones que resolvieron los recursos vencía el 28 de marzo de 2022, sin embargo, a la fecha de presentación de la presente demanda, no se había realizado una debida notificación de dichos actos.

Refiere que considerando que la remisión de las Resoluciones que resolvieron los Recursos de Reconsideración fue indebidamente realizada, únicament e hasta la fecha de la radicación de la presente Demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho la demandante se notificó de las Resoluciones que resolvieron los Recursos de Reconsideración por conducta concluyente.

Asevera que toda vez que el término de un año para resolver el recurso de reconsideración, consagrado en el artículo 732 del ET, determina la competencia temporal que se atribuyó a la Autoridad Tributaria para resolver los Recursos deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

reconsideración, consagrado en el artículo 732 del ET, determina la competencia temporal que se atribuyó a la Autoridad Tributaria para resolver los Recursos deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Expediente 11001-33-37-042-2022-00112-01

Demandante: NOVA MAR DEVELOPMENT S.A.

Demandado: U.A.E. DIAN

7 Reconsideración, ante la notificación de las Resolucione s que resolvieron los Recursos de Reconsideración, con posterioridad al mencionado término configuró la violación de la referida norma por falta de aplicación, lo cual materializó una Nulidad Absoluta de las Resoluciones que resolvieron los Recursos de Reconsideración No. 684-011289 del 15 de diciembre de 2021, 684-011315 del 15 de diciembre de 2021 y 684-011290 del 15 de diciembre de 2021.

2. Nulidad absoluta de las resoluciones que resolvieron los recursos de reconsideración, al haberse configurado el silencio administrativo positivo en favor de la demandante, consagrado en el art. 734 del ET

Indica que se tiene probado que NOVA MAR presentó en debida forma, el 24 de febrero de 2021 los recursos de reconsideración en contra de las Resoluciones No. 609-31-002004, 609-31-002003 y 609-31-002001 de 16 de diciembre de 2020, por lo tanto, el término para resolver los Recursos de Reconsideración, teniendo en cuenta la suspensión de términos decretada por la Autoridad Tributaria, se extendió hasta 28 de marzo de 2022; no obstante, cumplido el plazo anterior, Nova Mar NO

lo tanto, el término para resolver los Recursos de Reconsideración, teniendo en cuenta la suspensión de términos decretada por la Autoridad Tributaria, se extendió hasta 28 de marzo de 2022; no obstante, cumplido el plazo anterior, Nova Mar NO había sido notificada en debida forma de las Resoluciones que resolvieron los Recursos debidamente presentados.

Explica que lo anterior se soporta dentro del expediente, en razón a que la Autoridad Tributaria no envió una citación para que la demandante procediera a notificarse personalmente de dichos Actos Administrativos, y aunado a ello tampoco se fijó un edicto como mecanismo de notificación supletoria, contrariando en forma diáfana y directa los artículos 29 de la CP, y 564 y 565 del ET, así como la Circular DIAN 38 de 2020.

Precisa que la indebida notificación de las Resoluciones que resolvieron los Recursos de Reconsideración generó que el efecto pretendido con la misma, esto es, entender resuelto dentro del término legal los Recursos de Reconsideración, no se materializara en el presente caso, generando con ello, ante una falta de notificación en debida forma, la configuración del Silencio Administrativo Positivo.

3. Los actos administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad absoluta al haber desconocido el tratamiento de la renta exenta aplicable a la demandante en virtud del artículo 207 – 2 numerales 3º y 4º del Estatuto

Tributario

Expone que la DIAN negó la solicitud de de volución presentada y sujetó a la accionante al impuesto CREE al considerar que es un impuesto diferente al

Tributario

Expone que la DIAN negó la solicitud de de volución presentada y sujetó a la accionante al impuesto CREE al considerar que es un impuesto diferente al impuesto de renta; precisando que entre ambos impuestos existe homogeneidadNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Expediente 11001-33-37-042-2022-00112-01

Demandante: NOVA MAR DEVELOPMENT S.A.

Demandado: U.A.E. DIAN

8 respecto de los elementos tributarios y la remisión a la adición tarifaria para aquellos exentos del impuesto sobre la renta en forma directa; por lo tanto, la Administración ignoró que la demandante se encontraba exenta del impuesto sobre la renta violando el artículo 207 – 2 numerales 3º y 4º del ET al inaplicar su contenido.

Indica que en razón a que el impuesto CREE correspondió a un tributo que gravó la percepción de ingresos que incrementaran el patrimonio, sin importar la nomenclatura determinada, dicho impuesto no era aplicable a la demandante, quien ostentaba rentas exentas del impuesto que recaiga sobre las mismas, con lo cual el referido impuesto CREE, al recaer sobre la renta devino inaplicable para la demandante y por ende procede la solicitud de devolución formulada.

4 Los actos administrativos demandados se e ncuentran viciados de nulidad absoluta al haber incurrido en una inaplicación de los artículos 1º, 2º, y 3º de la Ley 963 de 2005, 683 del Estatuto Tributario, 6º de la Constitución Política y 5º de la Ley 489 de 1998, al haber rechazado en forma infundada la devolución

la Ley 963 de 2005, 683 del Estatuto Tributario, 6º de la Constitución Política y 5º de la Ley 489 de 1998, al haber rechazado en forma infundada la devolución de las autorretenciones del impuesto sobre la renta para la equidad CREE, desconociendo que la demandante no era sujeto pasivo de dicho tributo al encontrarse exenta del impuesto sobre la renta

Aduce que la demandada en los actos administrativos acusados resolvió pretermitir los efectos jurídicos derivados del Contrato de Estabilidad jurídica, al considerar que si bien la sucursal estabilizó los artículos 240 y 207-2 del ET, los cuales consagraban la tarifa general del impuesto sobre la renta y la renta exenta por servicios hoteleros, no estabilizó las normas del CREE consignadas en la Ley 1607 de 2012, por lo que no se puede considerar los pagos realizados por la sucursal como de lo no debido, máxime cuando el impuesto sobre la renta y el CREE correspondieron a impuestos distintos.

Precisa que la sociedad demandante suscribió bajo el amparo de la Ley 963 de 2005 un Contrato de Estabilidad Jurídica con la Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo , y que en virtud de dicho contrato las partes acordaron de manera expresa que para la realización de las inversiones en Colombia, se habían identificado como normas determinantes, entre otras, aquellas relacionadas con la renta exenta con una tarifa del 33% en el impuesto sobre la renta, co nsagrada en los artículos 240 y el numeral 3° del artículo 207 -2 del E T; es decir, las partes acordaron que las disposiciones relacionadas con el referido tributario se

renta exenta con una tarifa del 33% en el impuesto sobre la renta, co nsagrada en los artículos 240 y el numeral 3° del artículo 207 -2 del E T; es decir, las partes acordaron que las disposiciones relacionadas con el referido tributario se mantendrían estables, es decir, se acordó que continuarían aplicando las disposiciones delimitadas como determinantes para realizar la inversión, aunNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Expediente 11001-33-37-042-2022-00112-01

Demandante: NOVA MAR DEVELOPMENT S.A.

Demandado: U.A.E. DIAN

9 cuando éstas fueran modificadas posteriormente en forma desfavorable, siempre que las mismas hubieran sido parte del contrato.

Menciona que con la celebración del contrato de estabilidad jurídica la demandante propendió por mantener incólume la tarifa sobre la renta del 33% como renta exenta por los servicios hoteleros prestados en nuevos hoteles que se construyan dentro de los 15 años siguientes a partir de la vigencia de la referida ley, por un término de 30 años; sin embargo, a partir de la entrada en vigencia del artículo 21 de la Ley 1607 de 2012, mediante el cual se estableció el hecho generador del impuesto CREE, se dispuso que es la obtención de ingresos que sean susceptibles de incrementar el patrimonio de los sujetos pasivos, es decir, la base gravable del impuesto es la totalidad de los ingresos realizados en el año gravable que sea susceptible de producir un incremento en el patrimonio del contribuyente, lo cual constituye la mi sma base gravable que definió el legislador para el impuesto de renta, con algunas depuraciones menores.

susceptible de producir un incremento en el patrimonio del contribuyente, lo cual constituye la mi sma base gravable que definió el legislador para el impuesto de renta, con algunas depuraciones menores.

Señala que en virtud de los artículos 240 y el numeral 3° del artículo 207 -2 del ET, los ingresos susceptibles de incrementar el patrimonio por la de mandante estaban estabilizados, por lo que no se podía obligar a la contribuyente a tributar sobre dichos ingresos, al ser rentas exentas por la prestación de servicios hoteleros.

Resalta que en cumplimiento del contrato de estabilidad jurídica la demand ante no está obligada al pago del CREE debido a que: (i) el beneficio estabilizado por la contribuyente tendría una reducción al pasar del 33% al 25%; y (ii) enmarcar a la sociedad actora como sujeto pasivo del impuesto CREE generaría una reducción del beneficio estabilizado como consecuencia del pago del CREE (9%), de acuerdo con la tarifa vigente para cada período.

Precisa que la exención contenida en el numeral 3° del artículo 207-2 del ET cubre en sustancia todos los tributos que se liquiden sobre la renta líquida, independientemente de su denominación, por lo tanto, la renta exenta estabilizada por la demandante no debe vulnerarse mediante la disgregación del impuesto de renta en el impuesto CREE, con base en una simple modificación en la nomenclatura y en unas limitaciones en la depuración de la base gravable.

Manifiesta que el CREE es un tributo que al liquidarse sobre la renta líquida de los contribuyentes debe ser considerado, para efectos del contrato de estabilidadNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Manifiesta que el CREE es un tributo que al liquidarse sobre la renta líquida de los contribuyentes debe ser considerado, para efectos del contrato de estabilidadNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Expediente 11001-33-37-042-2022-00112-01

Demandante: NOVA MAR DEVELOPMENT S.A.

Demandado: U.A.E. DIAN

10 jurídica, como un impuesto s obre la renta, al gravar precisamente la renta, y simplemente diferenciarse debido a su denominación y tarifa.

5. Los actos administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad absoluta al haber incurrido en una violación de los artículos 338 y 3 63 de la Constitución Política y de la Circular No. 175 de 2001, al pretermitir su aplicación y aplicar en forma retroactiva el Concepto No. 900707 de 2016

Expone que el fundamento para el rechazo de las solicitudes de devolución formuladas por la sociedad actora fue el Concepto DIAN No. 900707 de 13 de enero de 2016, el cual fue proferido dos años después de la concreción de los hechos que originaron el presente proceso; precisando que el art. 338 de la C.P., prohíbe la aplicación retroactiva de disposiciones tributarias, por consiguiente, la discusión al ser del año 2014 y el fundamento de los actos acusados un concepto del año 2016, es evidente que el concepto resulta inaplicable y por tanto, contrario al artículo 363 constitucional; por cuanto ello conllevaría a una aplicación retroactiva del concepto referido, lo cual se encuentra prohibido por la Circular 175 de 2001 de la DIAN, que

es evidente que el concepto resulta inaplicable y por tanto, contrario al artículo 363 constitucional; por cuanto ello conllevaría a una aplicación retroactiva del concepto referido, lo cual se encuentra prohibido por la Circular 175 de 2001 de la DIAN, que determina que los conceptos de la entidad rigen hacia el futuro.

6. Los actos administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad absoluta, toda vez que el Concepto No. 900707 del 13 de enero de 2016 contrarió la Ley 963 de 2005 y el Contrato de Estabilidad jurídica EJ – 07 del 11 de abril de 2008 celebrado entre la sucursal y la Nación

Señala que la DIAN con ba se en el Concepto No. 900707 estableció que los impuestos de renta y CREE eran diferentes, y por lo tanto, los pagos efectuados por la demandante se entendían como debidos ; argumento que vulnera el alcance normativo contenido en la Ley 963 de 2005, la esta bilización de los artículos 207-2 y 240 del Estatuto Tributario, y la supremacía de las normas constitucionales.

Reitera que la Ley 963 de 2005, brindó una estabilidad jurídica para las inversiones en el territorio nacional; y le infunde confianza y segu ridad a los inversionistas de que las condiciones jurídicas a partir de las cuales se decidió realizar la inversión no serán modificadas al arbitrio de las necesidades económicas coyunturales del Estado, propendiendo con ello, por una continuidad en la reg ulación existente al momento de la realización de la inversión.

Resalta que el Concepto proferido por la Autoridad Tributaria No. 900707 de 2016, no es aplicable al presente caso, por contrariar en forma directa y manifiesta la Ley

momento de la realización de la inversión.

Resalta que el Concepto proferido por la Autoridad Tributaria No. 900707 de 2016, no es aplicable al presente caso, por contrariar en forma directa y manifiesta la Ley