TA CUN - 11001-33-37-043-2019-00354-01-(26-01-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUBSECCIÓN A

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO

Expediente n.º 110013337-043-2019-00354-01

Demandante MPS MAYORISTA DE COLOMBIA S.A Demandado U.A.E. DIAN Asunto RETENCIÓN EN LA FUENTE – 2014/7SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1, contra la sentencia proferida el 08 de junio de 2021, proferida por el Juzgado 43 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, adscrito a la Sección Cuarta, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA

PRETENSIONES

La parte actora presentó como pretensiones las siguientes:

“Primera: Que se declare la nulidad total del acto administrativo contenido en la Liquidación Oficial No. 31241201800054 de 11 de julio de 2018, por medio de la cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, modifica la Liquidación Privada No, 91000246648739 de 14 de agosto de 2014, correspondiente a la declaración de retención en la fuente del mes de julio del año gravable 2014

la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, modifica la Liquidación Privada No, 91000246648739 de 14 de agosto de 2014, correspondiente a la declaración de retención en la fuente del mes de julio del año gravable 2014

Segunda: Que se declárela nulidad total del acto administrativo contenido en la Resolución No 312362019000009 de 30 de julio de 2019, por la cual se resuelve el recurso de reconsideración que se interpone en contra de la Liquidación Oficial antes mencionada.

Tercera: Que como consecuencia de la declaración de nulidad solicitada en la primera y la segunda pretensión a título de restablecimiento del derecho se declare la firmeza de la Liquidación Privada No. 91000246648 739 de 14 de agosto de 2014,

1 Se deja constancia que el expediente es electrónico y puede ser consultado en SAMAI o one drive.Exp. No: 11001-33-37-043-2019-00354-01 Exp. 11001-33-37-043-2019-00354-01

MPS MAYORISTA SAS Vs DIAN

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA

2 correspondiente a la declaración de retención en la fuente del mes de julio del año gravable 2014

Cuarta: Que como resultado de la declaración de nulidad que se solicita en la primera y segunda pretensión, así como de la firmeza de la Liquidación Privada No. 91000246648739 del 14 de agosto de 2014, correspondiente a la declaración de retención en la fuente del mes de julio del año gravable 2014 que de (sic) declare que la sociedad no adeuda suma alguna por concepto de retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta por el periodo 7 vigencia fiscal 2014

retención en la fuente del mes de julio del año gravable 2014 que de (sic) declare que la sociedad no adeuda suma alguna por concepto de retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta por el periodo 7 vigencia fiscal 2014

Quinta: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada en la primera y segunda pretensión se declare la improcedencia de cualquier suma a título de sanción por inexactitud.

Sexta (pretensión subsidiaria) En caso de que se condene a la sociedad, se solicita que se absuelva del pago de la sanción por inexactitud en virtud del parágrafo segundo del artículo 647 del E.T.N reconociéndose que el menor valor a pagar se origina en una interpretación del derecho aplicable”

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

La demandante señaló que los actos administrativos cuya nulidad pret ende violan los artículos 408, 411 y 730 del Estatuto Tributario y 137 de la Ley 1437 de 2011.

De la lectura de la demanda se puede extraer como concepto de violación lo siguiente:

Nulidad de la Liquidación Oficial y la Resolución por falta o ausencia de motivación – La Autoridad Tributaria no demuestra mediante fundamentos de hecho ni de derecho por qué considera que en el presente caso estamos frente a la explotación de un intangible y no ante la prestación de un servicio técnico.

Sostuvo que en el presente caso se configura una falta de motivación de los actos administrativos, entendida como la ausencia de fundamentos legales y probatorios que justifiquen la decisión que toma la Autoridad Tributaria, en la medida que mediante una interpretación subjetiva se pretende considerar que el soporte técnico

administrativos, entendida como la ausencia de fundamentos legales y probatorios que justifiquen la decisión que toma la Autoridad Tributaria, en la medida que mediante una interpretación subjetiva se pretende considerar que el soporte técnico de mantenimiento son operaciones que corresponden a la extensión de licencias de uso de software, pese a que en sus propias definiciones esta autoridad reconoce que estos corresponden a la prestación de un servicio.

Argumenta que la actividad de la demandante tiene dos momentos diferenciables entre sí, el primero es la comercialización o distribución por parte del contribuyente del antivirus y el segundo, el uso o licenciamiento del respectivo sof tware de propiedad de McAfee por parte de los usuarios finales, sobre la cual, la sociedadExp. No: 11001-33-37-043-2019-00354-01 Exp. 11001-33-37-043-2019-00354-01

MPS MAYORISTA SAS Vs DIAN

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA

3 practica la retención en la fuente establecida en el artículo 411 del E.T sin que exista discusión alguna por parte de la Autoridad Tributaria, concepto sobre el cua l se declaran en el renglón 68 retenciones en la fuente por valor de $701.236.000.

El segundo es la comercialización o distribución del servicio técnico que presta McAfee a los usuarios finales que ya tienen de manera previa el licenciamiento de algún software de su propiedad, caso en el cual, la tarifa aplicable es la establecida en el inciso 2 del artículo 408 del E.T, por el cual se declaró por ese concepto el valor de $5.994.000.

Menciona que en los asientos contables se puede evidenciar el pago por

en el inciso 2 del artículo 408 del E.T, por el cual se declaró por ese concepto el valor de $5.994.000.

Menciona que en los asientos contables se puede evidenciar el pago por licenciamiento no es lo mismo que el pago por honorarios en virtud del servicio de soporte técnico.

Así, expresa que la síntesis que hace la DIAN de los hechos que aquí se discuten es que “ni el contrato entre la Sociedad y McAfee ni los documentos enviado s por este último al usuario final hacen referencia alguna a la existencia de un contrato de prestación de servicios por parte de McAfee” entonces el argumento central de la Autoridad Tributaria para reconfigurar la operación es que dentro de los documentos suscritos por las sociedades y el usuario final no se hace mención explícita a un contrato de prestación de servicios, pese a que la realidad material y económica de las pretensiones de mantenimiento consisten en el servicio que presta un técnico capacitado de la empresa McAfee de manera remota y sin que esto implique capacitación alguna o transferencia de conocimientos al usuario final.

Resalta que los asientos contables entregados a la DIAN durante la sede administrativa demuestran de manera inequívoca que la sociedad practica las retenciones en la fuente de acuerdo con la realidad de las operaciones que realiza y que en ningún momento pretende no reconocer las retenciones por concepto de explotación de intangibles que de hecho corresponden a un monto muy superior al que retiene por concepto de pago de servicios técnicos, asistencia técnica y consultoría, razón por la cual la demandante simplemente procede a realizar la retención correspondiente a la comercialización del soporte técnico que es opcional para el comprador final que constituye una operación independiente y posterior al

consultoría, razón por la cual la demandante simplemente procede a realizar la retención correspondiente a la comercialización del soporte técnico que es opcional para el comprador final que constituye una operación independiente y posterior al de licenciamiento.Exp. No: 11001-33-37-043-2019-00354-01 Exp. 11001-33-37-043-2019-00354-01

MPS MAYORISTA SAS Vs DIAN

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA

4 Anota que la Autoridad Tributaria insiste en que el servicio de soporte técnico que, como ya se probó es opcional y accesorio, está incluido en el licenci amiento inicial y se dispone a citar las facturas de venta.

Arguye que resulta evidente que la DIAN intenta sustentar una supuesta conexidad de operaciones a toda costa, pero no se da por enterada que los apartes que está citando terminan por dar la razón a la sociedad demandante, quien ha obrado de buena fe y de a cuerdo a la realidad material y económica del servicio técnico que los ingenieros y McAfee prestan de manera remota a los usuarios que decidan adquirir el paquete de servicio o soporte a distancia o premium support.

Indica que de manera accesoria al licenciamiento de un software, puede adquirirse el servicio técnico, el cual constituye una mera obligación de hacer para el prestador que en el presente caso es un no residente en Colombia, razón por la cual la retención en la fuente a practicar es la establecida en el inciso 2 del artículo 408 del E.T correspondiente a una tarifa del 10%.

Que el encargo contractual consiste en dar al usuario final una solución cuando éste tiene un problema con algún producto sobre el cual ya tiene licencia de uso o

E.T correspondiente a una tarifa del 10%.

Que el encargo contractual consiste en dar al usuario final una solución cuando éste tiene un problema con algún producto sobre el cual ya tiene licencia de uso o explotación, de manera directa por el técnico de McAfee ya se por teléfono, correo electrónico, chat de manera remota; y, una vez solucionado el inconveniente la prestación del servicio se agota, es decir, no hay continuidad ni permanencia, así como tampoco capacitación alguna al beneficiario del servicio.

Recalca que la DIAN cita en diversas ocasiones la carta de concesión que se le entrega al usuario final como una de las pruebas para justificar que el soporte técnico en realidad corresponde a la explotación de un intangible. Sobre ese aspecto, aclara que este documento es entregado para ambos casos, es decir, tanta para aquellos casos en los cuales se adquiere el licenciamiento sobre el intangible como para el acceso al soporte técnico que adquiere de manera adicional.

Así, explica que no es cierto como lo afirma la demandada que no existe un contrato de prestación de servicios que sustente la retención practicada a título de honorarios en virtud del inciso 2 del artículo 480 del E.T, toda vez que los usuarios finales que adquieren el soporte técnico debe ceñirse a lo establecido en los Términos de Soporte Técnico y Mantenimiento de McAfee los cuales se encuentran en el linkExp. No: 11001-33-37-043-2019-00354-01 Exp. 11001-33-37-043-2019-00354-01

MPS MAYORISTA SAS Vs DIAN

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA

5

Exp. 11001-33-37-043-2019-00354-01

MPS MAYORISTA SAS Vs DIAN

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA

5 señalado en la mencionada carta, que no es el mismo que aplica cuando adquiere la licencia. La carta de concesión también es clara en establecer a través de sus instrucciones que un negocio independiente es aquel a los servicios de soporte con licencia.

Nulidad de la Liquidación Oficial y la Resolución por falsa motivación – los hechos ocurridos en el presente caso son apreciados por la Autoridad Tributaria de manera errónea.

Señala que el argumento de la DIAN según el cual se está ante la explotación de un intangible es completamente improcedente pues de acuerdo con los Oficios 57424 de 2013, 15674 de 2012 t 60826 de 2008 “ la explotación propiamente dicha consiste en una venta de los derechos patrimoniales de una propiedad intelectual, licenciamiento a un tercero o permitiendo que un tercero sublicencie a alguien más para que se incorporen elementos del software o hardware operativo al programa inicial”

Aduce que cuando la demandada aplica la doctrina al caso en discusión afirma que al permitir el uso al adquirente se está dando la explotación de intangibles, pero deja de lado que el licenciamiento propiamente dicho si está siendo reconocido y llevado a la cuenta contable 23655002 de programas de computador de software.

Que el error esenci al en el que incurre la Autoridad Tributaria es desconocer la realidad del soporte técnico accesorio que es prestado de manera remota por los asesores de McAfee y que de ninguna manera puede confundirse con explotación

Que el error esenci al en el que incurre la Autoridad Tributaria es desconocer la realidad del soporte técnico accesorio que es prestado de manera remota por los asesores de McAfee y que de ninguna manera puede confundirse con explotación de intangibles en la medida que no ti ene absolutamente nada que ver con licenciamiento, sublicenciamiento, aprovechamiento económico del software, incorporación de nuevos elementos de hardware o software o cualquier otro de los conceptos expuestos en la doctrina citada por la DIAN. Así, la asimilación que hace la demandada entre dos operaciones es artificiosa y no obedece a criterios fácticos o jurídicos sino a una interpretación errónea y conveniente de las fuentes expuestas.

Resalta que en la Liquidación Oficial y en la Resolución se eviden cia que la Autoridad Tributaria sigue confundiendo los dos momentos al señalar que la “adquisición del software incluye el soporte técnico y el mantenimiento del mismo” incluso, a pesar de que en la carta de concesión que envía McAfee al usuario finalExp. No: 11001-33-37-043-2019-00354-01 Exp. 11001-33-37-043-2019-00354-01

MPS MAYORISTA SAS Vs DIAN

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA

6 se i ndica claramente “se aplicaron los Términos del Soporte Técnico y Mantenimiento de McAfee si se ha adquirido la opción de soporte” es decir, la sociedad realiza la retención en la fuente del 10% solo frente a aquellos casos en los que se comercializa el se rvicio técnico individualmente considerado por ser opcional.

En ese escenario, considera la demandante que hay una falsa motivación de los

sociedad realiza la retención en la fuente del 10% solo frente a aquellos casos en los que se comercializa el se rvicio técnico individualmente considerado por ser opcional.

En ese escenario, considera la demandante que hay una falsa motivación de los actos administrativos toda ve que los hechos ocurridos en el presente caso son apreciados por la DIAN de manera errónea.

Violación de normas legales y constitucionales en las que la Liquidación Oficial y la Resolución debieron fundarse – vulneración de los principios constitucionales que orienten el sistema tributario: equidad, justicia fiscal y capacidad contributiva.

Argumenta que la recaracterización de la retención en la fuente practicada por la sociedad muestra un afán de recaudo injustificado por parte de la Autoridad Tributaria que, alejándose de una acertada interpretación de los hechos o las normas jurídicas que rigen para el tema aquí debatido, termina por exigirle al contribuyente una carga fiscal mucho más gravosa de la que el ordenamiento jurídico y constitucional ha querido que este soporte.

La sanción impuesta por la Autoridad Tributaria no resulta proc edente en atención a que la Sociedad está actuando de buena fe y en virtud del principio de confianza legítima.

Señala que es evidente que la sociedad está actuando de buena fe que en la declaración de retención en la fuente correspondiente al periodo 7 d e la vigencia fiscal 2014, se declara por concepto de explotación de intangibles la suma de $701.236.00 la cual es inmensamente superior a la declarada a título de honorarios por la prestación de servicios técnicos, que en el denuncio fiscal tiene un valor de

fiscal 2014, se declara por concepto de explotación de intangibles la suma de $701.236.00 la cual es inmensamente superior a la declarada a título de honorarios por la prestación de servicios técnicos, que en el denuncio fiscal tiene un valor de $5.994.000, situación que evidencia que la sociedad no pretende defraudar al erario, sino por el contrario practicar la retención en la fuente conforme a la naturaleza de los bienes y servicios que comercializa.Exp. No: 11001-33-37-043-2019-00354-01 Exp. 11001-33-37-043-2019-00354-01

MPS MAYORISTA SAS Vs DIAN

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA

7 Sostiene que no concibe como la DIAN confunde la actuación diligente de la sociedad con una actividad dolosa, especialmente teniendo en cuenta que los asientos contables demuestran clara congruencia y cuidado a la hora de clasificar operaciones, de manera que no entienden cómo puede la D IAN argumentar una imposición de una sanción por inexactitud cuando no existió intención defraudatoria.

El actuar de la sociedad estuvo motivado en una norma jurídica imperativa y no tuvo como finalidad un ánimo defraudatorio, razón por la cual no le es exigible sanción por inexactitud al existir diferencia de criterios

Aduce la parte actora que de conformidad con el artículo 36 del Decreto 362 de 2002 y el artículo 647 del E.T, no se configura conducta reprochable que, de lugar a la imposición de la sanción por inexactitud, debido a que existe una ausencia de responsabilidad, amparada en una diferencia de criterios e interpretación razonable entre la Autoridad Tributaria y la Sociedad.

a la imposición de la sanción por inexactitud, debido a que existe una ausencia de responsabilidad, amparada en una diferencia de criterios e interpretación razonable entre la Autoridad Tributaria y la Sociedad.

Expone que la sociedad presentó la declaración de acuerdo con los requisitos establecidos por la jurisprudencia para que se entienda consolidada una diferencia de criterios (cita la sentencia del H. Consejo de Estado 19195 de 9 de marzo de 2017).

LA OPOSICIÓN

La DIAN por intermedio de apoderado judicial, contestó la demanda con oposición a las pretensiones por las siguientes razones:

Alega que la decisión adoptada en los actos administrativos demandados de reclasificar retenciones por concepto de pagos al exterior y en consecuencia adicionar en el renglón 66 pagos por explotación de intangibles la demanda de $15.823.000 obedece a: i) los servicios prestados a la actora por McAfee INC, sociedad domiciliada en el exterior, corresponde a un servicio accesorio al de “explotación de intangibles” adquirido tal y como se deriva de las pruebas aportadas; ii) no existe prueba en el plenario que demuestre que el servicio técnico es independiente del licenciamiento y iii) las normas fiscales exigen el pago de la retención en la fuente por pagos por explotación de intangibles a la tarifa del 33%.Exp. No: 11001-33-37-043-2019-00354-01 Exp. 11001-33-37-043-2019-00354-01

MPS MAYORISTA SAS Vs DIAN

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA

8

Exp. 11001-33-37-043-2019-00354-01

MPS MAYORISTA SAS Vs DIAN

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA

8 Menciona que la falsa motivación se desvirtúa realizando una juiciosa lectura de los actos demandados, para de esta forma corroborar que fueron expedidos de conformidad con las exigencias legales, que su forma y contenido se corresponden con el material probatorio que reposa en los antecedentes administrativos.

Arguye que la sociedad MPS Mayorista desconoció el hecho de que a raíz de la compra de “licencia de software para computadores” se deriva de esta operación de un “servicio de mantenimiento de los mismos” lo q ue de suyo la convierte en accesoria, por ende, es por la retención de la principal que se debe tasar esta. Aunado al hecho que en el plenario no se aportó prueba de la independencia de estas dos operaciones, es decir la existencia de “contrato” que soporte el presunto servicio técnico diferente que alega la actora, razón de más para la aplicación de la retención del 33% de que trata el artículo 411 del E.T.

Dice que en la Liquidación Oficial de Revisión y en la Resolución que resuelve el recurso de reconsi deración también se observa un amplio estudio de la prueba allegada especialmente de los contratos firmados con McAfee INC Delaware y MPS Mayorista de los cuales, se trascriben incluso, amplios aportes, así como de las facturas allegadas como prueba de la actuación de la sociedad actora.

Señala que la actora suscribe un acuerdo de distribución con McAfee INC de productos de software y computadores siendo MPS un distribuidor no exclusivo en Colombia y aquella conserva la propiedad de todas las marcas comerc iales y de

Señala que la actora suscribe un acuerdo de distribución con McAfee INC de productos de software y computadores siendo MPS un distribuidor no exclusivo en Colombia y aquella conserva la propiedad de todas las marcas comerc iales y de servicios de los productos.

Dicho acuerdo consagra la prestación del servicio de soporte técnico y mantenimiento por parte del McAfee al usuario final de los productos corporativos, es decir este servicio es parte integral de la operación de co mpra de los productos para computadores.

Resalta que en sede administrativa no se aportó prueba alguna de la existencia de un contrato de prestación de “servicios técnicos# que demuestran la independencia de estas operaciones como lo pretende la demandante.

Dice que en el caso que nos ocupa, el servicio prestado y que originó el pago o abono en cuenta objeto de retención en la fuente es el servicio de mantenimiento aExp. No: 11001-33-37-043-2019-00354-01 Exp. 11001-33-37-043-2019-00354-01

MPS MAYORISTA SAS Vs DIAN

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA

9 los computadores, por ende, se debe practicar la retención en la fuente del 33% lo que en efecto no ocurrió toda vez que la sociedad MPS Mayorista haciendo caso omiso de la realidad de las operaciones, aplica una retención del 10% por concepto de ”servicios técnicos” contrariando de esta forma lo dispuesto en el artículo 411 del E.T.

Sustenta que la sanción por inexactitud se impuso con fundamento en el artículo 647 del E.T, una vez se estableció que la actora utilizó voluntariamente la declaración privada para registrar datos incompletos que derivó en menores

E.T.

Sustenta que la sanción por inexactitud se impuso con fundamento en el artículo 647 del E.T, una vez se estableció que la actora utilizó voluntariamente la declaración privada para registrar datos incompletos que derivó en menores retenciones a pagar, sin que se configurar a diferencia de criterios sino desconocimiento del derecho aplicable aspectos sobre los cuales se invocó jurisprudencia del Consejo de Estado, con lo cual se observa que se motivó la sanción en forma más que sumaria, sin omisión de explicación sobre la misma.

LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado 43 Administrativo de Bogotá en sentencia proferida en sentencia de 8 de junio de 2021, decidió:

“PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NO SE CONDENA EN COSTAS , por no encontrarse probadas

(actuaciones dilatorias, de temeridad o de mala fe) y de conformidad con lo expuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 (C.P.A.C.A)”

Para arribar a dicha conclusión, el a quo desató el caso concreto determinando en primer lugar si los pagos realizados por la sociedad demandante a McAfee por servicios técnicos, asistencia técnica y consul toría corresponden a pagos por explotación de intangibles, para el efecto, luego de citar las pruebas obrantes en el expediente administrativo concluyó que efectivamente existe un contrato suscrito con el soporte técnico adicional al licenciamiento del software, ya que dicho acuerdo

explotación de intangibles, para el efecto, luego de citar las pruebas obrantes en el expediente administrativo concluyó que efectivamente existe un contrato suscrito con el soporte técnico adicional al licenciamiento del software, ya que dicho acuerdo de licencia del usuario final entre McAfee y los usuarios finales, adicionalmente a la licencia de software, era posible adquirir un soporte adicional, para el cual le eran aplicables los términos contractuales previstos en la p ágina web, a la cual no fue posible ingresar.Exp. No: 11001-33-37-043-2019-00354-01 Exp. 11001-33-37-043-2019-00354-01

MPS MAYORISTA SAS Vs DIAN

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA

10 Adicionalmente, precisó la juez, conforme a las cartas enviadas al usuario final que es claro que McAfee remite un número de concesión para acceder a la licencia de software adquirida por el usuario para desca rgar el producto y recibir soporte de este. De igual forma, se permite al usuario la adquisición a través del distribuidor autorizado una oferta de servicio técnico adicional.

También se analizaron las declaraciones mensuales de retención en la fuente del mes de julio de 2014, así como las facturas correspondientes a los asientos contables del cuadro anterior, acreditándose que la sociedad distribuye licencia de software para computadores como también soporte técnico, por lo que todo lo encontrado, para el despacho de primera instancia, el paquete adicional de soporte técnico que aparentemente es adicional se encuentra incluido dentro de la concesión del software previamente adquirido por los usuarios finales.

encontrado, para el despacho de primera instancia, el paquete adicional de soporte técnico que aparentemente es adicional se encuentra incluido dentro de la concesión del software previamente adquirido por los usuarios finales.

Estableció además la juez que aunque se aduce que se rigen por los términos de soporte técnico y mantenimiento de McAfee, lo cierto es que dicha reglamentación no se allegó ni en sede judicial ni en sede administrativa, por lo cual no se pudo establecer que son contratos independientes, aunado a que se realizó la búsqueda en internet, búsqueda que resultó insatisfactoria dado que las páginas no fueron encontradas.

Luego, concluyó que si adquirir el soporte técnico adicional, permite garantizar un rendimiento y seguridad optima en el software previamente adquirido, existe entonces una relación directa con la adquisición de la licencia, lo que evidentemente corresponde a una explotación de intangible como lo dispone el artículo 411 del E.T.

En ese orden, estableció que los pagos efectu ados al exterior por parte de la sociedad MPS Mayorista a McAfee correspondientes a soportes técnicos adicionales que se encuentran incluidos en la licencia de software le es aplicable la retención en la fuente consagrada en el artículo 411 del ET y no, la del artículo 408 ibidem.

Por otro lado, frente al cargo de falsa motivación precisó la juez que de la lectura de los actos administrativos, evidenciaba que la Administración Tributaria realizó un análisis concienzudo del acervo probatorio recaudado duran te el proceso de fiscalización, concordante con el requerimiento especial y en todo caso, en laExp. No: 11001-33-37-043-2019-00354-01

análisis concienzudo del acervo probatorio recaudado duran te el proceso de fiscalización, concordante con el requerimiento especial y en todo caso, en laExp. No: 11001-33-37-043-2019-00354-01 Exp. 11001-33-37-043-2019-00354-01

MPS MAYORISTA SAS Vs DIAN

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA

11 liquidación oficial, la DIAN explicó los fundamentos legales y probatorios que justificaron la decisión de modificar la liquidación privada, por cuanto los pago s realizados al exterior por concepto de prestación de un servicio técnico corresponden a la explotación de un intangible, de manera que la argumentación es clara y permite analizar la razón por la cual decide la reclasificación de la retención en la fuente presentada por el contribuyente.

Y finalmente, sobre la sanción por inexactitud señala que si es procedente en este caso al haberse efectuado la conducta sancionable prevista en el artículo 647 del ET, además no es posible invocar la diferencia de crite rios en tanto que la demandante incurrió en un error de interpretación de los hechos, concretamente en cuanto a la naturaleza inherente del servicio técnico, que conllevó a que declarara y pagara un menor valor frente a la retención en la fuente del mes de julio de 2014.

Indica que no hay lugar a la condena en costas, porque éstas no fueron probadas.

EL RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandada presentó recurso de apelación indicando que la juez omitió realizar un análisis adecuado de los momentos que se desprenden del contrato suscrito entre la sociedad y McAfee, pues en el plenario está suficientemente

La parte demandada presentó recurso de apelación indicando que la juez omitió realizar un análisis adecuado de los momentos que se desprenden del contrato suscrito entre la sociedad y McAfee, pues en el plenario está suficientemente probado que el servicio técnico que se ofrecía era de carácter especializado ofrecido por McAfee para el mantenimiento del software, ya que había sido adq uirido previamente, por lo que la retención aplicable era del 10% establecida normativamente para este tipo de servicios, en tanto, no existe capacitación o traslado de conocimiento y mucho menos que sea una prestación necesaria para activar el antivirus que se licencia.

Luego, para el parte recurrente el a quo no comprendió los derecho y relaciones económicas que se desprenden de un contrato de servicios relacionados con software, pero que no es un software como tal y lo que remunera cada componente por cuanto es un yerro jurídico partir de que todo lo que se remunera a un proveedor de software es por ese mismo hecho un concepto de licenciamiento.

Refiere que deben distinguirse las operaciones cuando (i) está el software que corresponde a la licencia de uso del antivirus, (ii) es el mantenimiento oExp. No: 11001-33-37-043-2019-00354-01 Exp. 11001-33-37-043-2019-00354-01 MPS M