TA CUN - 11001-33-37-043-2019-00353-01-(20-01-2022)

MEDIO DE CONTROL – Nulidad y restablecimiento del derecho / RETENCIÓN EN LA FUENTE PO R PAGOS AL EXTERIOR EN OPERACIONES DE COMERCIALIZACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE BIENES INTANGIBLES Y EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS TÉCNICOS – Determinación y diferenciación en las tarifas Problema jurídico: “Establecer: establecer si, como se decidió por el a quo, la operación realizada entre la sociedad demandante y la empresa McAfee estaba sujeta a la retención en la fuente del 33% prevista en el artículo 411 del E.T., o si, como lo afirma la contribuyente, la retención procedente era la del 10% contemplada en el canon 408 ejusdem, a cuyo efecto deberá dirimirse si dicha operación consistió en la comercialización de bienes intangibles (licencias) o en la prestación del servicio técnico de cómputo. Asimismo, se resolverá si es o no proceden te la imposición de la sanción por inexactitud determinada en los actos acusados.” Tesis: “(…) 5.1. DE LA RETENCIÓN EN LA FUENTE POR PAGOS AL EXTERIOR EN

OPERACIONES DE COMERCIALIZACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE BIENES INTANGIBLES Y EN

LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS TÉCNICOS. (…) De manera que, cuando se trata del pago realizado a una sociedad extranjer a sin domicilio en Colombia, o a una persona natural sin residencia en el país, o a sucesiones ilíquidas de extranjeros no residentes, habrá lugar a practicar la retención en la fuente por la operación de venta de bienes y servicios en las tarifas prevista s en los artículos 408 y 411 del mismo cuerpo normativo (E.T. Anota relatoría) (…) (…)

no residentes, habrá lugar a practicar la retención en la fuente por la operación de venta de bienes y servicios en las tarifas prevista s en los artículos 408 y 411 del mismo cuerpo normativo (E.T. Anota relatoría) (…) (…) En virtud de lo anterior (trascripción de los artículos 408 y 411 del E.T. Anota relatoría), se entiende que: - Cuando la operación realizada con un no residente consiste en la prestación de servicios de asistencia técnica, servicios técnicos o consultoría, los pagos o abonos en cuenta efectuados por el agente retenedor estarán sujetos a la retención del 10% sobre el monto de la operación. - Cuando la operación realizada con un no residente consiste en la explotación de programas de computador, la tarifa de reten ción en la fuente corresponderá al 33% sobre la base equivalente al 80% del pago o abono en cuenta efectuado por el agente retenedor. (…) De modo que una de las obligaciones de McAfee consiste en brindar soporte técnico estándar y términos de mantenimiento y condiciones para productos corporativos a los usuarios finales, atendiendo para ello a las garantías establecidas al beneficiario final en el proceso de comercialización de los productos intangibles y al Acuerdo de Licencia (…) Lo anterior implica, que la concesión de la licencia se realiza de manera directa por McAfee a los usuarios finales para el desarrollo de operación empresarial de acuerdo con la carta de concesión suministrada también por el dueño de la marca, sin que ello implique la transferencia de la propiedad intelectual ni el derecho exclusivo de usar el software. En virtud del otorgamiento de la licencia de utilización del software, McAfee brinda soporte técnico

suministrada también por el dueño de la marca, sin que ello implique la transferencia de la propiedad intelectual ni el derecho exclusivo de usar el software. En virtud del otorgamiento de la licencia de utilización del software, McAfee brinda soporte técnico y de mantenimiento a los usuarios finales, siempre que el mismo se haya especificado en la carta de concesión, incluyéndose las actualizaciones y ampliaciones del software.Significa entonces, que con el acuerdo de licencia, que puede ser entregado al usuario final por el revendedor y el distribuidor de los productos, debe adjuntarse la respectiva carta de concesión de la utilización del intangible y respecto de la cual se proveerán los soportes técnicos que fueren solicitados por los beneficiarios finales. (…) En ese contexto, atendiendo a la descripción detallada de las cartas de concesión de las licencias y los acuerdos de licencia, se desprende que cuando el usuario final adquiere los productos mediante el licenciamiento, tiene la posibilidad de acceder al soporte técnico de seguridad y mantenimiento del software de propiedad de McAfee, destinados a la mejora en el uso del intangible. Lo anterior permite inferir que, en efecto, los soportes técnicos adquiridos por los usuarios finales se relacionan con la concesión del uso del software, es decir, con la adquisición misma de la licencia, constituyéndose la operación en una explotación de licencia de un intangible que se somete a la retención en la fuente del 33% sobre la base del 80% del respectivo pago o abono en cuenta, en virtud de lo establecido en el artículo 411 del E.T. Ello, dado que el objeto principal del usuario final es la adquisición de la licencia para utilizar el

cuenta, en virtud de lo establecido en el artículo 411 del E.T. Ello, dado que el objeto principal del usuario final es la adquisición de la licencia para utilizar el intangible, convirtiéndose el soporte técnico en un servicio accesorio al licenciamiento pues, si no se obtiene lo primero, no habrá necesidad de que se brinde dicho soporte técnico. (…) De modo que, para el caso, no puede desligarse el uso y goce del intangible concedido por McAfee a los usuarios finales a través de un acuerdo de licencia (que no implica la transferencia de los derechos patrimoniales sobre el desa rrollo del bien), de los servicios técnicos resultantes de la utilización del software, los cuales se relacionan de manera directa con la explotación de programas para computador. Si lo pretendido por la demandante era demostrar que los servicios prestados a los usuarios finales y respecto de los cuales se practicó la retención en la fuente del 10%, correspondían a otra clase de servicios no relacionados con la explotación del intan gible, debió haber allegado los documentos idóneos para soportar su afirmación, tales como facturas de venta a los usuarios finales en las que se detallara la descripción del servicio. (…)” Nota de relatoría: 1) Frente a la consideración del límite establecido al fallador de segunda instancia por lo expresado por el apelante, consultar sentencia del Consejo de Estado del 3 de abril de 2013, Exp. No. 26319, C.P. Dr. Hernán Andrade Rincón.

Fuente formal: CPACA artículos 153, 306; CGP artículo 328; E.T. artículos 411, 408, 367, 368, 406, 647; Ley 1819/2016 artículo 282TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

406, 647; Ley 1819/2016 artículo 282TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUB SECCIÓN B

Bogotá D. C., veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022)

SENTENCIA NRD No. 001

MAGISTRADA PONENTE: CARMEN AMPARO PONCE DELGADO

EXPEDIENTE No.: 11001-33-37-043-2019-00353-01

DEMANDANTE: MPS MAYORISTA DE COLOMBIA S.A.

DEMANDADA: U.A.E. DIAN

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta y Tres (43) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá el 08 de junio de 2021, dentro del proceso promovido por la sociedad MPS Mayorista de Colombia S.A. contra la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

– U.A.E. DIAN.

I. A N T E C E D E N T E S

A. LA DEMANDA

1. LAS PRETENSIONES.

La parte actora invoca como tales las siguientes:

“Primera: Que se declare la nulidad total del acto administrativo contenido en la Liquidación Oficial No. 31241201800005 9 del 16 de julio de 2018, por medio de la cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales modifica la Liquidación Privada No. 91000258261978 del 14 de octubre de 2014 , correspondiente a la

cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales modifica la Liquidación Privada No. 91000258261978 del 14 de octubre de 2014 , correspondiente a la declaración de retención en la fuente del mes de septiembre del año gravable 2014.

Segunda: Que se declare la nulidad total del acto administrativo contenido en la Resolución No. 31262019000010 del 30 de julio de 2019 , por la cual se resuelve el recurso de reconsideración que se interpone contra la Liquidación Oficial antes citada.EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2019-00353-01

DEMANDANTE: MPS MAYORISTA DE COLOMBIA S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

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Tercera: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada en la primera y segunda pretensión, a título de restablecimiento del derecho se declare la firmeza de la Liquidación Privada No. 91000258261978 del 14 de octubre de 2014 , correspondiente a la declaración de retención en la fuente del mes de septiembre del año gravable 2014.

Cuarta: Que como resultado de la declaratoria de nulidad que se solicita en la primera y segunda pretensión, así como de la firmeza de la Liquidación Privada No. 91000258261978 del 14 de octubre de 2014 , correspondiente a la declaración de retención en la fuente del mes de septiembre del año gravable 2014, se declare que la sociedad no adeuda suma alguna por concepto de retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta del periodo 9 de la vigencia fiscal 2014.

Quinta: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada en la

la sociedad no adeuda suma alguna por concepto de retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta del periodo 9 de la vigencia fiscal 2014.

Quinta: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada en la primera y segunda pretensión, se declare la improcedencia de cualquier suma a título de sanción por inexactitud.

Sexta (pretensión subsidiaria): En caso que se condene a la sociedad, se solicita que se absuelva del pago de la sanción por inexactitud en virtud del parágrafo segundo del artículo 647 del ETN, reconociéndose que el menor valor a pagar se origina en una interpretación razonable, apreciación o interpretación del derecho aplicable”.

2. LOS HECHOS.

Se exponen en la demanda introductoria del proceso, en síntesis, los siguientes:

El 14 de octubre de 2014, la contribuyente presentó su declaración de retención en la fuente correspondiente al 9º periodo del año 2014, liquidando un saldo a pagar de $3.298.556.000.

Mediante Requerimiento Especial No. 312382017000116 del 08 de noviembre de 2017, la entidad demandada propuso a la sociedad actora la modificación de la declaración de retención en la fuente en el sentido de adicionar el monto declarado por concepto de pagos por explotación de intangibles.

Con escrito radicado el 09 de febrero de 2018, l a demandante dio respuesta al mencionado requerimiento especial, oponiéndose a la modificación allí propuesta.

Por medio de Liquidación Oficial de Revisión No. 312412018000059 del 16 de julio de 2018, la DIAN modificó la declaración privada de retención e n la fuente del 6º

Por medio de Liquidación Oficial de Revisión No. 312412018000059 del 16 de julio de 2018, la DIAN modificó la declaración privada de retención e n la fuente del 6º periodo del año 2014, bajo los mismos argumentos expuestos en el acto de trámite.EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2019-00353-01

DEMANDANTE: MPS MAYORISTA DE COLOMBIA S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

3 Contra la anterior decisión, la contribuyente interpuso recurso de reconsideración que fue resuelto a través de la Resolución No. 312362019000010 del 30 de julio de 2019, confirmando en su integridad la liquidación oficial.

3. NORMAS VIOLADAS.

Considera la parte demandante que con la expedición de los actos administrativos acusados se violan las siguientes disposiciones normativas:

• Ley 1437 de 2011: artículo 137. • Estatuto Tributario: artículos 408, 411, 647 y 730.

4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

La sociedad MPS Mayorista de Colombia S.A. , quien actúa como parte actora dentro de la litis, esquematizó su concepto de violación como a continuación se resume:

4.1. Nulidad por falta y falsa motivación de los actos administrativos demandados.

En las resoluciones cuya legalidad se discute, la Administración Tributaria reclasificó las retenciones practicadas por la sociedad demandante a la empresa McAfee, que fueron declaradas en el renglón 68 “servicios técnicos, asistencia técnica y consultoría”.

las retenciones practicadas por la sociedad demandante a la empresa McAfee, que fueron declaradas en el renglón 68 “servicios técnicos, asistencia técnica y consultoría”.

Para la entidad demandada, la operación suscitada entre las partes que dio origen a la retención p racticada correspondió a pagos por explotación de intangibles, considerando que el soporte técnico prestado a la contribuyente consistió en la extensión de licencias de uso de software.

Lo anterior desconoce la actividad desarrollada por la contribuyente, que se enmarca en dos momentos, a saber: (i) la comercialización y distribución del antivirus; y (ii) el uso o licenciamiento del respectivo software de propiedad de McAfee por parte de los usuarios finales, sobre el cual la sociedad demanda nte practica la retención en la fuente establecida en el artículo 411 del E.T.EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2019-00353-01

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DEMANDADO: U.A.E. DIAN

4 La operación objeto de retención fue la comercialización o distribución del servicio técnico que presta McAfee también a los usuarios finales que de manera previa adquirieron el licenciamiento de algún software de su propiedad, caso en el cual la tarifa aplicable de retención es la prevista en el inciso 2º del artículo 408 del E.T., como fue realizado por la demandante.

Los argumentos plasmados por la entidad demandada, se concretan en señalar que ni el contrato entre la sociedad demandante y McAfee, ni los documentos enviados al usuario final hacen referencia a la existencia de un contrato de prestación de servicios, sin tener en cuenta la realidad material y económica de las prestaciones

ni el contrato entre la sociedad demandante y McAfee, ni los documentos enviados al usuario final hacen referencia a la existencia de un contrato de prestación de servicios, sin tener en cuenta la realidad material y económica de las prestaciones de mantenimiento consistentes en la prestación de un servicio técnico capacitado de la empresa McAfee de manera remota y sin que ello implique transferencia de conocimientos al usuario final.

Ante la DIAN fueron dispuestos los asientos contabl es de la demandante, que detallan los registros de la operación de manera correcta, en tanto atienden a la realidad y naturaleza de la prestación del servicio.

De manera accesoria al licenciamiento de un software puede adquirirse el servicio técnico, el cual constituye una obligación de hacer para el prestador que, en el caso concreto, es un no residente en Colombia, razón por la cual la retención en la fuente a practicar es la establecida en el artículo 408 del E.T., con una tarifa del 10%.

En síntesis, se precisa que la retención practicada devino del servicio técnico prestado consistente en la asistencia remota que brinda un técnico al usuario final cuando existen inconvenientes al usar el software, servicio que es contratado de manera inde pendiente por parte del usuario final. Empero, la DIAN, a ún reconociendo este hecho, insistió en reconfigurar una operación de prestación de servicios técnicos asimilándola a un licenciamiento de intangibles.

4.2. Improcedencia de la sanción por inexactitud.

La sociedad demandante presentó su declaración de retención en la fuente correspondiente al 9º periodo del año 2014, atendiendo a la interpretación que de buena fe le dio a las operaciones realizadas, no siendo su intención defraudar al

La sociedad demandante presentó su declaración de retención en la fuente correspondiente al 9º periodo del año 2014, atendiendo a la interpretación que de buena fe le dio a las operaciones realizadas, no siendo su intención defraudar al erario público.EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2019-00353-01

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5 En ese contexto, la sanción por inexactitud que fue impuesta por la Administración en los actos administrativos acusados carece de fundamento si se tiene en cuenta que la conducta de la contribuyente no tuvo la virtud de convertirse en dolosa, sino que devino de una interpretación normativa para practicar la retención en la fuente, aparejada con la naturaleza de la operación de prestación de servicios objeto de retención.

B. ARGUMENTOS DE DEFENSA.

Mediante escrito digital allegado el 28 de julio de 2020, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales , actuando por intermedio de apoderad a judicial, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones consignadas en ella por las siguientes razones:

Los servicios prestados por McAfee a la demandante en el exterior, correspondieron a un servicio accesorio al de explotación de intangibles que está gravado a la tarifa del 33% en retención en la fuente.

Partiendo de la realidad de la operación, los actos administrativos se fundaron en la normativa aplicable al caso concreto que resultaron suficientes para reclasificar los servicios prestados a la demandante objeto de la retención en la fuente por el 9º periodo del año 2014.

normativa aplicable al caso concreto que resultaron suficientes para reclasificar los servicios prestados a la demandante objeto de la retención en la fuente por el 9º periodo del año 2014.

Como pruebas que sirvieron de fundamento, la Administración tomó, entre otras, los contratos suscritos entre la contribuyente y McAfee, y las facturas de venta, de lo cual se evidenció la necesidad de reclasificar los conceptos de retención en la fuente.

Una cosa es comercializar software o productos informáticos a nombre de un tercero, y otra es recibir un servicio de mantenimiento derivado de la compra de ese software, caso en el cual, la retención que debe hacerse por el pago del servicio recibido ya no es la derivada por la adquisición de la licencia, sino que corresponderá a la prestación de un servicio.

En el sub examine, se trata de la comercialización de ciertos produc tos y servicios en nombre de un tercero residente en el exterior y no del uso por parte de la sociedad actora de un servicio técnico o de asistencia de consultoría, toda vez queEXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2019-00353-01

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6 su función no pasa de ser la de intermediación en la comercialización, sin que ello implique que aquella sea usuario de dichos servicios.

Ello se demuestra con las facturas allegadas por la misma contribuyente, donde su descripción está con cargo a los usuarios finales, a quienes a su vez les asiste el deber de practicar la retención por los servicios prestados en su calidad de usuarios finales.

Así las cosas, al corresponder la operación a pagos o abonos en cuenta

descripción está con cargo a los usuarios finales, a quienes a su vez les asiste el deber de practicar la retención por los servicios prestados en su calidad de usuarios finales.

Así las cosas, al corresponder la operación a pagos o abonos en cuenta relacionados con la explotación de programas de computador, la tarifa de retención en la fuente a aplicar es la establ ecida en el artículo 411 del E.T., esto es, la del 33%, habida cuenta que el servicio de mantenimiento es parte accesoria de aquel, como se demuestra con el acuerdo suscrito entre las partes.

Dado que la demandante practicó una retención del 10% sobre esas operaciones, la reclasificación realizada en los actos acusados goza de legalidad siendo procedente, además, la imposición de la sanción por inexactitud.

C. SENTENCIA APELADA.

El Juzgado Cuarenta y Tres (43) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 08 de junio de 2021, resolvió lo siguiente:

“PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: No se condena en costas, por no encontrarse probadas (actuaciones dilatorias, de temeridad, o de mala fe), y de conformidad con lo expuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artíc ulo 188 de la Ley 1437 de 2011 (C.P.A.C.A.)”.

Esa decisión judicial se fundó en los siguientes argumentos:

De conformidad con el acuerdo de voluntades suscrito entre la demandante y el

de la Ley 1437 de 2011 (C.P.A.C.A.)”.

Esa decisión judicial se fundó en los siguientes argumentos:

De conformidad con el acuerdo de voluntades suscrito entre la demandante y el tercero McAfee, era obligación de esta última proveer el soporte técnico de forma gratuita para los productos enlistados por las partes, con el fin de permitir el uso y goce del software al usuario final; de manera que el mantenimiento y soporte técnico vendido inicialmente se hizo extensivo a la explotación de un intangible.EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2019-00353-01

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En ese contexto, los pagos realizados por la demandante al tercero por el servicio técnico prestado correspondieron a la explotación de intangibles sometidos a la tarifa del 33% en los términos expuestos en el artículo 411 del E.T.

Finalmente, en relación con la sanción por inexactitud se concluye que su imposición es procedente por haberse declarado una retención menor a la que legalmente correspondía, sin que se haya demostrado una diferencia de criterios que permita levantar dicha sanción.

D. RECURSO DE APELACIÓN.

Dentro de la oportunidad legalmente establecida para recurrir la decisión de primera instancia, la parte actora, actuando por intermedio de apoderada judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta y Tres (43) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , insistiendo en los argumentos

instancia, la parte actora, actuando por intermedio de apoderada judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta y Tres (43) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , insistiendo en los argumentos expuestos en la demanda concretados en lo siguiente (fls. 231 a 236):

El servicio técnico prestado se relaciona con la adquisición preliminar del software, por lo que en el caso particular la retención en la fuente que debía practicarse era la del 10% por no existir capacitación o trasl ado de conocimiento y mucho menos ese servicio podía considerarse como necesario para activar el antivirus licenciado.

La demandante comercializa en Colombia equipos de cómputo, ofreciendo a sus clientes respaldo técnico del hardware y software, servicio que se adquiere de manera adicional.

En virtud de ello, insistió la actora en que los pagos realizados a McAfee por concepto de servicio técnico de soporte al cliente final adquirido de forma adicional, no implicó que el software individualmente considera do no pudiera funcionar adecuadamente por sí solo.

Lo anterior justifica por qué la demandante aplicó la tarifa de retención del 10%, dado que el pago o abono en cuenta correspondió a la comercialización o distribución de un servicio técnico que prestó Mc Afee desde el exterior a los usuarios finales que, habiendo adquirido previamente la licencia de uso del software, optaron posteriormente por la adquisición de dicho servicio especializado.EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2019-00353-01

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Finalmente, se insistió en la improcedencia de la sanción por ine xactitud por existir un error de apreciación y diferencia de criterios entre las partes respecto de la norma aplicable a la operación realizada entre la demandante y el tercero McAfee.

E. ACTUACIÓN PROCESAL.

Con auto digital del 21 de septiembre de 2021 , se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia y se prescindió de la etapa de alegaciones finales por resultar innecesaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

F. MINISTERIO PÚBLICO.

El Agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación no rindió su concepto.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. COMPETENCIA.

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Cuarenta y Tres (43) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, conforme lo establece el artículo 1531 de la Ley 1437 de 2011.

2. ALCANCE DE LA COMPETENCIA PARA CONOCER DEL RECURSO DE

APELACIÓN.

El alcance de la competencia del ad quem en el examen de las objeciones planteadas por la parte apelante, se entiende limitada en virtud del pri ncipio de congruencia consagrado en el artículo 328 del Código General del Proceso,

El alcance de la competencia del ad quem en el examen de las objeciones planteadas por la parte apelante, se entiende limitada en virtud del pri ncipio de congruencia consagrado en el artículo 328 del Código General del Proceso,

1 “ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de e ste medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda”.EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2019-00353-01

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9 aplicable al procedimiento administrativo en virtud de lo dispuesto en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011. Dice la primera de las disposiciones citadas:

“Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante , sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. (…)” (Negrillas adicionales).

En cuanto a la consideración del límite establecido al fallador de segunda instancia por lo expresado por el apelante, el Máximo Tribunal de lo Contencioso

Administrativo ha señalado:

“… la Sala se circunscribirá a los aspectos arriba señalados, pues su competencia, según el art. 357 del CPC., se reduce a examinar dicho asunto, no siendo posible

Administrativo ha señalado:

“… la Sala se circunscribirá a los aspectos arriba señalados, pues su competencia, según el art. 357 del CPC., se reduce a examinar dicho asunto, no siendo posible que aborde otros, so pena de violar el principio de la congruencia. En ese sentido, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de E stado, estableció que la competencia del juez de la segunda instancia está limitada a los motivos de inconformidad que exprese el recurrente en el escrito de apelación, de allí que, en el asunto sub examine esta Subsección se restringirá a estudiar sólo lo referente a los perjuicios reconocidos a los demandantes en primera instancia, y la concurrencia de culpas, pues en eso radican los argumentos expuestos por las partes en los recursos de apelación”2.

“… para el juez de segunda instancia su marco fundame ntal de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo”3.

“…A través del recurso de apelación se ejerce el derecho de imp ugnación contra una determinada decisión judicial –en este caso la que contiene una sentencia–, por lo cual corresponde al apelante confrontar con sus propias consideraciones los argumentos que el juez de primera instancia tuvo en cuenta para tomar su decisión, (…) En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y

argumentos que el juez de primera instancia tuvo en cuenta para tomar su decisión, (…) En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo”4.

2 Consejo de E stado. Sala de lo Contencioso , Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2014, Exp. No. 31.170., M.P. Enrique Gil Botero. 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 12 de marzo de 2014, Exp. No. 30.524, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 3 de abril de 2013, Exp. No. 26.319, M.P. Hernán Andrade Rincón.EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2019-00353-01

DEMANDANTE: MPS MAYORISTA DE COLOMBIA S.A.

DEMANDADO: U.A.E. DIAN

10 Por lo anterior, es claro que el fallador de segunda instancia debe regirse por las objeciones planteadas por el apelante frente a la sentencia de primera instancia, sin que haya lugar a considerar otros planteamientos o argume ntos no incluidos en la apelación.

Con todo, la decisión que se llegare a adoptar en segunda instancia no pude de

objeciones planteadas por el apelante frente a la sentencia de primera instancia, sin que haya lugar a considerar otros planteamientos o argume ntos no incluidos en la apelación.

Con todo, la decisión q