TA CUN - 11001-33-37-043-2017-00269-01-(11-09-2019)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUB SECCIÓN B

Bogotá D. C., once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)

SENTENCIA NRD No. 066

MAGISTRADA PONENTE: CARMEN AMPARO PONCE DELGADO

DEMANDANTE: PROMOTORA AMÉRICAS 68 S.A.S.

DEMANDADA: U.A.E. DIAN EXPEDIENTE: 11001-33-37-043-2017-00269-01

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta y Tres (43) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá el 15 de agosto de 2018, dentro del proceso promovido por la sociedad Promotora Américas S.A.S. en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la U.A.E. de la Dirección

de Impuestos y Aduanas Nacionales.

I. A N T E C E D E N T E S

A. LA DEMANDA

1. LAS PRETENSIONES.

La parte actora invoca como tales las siguientes: “3.1. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución de Devolución y/o Compensación No. 1714 del quince (15) de junio de 2016 proferida por la Dirección Seccional de Impuestos, en cuanto rechaza solicitud de devolución del impuesto a las ventas pagado por la adquisición de materiales para la construcción de viviendas de interés social en la suma

de CIENTO NOVENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS TRES MIL

devolución del impuesto a las ventas pagado por la adquisición de materiales para la construcción de viviendas de interés social en la suma de CIENTO NOVENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS TRES MIL SETECIENTOS VEINTIOCHO PESOS M/CTE ($197.603.728).EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2017-00269-01

DEMANDANTE: PROMOTORA AMÉRICAS 68 S.A.S.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 3.2. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 003903 proferida el día ocho (08) de junio de 2017 por la Dirección Jurídica de Gestión Jurídica de la DIAN. 3.3. Que a título de restablecimiento del derecho: 3.3.1. Se ordene a la Administración devolver el saldo a favor solicitado por PROMOTORA por concepto del impuesto a las ventas pagado por la adquisición de materiales para la construcción de viviendas de interés social por la suma de CIENTO NOVENTA Y SIETE MILLONES

SEISCIENTOS TRES MIL SETECIENTOS VEINTIOCHO PESOS M/CTE ($197.603.728). 3.3.2. Se condene a la DIAN al pago de intereses corrientes y moratorios a favor de PROMOTORA de acuerdo con lo previsto por los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario (en adelante E.T.)”.

2. LOS HECHOS.

Se exponen en la demanda introductoria del proceso, en síntesis, los siguientes:

favor de PROMOTORA de acuerdo con lo previsto por los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario (en adelante E.T.)”.

2. LOS HECHOS.

Se exponen en la demanda introductoria del proceso, en síntesis, los siguientes: El 1° de abril de 2016, la sociedad Promotora Américas 68 S.A.S. presentó solicitud de devolución del IVA pagado en la adquisición de materiales de construcción durante el 1er bimestre del año 2016, por un monto de $1.496.623.153. Mediante Resolución No. 1714 del 15 de junio de 2016, la entidad demandada resolvió la mencionada solicitud ordenando devolver a favor de la contribuyente la suma de $1.299.019.425 y rechazó el monto restante equivalente a $197.603.728. Contra la anterior decisión la parte actora interpuso recurso de reconsideración para reclamar el valor que fue rechazado por la Administración. Con Resolución No. 003.903 del 08 de junio de 2017, la DIAN resolvió el recurso de reconsideración confirmando en su integridad el acto que rechazó la devolución en cuantía de $197.603.728.

3. NORMAS VIOLADAS.

2EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2017-00269-01

DEMANDANTE: PROMOTORA AMÉRICAS 68 S.A.S.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Considera la parte demandante que con la expedición de los actos administrativos acusados, se violan las siguientes disposiciones normativas:

DEMANDADO: U.A.E. DIAN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Considera la parte demandante que con la expedición de los actos administrativos acusados, se violan las siguientes disposiciones normativas:  Estatuto Tributario: artículos 850 y 857.  Decreto Reglamentario 2924 de 2015.

4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

La sociedad Promotora Américas 68 S.A.S., quien actúa como parte actora dentro de la litis, esquematizó su concepto de violación como a continuación se resume: 4.1. Nulidad por falta de motivación. En el acto mediante el cual la Administración resolvió rechazar la devolución de la suma equivalente a $197.603.728, se omitió explicar de manera concreta los fundamentos fácticos y jurídicos que dieron lugar a adoptar tal decisión. La DIAN no indicó a la contribuyente la causal de rechazo en que incurrió al presentar la solicitud de devolución del IVA pagado por la adquisición de materiales para la construcción de viviendas de interés social del Conjunto Residencial Bosques del Portal. En el acto, el único señalamiento esbozado por la entidad acusada es la detección de causales de rechazo omitiendo precisar con exactitud a cuál se refería. Con ocasión del recurso de reconsideración, la Administración profirió un nuevo acto para resolverlo y en éste sí indicó las irregularidades que a su juicio fueron cometidas por la demandante, con lo cual se corrobora que la DIAN admitió su propio error en la expedición irregular del acto primigenio que fue recurrido en reconsideración.

acto para resolverlo y en éste sí indicó las irregularidades que a su juicio fueron cometidas por la demandante, con lo cual se corrobora que la DIAN admitió su propio error en la expedición irregular del acto primigenio que fue recurrido en reconsideración. Esa expedición irregular vicia de nulidad el acto que resolvió el recurso, dado que la oportunidad procesal para dar a conocer a la demandante los fundamentos de hecho y de derecho era con el primer acto mediante el cual se adoptó la decisión,

3EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2017-00269-01

DEMANDANTE: PROMOTORA AMÉRICAS 68 S.A.S.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO desconociéndose de esta manera el derecho de defensa y contradicción de la contribuyente. 4.2. Nulidad de los actos por violación de las normas en que debían fundarse y falsa motivación en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración.

En la resolución que puso fin a la actuación administrativa, la DIAN consideró que la devolución del IVA pagado por la demandante en cuantía de $197.603.728 era improcedente, al entender equivocadamente que la contribuyente únicamente podía acceder al beneficio si los productos o materiales de construcción se hubieren adquirido con posterioridad a la fecha de ejecutoria de la licencia de construcción. Asimismo, la DIAN entendió que la demandante vendió una de las viviendas de interés social por un monto superior a los 135 SMLMV.

hubieren adquirido con posterioridad a la fecha de ejecutoria de la licencia de construcción. Asimismo, la DIAN entendió que la demandante vendió una de las viviendas de interés social por un monto superior a los 135 SMLMV. Lo anterior, a juicio de la parte actora, refleja una interpretación equivocada de la entidad demandada respecto de la aplicación del parágrafo 2° del artículo 850 del E.T. y de su Decreto Reglamentario 2924 de 2013, que contemplan el derecho a la devolución del IVA pagado en la adquisición de materiales para la construcción de vivienda de interés social. Tales disposiciones no condicionan la procedencia de la devolución del IVA por la adquisición de materiales a la fecha de ejecutoria de la licencia de construcción, ni tampoco exige que los mismos deban ser comprados por el beneficiario de la devolución con posterioridad a dicha fecha. Los únicos requisitos que contempla la normativa tributaria para esos fines es que la vivienda de interés social que se construya cumpla con los estándares de calidad en diseño arquitectónico y de construcción y que su valor no exceda de 135 SMLMV, o de 75 SMLMV, cuando se trate de viviendas de interés social prioritario; exigencias taxativas que fueron cumplidas a cabalidad por la demandante, siendo acreedora del beneficio de devolución del IVA.

4EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2017-00269-01

DEMANDANTE: PROMOTORA AMÉRICAS 68 S.A.S.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

B. ARGUMENTOS DE DEFENSA.

Mediante escrito allegado el 31 de mayo de 2018, la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, actuando por intermedio de apoderada judicial, se opuso a las pretensiones consignadas en el libelo demandatorio por las siguientes razones (fls. 188 a 194): La sociedad contribuyente participó directamente del proceso de investigación en el curso del expediente adelantado con ocasión de la solicitud de devolución del IVA pagado en la adquisición de materiales para la construcción de vivienda de interés social. En dicho proceso se evidenció que los documentos aportados por la contribuyente, tales como facturas de compra y certificados de registro de instrumentos públicos, no cumplían con los requisitos consagrados en la norma para acceder al beneficio de la devolución del IVA. Del certificado de registro de instrumentos públicos del inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria No. 50 S-40681982, se concluyó que la venta del inmueble superó el monto establecido en la ley para la venta de viviendas de interés social, hecho que hace improcedente la devolución. Asimismo, de la relación de las facturas de los materiales comprados se observó que los mismos fueron adquiridos antes de ser aprobada y ejecutoriada la licencia de construcción del proyecto de viviendas de interés social. Luego, el hecho de

Asimismo, de la relación de las facturas de los materiales comprados se observó que los mismos fueron adquiridos antes de ser aprobada y ejecutoriada la licencia de construcción del proyecto de viviendas de interés social. Luego, el hecho de que exista una licencia de construcción temporal de la sala de ventas y 2 apartamentos modelos del proyecto denominado IQA, no implica que haya sido aprobada la construcción del proyecto de viviendas de interés social. Ello solo sucedió con ocasión de la expedición de la Licencia de Construcción No. LC-14-30091 del 03 de abril de 2014, ejecutoriada el 13 de julio de 2015. Delo anterior, indica la parte demandada que los actos acusados se fundan en la aplicación debida de las normas que consagran la procedencia de la devolución del IVA, entre ellas, el Decreto 1469 de 2010 que señala que los constructores

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DEMANDANTE: PROMOTORA AMÉRICAS 68 S.A.S.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO sólo pueden comenzar a ejecutar la construcción de las viviendas de interés social, una vez la autoridad competente emita la licencia para ello.

C. SENTENCIA APELADA El Juzgado Cuarenta y Tres (43) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 15 de agosto de 2018, resolvió lo siguiente (fls.

217 a 238): “PRIMERO. SE DECLARA LA NULIDAD PARCIAL de la Resolución nro.

mediante sentencia proferida el 15 de agosto de 2018, resolvió lo siguiente (fls. 217 a 238): “PRIMERO. SE DECLARA LA NULIDAD PARCIAL de la Resolución nro. 1714 de 15 de junio de 2016 proferida por la División de Gestión de Recaudo de la Dirección de Impuestos de Bogotá, específicamente su artículo 3° y la Resolución nro. 003903 de 8 de junio de 2017, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN en su artículo 1° en el sentido que confirmó la decisión recurrida, respecto al rechazo del valor solicitado en devolución por la suma de $197.603.728 por concepto de impuesto sobre las ventas CONSTRUCTORES VIS del 1er bimestre de 2016, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se DECLARA que la PROMOTORA AMÉRICAS 68 SAS tiene derecho a la devolución y/o compensación –según el caso– por concepto del impuesto IVA del 1er bimestre de 2016 por un valor de $197.603.728, son sus respectivos intereses corrientes y moratorios por cuanto el monto a devolver y/o compensar se encontraba en discusión. TERCERO. Se NIEGAN las demás pretensiones de conformidad con la parte motiva de la presente providencia.

devolver y/o compensar se encontraba en discusión. TERCERO. Se NIEGAN las demás pretensiones de conformidad con la parte motiva de la presente providencia. CUARTO. No se condena en costas, por no encontrarse probadas (…)”. Para adoptar esa decisión, el a quo indicó:

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DEMANDANTE: PROMOTORA AMÉRICAS 68 S.A.S.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La Resolución No. 1714 del 15 de junio de 2016, que rechazó la devolución del IVA solicitado por la demandante en el monto de $197.603.728, adolece de falta de motivación al no advertirse de su contenido cuál fue la causal que condujo a tomar esa decisión, así como tampoco se precisan los fundamentos de hecho y de derecho en que la misma se sustenta.

En la parte resolutiva de ese acto administrativo, la DIAN se limitó a señalar que la suma rechazada se sustentaba en un auto de archivo proferido dentro del proceso de fiscalización en el cual se detectaron causales de rechazo, sin hacer alusión a los hechos o motivos de la decisión. El auto de archivo al que hace mención la Administración, provino dentro del proceso de fiscalización del tributo mas no del de devolución; luego, ese tampoco podría ser el sustento del rechazo, máxime cuando del contenido de ese auto no se desprende cuál es la causal concreta que condujo a la entidad demandada a rechazar la devolución del IVA pagado por la demandante en la adquisición de materiales de construcción.

D. RECURSO DE APELACIÓN

se desprende cuál es la causal concreta que condujo a la entidad demandada a rechazar la devolución del IVA pagado por la demandante en la adquisición de materiales de construcción.

D. RECURSO DE APELACIÓN Dentro de la oportunidad legalmente establecida para recurrir la decisión de primera instancia, la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta y Tres (43) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, con fundamento en los mismos argumentos que fueron expuestos en la contestación a la demanda y agregó: Dentro del expediente reposan las actuaciones adelantadas por la Administración Tributaria con ocasión de la solicitud de devolución del IVA, teniendo como soporte los documentos suministrados por la contribuyente, de los cuales se logró evidenciar que los requisitos exigidos por el legislador para la procedencia de dicha devolución no habían sido cumplidos.

Ello dio paso a que se trasladar a la División de Gestión de Fiscalización las actuaciones pertinentes, quien mediante informe final con Auto de Archivo No.

7EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2017-00269-01

DEMANDANTE: PROMOTORA AMÉRICAS 68 S.A.S.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 3224021600900123 del 10 de junio de 2016, remitió las actuaciones al Comité de Devolución para adoptar la decisión final.

Luego, a juicio de la parte demandada, los actos administrativos se fundan en los

3224021600900123 del 10 de junio de 2016, remitió las actuaciones al Comité de Devolución para adoptar la decisión final. Luego, a juicio de la parte demandada, los actos administrativos se fundan en los hechos demostrados en el expediente con ocasión de las pruebas suministradas por la demandante que permiten concluir que algunos requisitos no fueron cumplidos.

E. ACTUACIÓN PROCESAL Y ALEGACIONES FINALES EN ESTA INSTANCIA Mediante providencia del 13 de diciembre de 2018, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 15 de agosto de 2018 por el Juzgado Cuarenta y Tres (43) Administrativo de Bogotá y se ordenó notificar personalmente al señor agente del Ministerio Público en virtud de lo dispuesto en el artículo 198 de la Ley 1437 de 2011.

Con auto del 11 de febrero de 2019, se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales. Dentro de la oportunidad procesal, ambas partes presentaron sus alegatos de conclusión mediante sendos escritos radicados el 26 de febrero de 2019, reiterando los argumentos expuestos en la demanda y en la contestación a la misma, respectivamente (fls. 260 a 264 y 265 a 273).

F. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación no rindió su concepto.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. COMPETENCIA.

F. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación no rindió su concepto.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. COMPETENCIA.

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado

8EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2017-00269-01

DEMANDANTE: PROMOTORA AMÉRICAS 68 S.A.S.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Cuarenta y Tres (43) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, conforme lo establece el artículo 153 1 de la Ley 1437 de 2011, mediante la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2. CADUCIDAD.

La Resolución No. 003.903 del 08 de junio de 2017, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. 1714 del 15 de junio de 2016, fue notificada a la parte actora el 13 de los mismos mes y año; lo que significa que el plazo para acudir ante esta Jurisdicción en virtud del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho feneció 14 de octubre de 2017. Comoquiera que la demanda fue presentada el 31 de agosto de 2017, se concluye que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se ejerció dentro de la oportunidad establecida en el literal d) del numeral 2° del artículo 164 del

C.P.A.C.A.

que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se ejerció dentro de la oportunidad establecida en el literal d) del numeral 2° del artículo 164 del

C.P.A.C.A.

3. ALCANCE DE LA COMPETENCIA PARA CONOCER DEL RECURSO DE

APELACIÓN.

El alcance de la competencia del ad quem en el examen de las objeciones planteadas por la parte apelante, se entiende limitada en virtud del principio de congruencia consagrado en el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable al procedimiento administrativo en virtud de lo dispuesto en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011. Dice la primera de las disposiciones citadas: “Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante , sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. (…)” (Negrillas adicionales). 1 “ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda”.

9EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2017-00269-01

DEMANDANTE: PROMOTORA AMÉRICAS 68 S.A.S.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

efecto distinto del que corresponda”.

9EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2017-00269-01

DEMANDANTE: PROMOTORA AMÉRICAS 68 S.A.S.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO En cuanto a la consideración del límite establecido al fallador de segunda instancia por lo expresado por el apelante, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha señalado: “… la Sala se circunscribirá a los aspectos arriba señalados, pues su competencia, según el art. 357 del CPC., se reduce a examinar dicho asunto, no siendo posible que aborde otros, so pena de violar el principio de la congruencia. En ese sentido, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, estableció que la competencia del juez de la segunda instancia está limitada a los motivos de inconformidad que exprese el recurrente en el escrito de apelación, de allí que, en el asunto sub examine esta Subsección se restringirá a estudiar sólo lo referente a los perjuicios reconocidos a los demandantes en primera instancia, y la concurrencia de culpas, pues en eso radican los argumentos expuestos por las partes en los recursos de apelación”2. “… para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los

lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo”3. “…A través del recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial –en este caso la que contiene una sentencia–, por lo cual corresponde al apelante confrontar con sus propias consideraciones los argumentos que el juez de primera instancia tuvo en cuenta para tomar su decisión, (…) En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo”4. 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso, Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2014, Exp. No. 31.170., M.P. Enrique Gil Botero. 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 12 de marzo de 2014, Exp. No. 30.524, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

31.170., M.P. Enrique Gil Botero. 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 12 de marzo de 2014, Exp. No. 30.524, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 3 de abril de 2013, Exp. No. 26.319, M.P. Hernán Andrade Rincón.

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DEMANDANTE: PROMOTORA AMÉRICAS 68 S.A.S.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Por lo anterior, es claro que el fallador de segunda instancia debe regirse por las objeciones planteadas por el apelante frente a la sentencia de primera instancia, sin que haya lugar a considerar otros planteamientos o argumentos no incluidos en la apelación.

Con todo, la decisión que se llegare a adoptar en segunda instancia no pude de ningún modo hacer más gravosa la situación de quien apela el fallo de primera instancia, cuando es apelante único.

4. PROBLEMA JURÍDICO.

En esta oportunidad la Sala debe centrar el análisis del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, a efectos de verificar si, como se decidió por el a quo , los actos administrativos expedidos por la entidad demandada están viciados de nulidad al haberse proferido sin motivación. De resultar dicho análisis a favor de la parte apelante y de concluirse que los actos acusados fueron debidamente motivados, corresponderá establecer si los

proferido sin motivación. De resultar dicho análisis a favor de la parte apelante y de concluirse que los actos acusados fueron debidamente motivados, corresponderá establecer si los requisitos establecidos en el artículo 850 del E.T., reglamentado con el Decreto 2924 de 2013, fueron cumplidos por la demandante para acceder al beneficio de la devolución del IVA pagado por la adquisición de materiales para la construcción de viviendas de interés social.

5. LO PROBADO.

Formato de solicitud de devolución radicado por la sociedad Promotora Américas 68 S.A.S., mediante el cual pidió a la Administración la devolución del IVA pagado en cuantía de $1.496.623.153 (fl. 2 c.a.). Con dicha solicitud se allegaron los siguientes documentos: - Certificación expedida por el representante legal de la demandante en la cual se hace constar: “Que la sociedad desarrolló el proyecto de vivienda

11EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2017-00269-01

DEMANDANTE: PROMOTORA AMÉRICAS 68 S.A.S.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO de interés social denominado Conjunto Residencial Bosques del Portal, la terminación del proyecto fue el día 9 de enero de 2016 en su totalidad. Que la solicitud de devolución del IVA será la única que se hará para el proyecto de vivienda en mención, cuyos inmuebles han sido terminados y

enajenados en su totalidad” (fl. 11 c.a.). - Copia de licencia de construcción No. LC 14-3-0091 del 04 de febrero de 2014, modificada el 22 de octubre del mismo año (fls. 35 a 37 c.a.). - Resumen del presupuesto de obra del proyecto (fl. 12 c.a.). - Certificado del revisor fiscal de la empresa en el cual se hace una relación detallada de los certificados de tradición de los inmuebles construidos como vivienda de interés social por la sociedad demandante, así como el valor de su venta (fls. 13 a 20 c.a.). - Relación de facturas de compra de materiales para construcción (fls. 21 a 34 c.a.). - Certificados de Registro de Instrumentos Públicos de los inmuebles construidos (fls. 55 a 1023 c.a.). - Movimiento de cuentas detallado y contratos de compraventa de los inmuebles construidos (fls. 1038 a 2246 c.a). Oficio mediante el cual el funcionario de Devoluciones Personas Jurídicas de la entidad demandada remitió el expediente administrativo a la División de Gestión de Fiscalización para que procediera a su verificación (fl. 1026 vlto. c.a.). Auto de Apertura No. 322402016000885 del 08 de abril de 2016, mediante el cual la entidad demandada ordenó iniciar investigación tributaria en contra de la sociedad actora por el programa “Devolución impuestos tributarios” (fl. 1027 vlto. c.a.). Informe Final del expediente en el cual se concluyó (fls. 2303 a 2308 c.a.):

sociedad actora por el programa “Devolución impuestos tributarios” (fl. 1027 vlto. c.a.). Informe Final del expediente en el cual se concluyó (fls. 2303 a 2308 c.a.): “Adelantada la investigación de carácter tributario al contribuyente PROMOTORA AMÉRICAS S.A.S. cabe precisar que la revisión que se lleva sobre algunas partidas, las más significativas, de igual forma las fotocopias que reposan en el expediente son las suministradas por el contribuyente.

12EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2017-00269-01

DEMANDANTE: PROMOTORA AMÉRICAS 68 S.A.S.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO En el proceso de verificación se determina un valor a rechazar en cuantía de $197.630.728 determinado como mayor valor solicitado, por lo anterior procede a informar a la División de Recaudación de Personas Jurídicas que el valor procedente a devolver equivale a $1.299.019.425, se procede a elaborar auto de archivo temporal código 103 por la sociedad Promotora

Américas 68 S.A.S.”. Resolución No. 1714 del 1° de abril de 2016, por medio de la cual la entidad demandada rechazó la devolución del IVA solicitado por la demandante (fl. 2312 c.a.). Recurso de reconsideración interpuesto por la sociedad actora contra la decisión que rechazó la devolución, mediante el cual se opuso a esa decisión con fundamento en los mismos argumentos expuestos en la demanda que dio origen a

Recurso de reconsideración interpuesto por la sociedad actora contra la decisión que rechazó la devolución, mediante el cual se opuso a esa decisión con fundamento en los mismos argumentos expuestos en la demanda que dio origen a este proceso judicial (fls. 2313 a 2319 c.a.). Resolución No. 003.903 del 08 de junio de 2017, mediante la cual la DIAN resolvió el recurso de reconsideración mencionado, confirmando en su integridad el acto recurrido y, además, especificó como causal de rechazo de la devolución el incumplimiento del límite de venta establecido en el Decreto 2924 de 2013 (fls. 2327 a 2336 c.a.).

6. MARCO JURÍDICO.

6.1. DE LA FALTA DE MOTIVACIÓN.

El artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 contempla el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para discutir la legalidad de los actos administrativos particulares proferidos por la Administración, indicando como causales de anulación las establecidas en el canon 137 de la misma codificación que prevé como tales: (i) la expedición irregular (falta de motivación); (ii) la falta de competencia del funcionario que lo profirió; (iii) la falsa motivación; (iv) la infracción de las normas en que debía fundarse; y (v) la desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió.

13EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2017-00269-01

atribuciones propias de quien lo profirió.

13EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2017-00269-01

DEMANDANTE: PROMOTORA AMÉRICAS 68 S.A.S.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO De manera que cuando un acto administrativo carezca de motivación podrá ser anulado Por la Jurisdicción de lo Contencioso Admi