TA CUN - 11001-33-37-044-2014-00163-01-(13-05-2016)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO / DEVOLUCION DE PAGO EN EXCESO – Efectos de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo De lo anterior se deduce que los efectos de una sentencia que declara la nulidad de un acto administrativo general se aplican de manera inmediata a situaciones jurídicas no consolidadas, esto es, aquellas que se encontraban en discusión o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o judiciales al momento de proferirse el fallo. Según el artículo 24 del Decreto 807 de 1993, la firmeza de las declaraciones tributarias es de dos años contados a partir del vencimiento del plazo para declarar, siempre que no se haya notificado el requerimiento especial; en caso de que la declaración sea extemporánea, el término comenzara a correr a partir de la fecha de presentación. FIRMEZA DE LAS DECLARACIONES TRIBUTARIAS Pues bien, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, la devolución que se sustenta en la nulidad de un acto general solo es procedente en la medida en que al momento del pronunciamiento judicial el interesado se encontrare en una situación jurídica no consolidada. En igual sentido, es oportuno recordar que el término de los cinco años previstos en el artículo 11 del Decreto 1000 de 1997 para solicitar la devolución del dinero pagado en exceso, empieza a correr a partir del momento en que se notifique el fallo que decretó la nulidad, pues solo ahí es que nace el derecho para el interesado de

en exceso, empieza a correr a partir del momento en que se notifique el fallo que decretó la nulidad, pues solo ahí es que nace el derecho para el interesado de reclamar los dineros que pagó de más. En ese contexto, una es la consolidación de una situación jurídica, caso en el cual debe observarse si operó la firmeza de la declaración, y otra, el término para solicitar la devolución del pago en exceso o de lo no debido, que para el caso concreto inicia a partir de la notificación del fallo que decretó la nulidad de la tarifa, esto es, desde el 13 de octubre de 2010.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN CUARTASUBSECCIÓN “B”

Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil dieciséis (2016).

MAGISTRADO PONENTE: Dr. JOSÉ ANTONIO MOLINA TORRES EXPEDIENTE: 11001 33 37 044 2014 00163 01EXPEDIENTE nro. 11001 33 37 044 2014 00163 01

CONSTRUCTORA MONTICELO EN LIQUIDACIÓN VS. SECRETARÍA DE HACIENDA

DEVOLUCIÓN

DEMANDANTE: CONSTRUCTORA MONTICELO S.A. EN

LIQUIDACIÓN

DEMANDADO: SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL

DIRECCIÓN DISTRITAL DE IMPUESTOS

ASUNTO: DEVOLUCIÓN PAGO EN EXCESO - ICA SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 27 de mayo de 2015, mediante la cual el Juzgado 44 Administrativo

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 27 de mayo de 2015, mediante la cual el Juzgado 44 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá decretó la nulidad de los actos acusados. A título de restablecimiento del derecho accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y ordenó a la demandada devolver el valor que la parte actora pagó en exceso por concepto de ICA «de las declaraciones presentadas y canceladas por el contribuyente con posterioridad al 16 de noviembre de 2007, es decir el bimestre 5 del año 2007 y los bimestres 3 y 4 del año 2008» . En igual sentido declaró la firmeza de las declaraciones «canceladas antes del 16 de noviembre de 2016 por la Constructora Monticelo S.A. en Liquidación» y dispuso que los dineros serán devueltos junto con los intereses corrientes y moratorios previstos en el artículo 863 del ET

I. ANTECEDENTES La parte actora persigue con su demanda (f ol. 3-27) que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA: Que son nulos los siguientes actos administrativos, por haber sido expedidos con violación a las normas nacionales y distritales a las que hubiere

tenido que sujetarse:

1. Resolución No. DDI056375 de 17/12/2012 proferida por la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, por medio de la cual se niega la solicitud de devolución del pago de lo no debido por concepto de Industria y Comercio por

Distrital de Impuestos de Bogotá, por medio de la cual se niega la solicitud de devolución del pago de lo no debido por concepto de Industria y Comercio por los bimestres 4-6 del año 2004, 1-6 del año 2005, 4-5 del año 2007 y 3-4 del año 2008, solicitado por CONSTRUCTORA MONTICELO S.A. EN

LIQUIDACIÓN.

2. Resolución No. DDI047800 del 18/10/2013 proferida por la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, por medio de la cual se niega el Recurso de reconsideración interpuesto por CONSTRUCTORA MONTICELO S.A. EN LIQUIDACIÓN, contra la Resolución No. DDI056375 de 17/12/2012.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración anterior, se restablezca en su derecho a la sociedad CONSTRUCTORA MONTICELO S.A. EN

2EXPEDIENTE nro. 11001 33 37 044 2014 00163 01

CONSTRUCTORA MONTICELO EN LIQUIDACIÓN VS. SECRETARÍA DE HACIENDA DEVOLUCIÓN LIQUIDACIÓN, ordenando la devolución de NOVENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA MIL DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS M/C (98.380.279) correspondientes al pago de lo no debido efectuado por la sociedad demandante en las declaraciones de impuesto de industria y comercio correspondientes a los bimestres 4-6 del año 2004, 1-6 del año 2005, 4-5 del año 2007 y 3-4 del año 2008, más los intereses corrientes y

industria y comercio correspondientes a los bimestres 4-6 del año 2004, 1-6 del año 2005, 4-5 del año 2007 y 3-4 del año 2008, más los intereses corrientes y de mora legalmente causados hasta el momento en que se efectúe la devolución (fols. 3-4). HECHOS La apoderada de la parte actora hace un relato que se puede resumir así:

1. La sociedad demandante declaró y pagó los valores correspondientes a ICA por los bimestres 4º a 6° del año gravable 2004, los seis bimestres del año gravable 2005, los bimestres 4º y 5º del año 2007 y bimestres 3º y 4 de 2008. En dichos actos calculó el tributo con base en la tarifa del 11.04 por mil prevista en el artículo 1 de la Resolución 219 de 2004 (sic).

2. A través de sentencia de 16 de septiembre de 2010 el Consejo de Estado decretó la nulidad parcial del artículo 1 de la citada resolución, que establecía una tarifa del 11.04 por mil para las actividades económicas clasificadas con el código 103-industrial CIIU 45212, actividad construcción de edificaciones para uso residencial realizada por cuenta propia y para la del código 103-industrial CIIU 45222, actividad construcción de edificaciones para uso no residencial por cuenta propia.

3. Al configurarse un pago de lo no debido, el 30 de octubre de 2011 la demandante solicitó al DISTRITO la devolución de las sumas que pagó por concepto de ICA en los bimestres citados.

3. Al configurarse un pago de lo no debido, el 30 de octubre de 2011 la demandante solicitó al DISTRITO la devolución de las sumas que pagó por concepto de ICA en los bimestres citados.

4. Por Resolución nro. DDI056375 (2012EE3370081) de 17 de diciembre de 2012, la Administración negó tal solicitud, para lo cual aseveró que las declaraciones se encuentran en firme, dado que transcurrieron más de dos años desde el vencimiento del plazo para declarar. Adicionalmente, requirió la corrección de la declaración donde se consolide un saldo a favor de la contribuyente.

3EXPEDIENTE nro. 11001 33 37 044 2014 00163 01

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5. La demandante interpuso el recurso de reconsideración contra el acto anterior, el cual fue decidido a través de la Resolución nro. DDI047800 de 18 de octubre de 2013, confirmando el acto recurrido.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Constitucionales - Artículos 29, 83 y 95 de la CP Legales - Artículo 88 del CPACA - Artículos 589, 683 y 850 del ET - Artículos 11 y 12 del Decreto 1000 de 1997 - Artículo 2313 del CC La demandada ignoró que «la consolidación respecto de la solicitud de devolución no la determina el plazo de dos años para la firmeza de la declaración, sino el plazo que se tiene

• Artículo 2313 del CC La demandada ignoró que «la consolidación respecto de la solicitud de devolución no la determina el plazo de dos años para la firmeza de la declaración, sino el plazo que se tiene para solicitar la devolución, el cual se cuenta desde el 16 de septiembre de 2010, fecha de expedición de la sentencia que resuelve la ilegalidad de la tarifa cobrada por el Distrito»

(fol. 7). En todo caso, la corrección de la declaración no procede en este asunto, pues no se trata de un pago en exceso.

Asimismo aludió a la sentencia del Consejo de Estado de 16 de septiembre de 2010 (exp: 16414), en virtud de la cual se anuló parcialmente el artículo 1 de la Resolución 219 de 2004. La demandante expresó que en dicha providencia se «desagregó la actividad de construcción para efectos del impuesto de industria y comercio (ICA). Es decir, la actividad de la construcción quedó subdividida en dos actividades: una industrial, bajo la tarifa de 11.04 por mil, y otra de servicios, con tarifa 6.9 por mil» (fol. 8). De este modo, el cobro del ICA por esta tarifa no tiene sustento jurídico, incluso desde la expedición de la resolución mencionada, pues se entiende que dicho acto nunca fue parte del ordenamiento superior.

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1. Los actos demandados están viciados de nulidad por cuanto desconocen el derecho al debido proceso, el principio de la buena fe y la confianza

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1. Los actos demandados están viciados de nulidad por cuanto desconocen el derecho al debido proceso, el principio de la buena fe y la confianza legítima, el principio de justicia en materia tributaria (arts. 29, 83 y 95 de la CP) y la presunción de legalidad del acto administrativo (art. 88 CPACA), al negar los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad de la Resolución 219 de 2004, como consecuencia de negar arbitrariamente la devolución del pago de lo no debido efectuado por el contribuyente Con fundamento en el principio de la buena y de confianza legítima CONSTRUCTORA MONTICELO S.A. EN LIQUIDACIÓN declaró y pagó el ICA causado durante los años gravables 2004, 2005, 2007 y 2008, para lo cual tomó la tarifa del 11.04 por mil, conforme establece el artículo 1 de la Resolución 219 de

2004. Mediante sentencia de 16 de septiembre de 2010, el Consejo de Estado declaró la nulidad de la tarifa del 11.04 por mil y «reiteró la validez exclusiva de la tarifa del 6.9 por mil)» (fol. 9). Así, como se desvirtuó la presunción de legalidad de la resolución anotada, debe concluirse que esta perdió validez, vigencia y fuerza ejecutoria, pues se eliminó automáticamente del ordenamiento jurídico, como si nunca hubiere existido. La declaratoria de nulidad genera efectos ex tunc , esto es, se

pues se eliminó automáticamente del ordenamiento jurídico, como si nunca hubiere existido. La declaratoria de nulidad genera efectos ex tunc , esto es, se invalidan los efectos que pudo producir y retrotraen las cosas al estado en que se encontraba antes de su expedición. En apoyo de sus argumentos citó la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado de 29 de mayo de 2009 (exp: 200700036). En el presente asunto, es del caso retrotraer los efectos de la mentada resolución y ubicarse al momento previo a su expedición, esto es, «volver al escenario en que la actividad de construcción estaba gravada a una tarifa del 6.9 por mil» (fol. 11). Asimismo, la mentada nulidad genera una obligación para la Administración de devolver los dineros recaudados con fundamento en dicho acto, so pena de un enriquecimiento sin justa causa. Debe tenerse en cuenta que CONSTRUCTORA MONTICELO S.A. EN LIQUIDACIÓN efectuó pagos del tributo con base en la tarifa del 11.04 por mil, esto es, por un valor de superior; por tanto, corresponde a la Secretaría de

5EXPEDIENTE nro. 11001 33 37 044 2014 00163 01

CONSTRUCTORA MONTICELO EN LIQUIDACIÓN VS. SECRETARÍA DE HACIENDA DEVOLUCIÓN Hacienda devolver las sumas pagadas no debidas, de tal modo que «actúe con la reciprocidad necesaria para que la sociedad (contribuyente – Estado) se desarrolle en un marco de justicia, en atención al mandato constitucional consagrado en el artículo 95, numeral 9» (fol. 11).

reciprocidad necesaria para que la sociedad (contribuyente – Estado) se desarrolle en un marco de justicia, en atención al mandato constitucional consagrado en el artículo 95, numeral 9» (fol. 11). Es más, la Resolución nro. DDI 047800 de 18 de octubre de 2013 reconoce que los actos administrativos declarados nulos tienen efectos retroactivos, pero aclaró que los efectos ex tunc solo aplican para situaciones jurídicas no consolidadas. De manera equívoca la Administración concluyó que en el caso de la demandante se presenta una situación jurídica consolidada; al respecto la demandante aseguró que los mayores valores cancelados no se deben a un error de la parte actora al liquidar el tributo, pues el pago no debido tiene su génesis en una norma distrital con posterioridad a las declaraciones fue declarada nula. Así, una vez se expidió la sentencia, la demandante presentó su declaración. En ese contexto considera que: […] la DDI incurre en un error relativo a la determinación del momento en el cual se consolida una situación jurídica, en la medida en que dicha consolidación no puede atarse al término de firmeza, sino a la fecha en que ocurrió la declaratoria de nulidad, la cual da origen al pago de lo no debido y es el momento en el cual el Contribuyente fue notificado de que se había desvirtuado la presunción de legalidad y que como consecuencia de la nulidad era acreedor de un resarcimiento particular. En ese sentido, se debe reconocer que en el caso concreto la situación jurídica aún no se encuentra consolidada y, por ende, sí se le pueden hacer extensivos

era acreedor de un resarcimiento particular. En ese sentido, se debe reconocer que en el caso concreto la situación jurídica aún no se encuentra consolidada y, por ende, sí se le pueden hacer extensivos los efectos ex tune del fallo de nulidad proferido por Consejo de Estado, el día 16 de septiembre de 2010. […] (fol. 12). En relación con lo anterior manifestó que según ha considerado el Consejo de Estado, la consolidación de una situación jurídica se materializa cuando se han utilizado los medios jurídicos para controvertir la decisión y se ha resuelto sobre ella o cuando se han vencido los plazos para la impugnación. El presente asunto se encuentra en la etapa de interposición de la demanda, para lo cual se hizo uso de los medios jurídicos procedentes. Igualmente, tampoco se venció el término para solicitar la devolución, toda vez que esta se solicitó dentro del término legal,

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CONSTRUCTORA MONTICELO EN LIQUIDACIÓN VS. SECRETARÍA DE HACIENDA DEVOLUCIÓN máxime si se tiene en cuenta que no se configura la firmeza de la declaración hasta tanto transcurra el término para solicitar la devolución.1 No puede considerarse una situación consolidada si aún no existe la posibilidad de solicitar el reembolso. Por consiguiente «solicitar la devolución del pago de lo no debido en el momento en que todavía se encontraba vigente la tarifa del 11.04 por mil» (fol. 14); al respecto citó el pronunciamiento de 23 de agosto de 2005 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y concluyó que «la consolidación

(fol. 14); al respecto citó el pronunciamiento de 23 de agosto de 2005 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y concluyó que «la consolidación jurídica de una situación ocurre una vez transcurridos dos (2) años desde que se presentaron las declaraciones es, a todas luces, injusta que el Contribuyente en ese lapso de tiempo no podía exigir un derecho alguno respecto a la devolución de unos dineros pagados con base en un acto general que solo fue declarado nulo con posterioridad a los dos (2) años ya mencionados, resultando improcedente cualquier devolución que hubiere solicitado » (fol. 16). Consecuentemente, el término para definir si una situación se encuentra consolidada inicia desde el momento en que se profirió la sentencia que decretó la nulidad de la mentada resolución. Estimó que las resoluciones acusadas son contrarias a la jurisprudencia, y de paso, perjudican al contribuyente que pagó la tarifa más alta; además, no tuvo en cuenta que no se encontraba consolidada su situación jurídica.

2. Los actos demandados están viciados de nulidad por cuanto contravienen el espíritu de justicia estatutaria (art. 683 ET) al desconocer la aplicación de los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997, el artículo 850 del ET para tramitar la solicitud de pago de lo no debido por concepto de impuesto de industria y comercio y el artículo 2313 del CC relacionado con el pago de lo no debido. Asimismo, se evidencia una indebida aplicación del artículo 589 del ET puesto que la DDI exigió requisitos que no están previstos en la ley

industria y comercio y el artículo 2313 del CC relacionado con el pago de lo no debido. Asimismo, se evidencia una indebida aplicación del artículo 589 del ET puesto que la DDI exigió requisitos que no están previstos en la ley La demandada ignoró la decisión del Consejo de Estado que decretó la nulidad de la tarifa; también desconoció el debido proceso, el principio de legalidad, buena fe y confianza legítima. Además, en el presente asunto se configuró el pago de lo no debido. 1 Al respecto citó la sentencia del Consejo de Estado de 6 de agosto de 2009 (exp: 17403), CP: William Giraldo.

7EXPEDIENTE nro. 11001 33 37 044 2014 00163 01

CONSTRUCTORA MONTICELO EN LIQUIDACIÓN VS. SECRETARÍA DE HACIENDA DEVOLUCIÓN 2.1 Configuración del pago de lo no debido CONSTRUCTORA MONTICELO S.A. EN LIQUIDACIÓN realizó una transferencia de recursos a la Administración, la cual no tiene causa legal o justificación jurídica, de ahí que se dio un enriquecimiento para el Distrito, y un correlativo empobrecimiento para la contribuyente. Al respecto citó el artículo 2313 del CC, el cual prevé si quien por error ha efectuado un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho a repetir lo pagado. Así, el pago de una obligación tributaria con base en una tarifa declarada ilegal es un pago de lo no debido, pues se fundamenta en una disposición declarada nula. Es decir, no existía una causa legal para cobrar el ICA a una tarifa del 11.04 por mil, dado que quien la fijó no tenía competencia para ello.

un pago de lo no debido, pues se fundamenta en una disposición declarada nula. Es decir, no existía una causa legal para cobrar el ICA a una tarifa del 11.04 por mil, dado que quien la fijó no tenía competencia para ello. En igual sentido, el Consejo de Estado ha considerado que los pagos en exceso o de lo no debido pueden surgir de las declaraciones, de los actos administrativos o de las providencias judiciales que determinen un valor pagado en exceso o en ausencia de obligación, lo que da derecho a solicitar su compensación o devolución. En el caso de CONSTRUCTORA MONTICELO S.A. EN LIQUIDACIÓN se está ante una ausencia de obligación de pagar una tarifa del 11.04 por mil, pues, reitera, dicha tarifa fue declarada ilegal, caso en el cual, conforme lo ha reconocido el Consejo de Estado en sentencia de 27 de agosto de 2009, no requiere la corrección de la declaración privada. Dijo que en el «caso concreto se distingue del pago en exceso pues este habría ocurrido si el contribuyente hubiera estado obligado a pagar la tarifa del 11.04 por mil, pero hubiera realizado un pago por un monto superior. En el caso particular, el contribuyente ni siquiera estaba obligado a pagar el impuesto a la tarifa del 11.04 por mil, pues esta tarifa estaba viciada de nulidad por provenir de un acto que era ilegal, por no ceñirse a los presupuestos legales y constitucionales estipulados para la imposición de gravámenes» (fol. 20). Es decir, la demandante efectuó un pago que le generó un detrimento patrimonial, y un correlativo enriquecimiento para la Administración, sin causa legal.

legales y constitucionales estipulados para la imposición de gravámenes» (fol. 20). Es decir, la demandante efectuó un pago que le generó un detrimento patrimonial, y un correlativo enriquecimiento para la Administración, sin causa legal.

8EXPEDIENTE nro. 11001 33 37 044 2014 00163 01

CONSTRUCTORA MONTICELO EN LIQUIDACIÓN VS. SECRETARÍA DE HACIENDA DEVOLUCIÓN 2.1 Término para solicitar la devolución del pago de lo no debido Es claro que la Secretaría de Hacienda violó los artículos 850 y 855 del ET, el artículo 20 del Decreto 807 de 1993 y los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997, modificado por el Decreto 2277 de 2012, dado que no tuvo en cuenta que «por voluntad del Legislador, a las solicitudes de devolución de pagos de lo no debido (como es el caso del saldo generado en este caso a partir de la declaratoria de nulidad de la Resolución 219 de 2004) le son aplicables los siguientes términos: 1. Se aplica el mismo de devolución de saldos a favor independiente del concepto del pago, 2. El término para solicitar la devolución es de 5 años (no el término de dos (2) años que indica el artículo 147 del Estatuto Tributario de Bogotá), y 3. La Administración cuenta con 50 días a partir de la solicitud para tramitar la devolución» (fol. 22). Al efecto hizo referencia la sentencia de 30 de septiembre de 2013 del Consejo de Estado (exp: 20173), CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Evidentemente, la devolución del pago en exceso o de lo no debido se solicita

de 30 de septiembre de 2013 del Consejo de Estado (exp: 20173), CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Evidentemente, la devolución del pago en exceso o de lo no debido se solicita dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva (arts. 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997 y 2536 del CC). La parte actora declaró y pagó el ICA de los citados bimestres a una tarifa del 11.04 por mil, esto es, pagó indebidamente $98.3800.279. Debe tenerse en cuenta que el pago indebido se configuró el 16 de septiembre de 2010, día en que se expidió la providencia del Consejo de Estado y la solicitud de devolución se presentó el 30 de octubre de 2012, esto es, dentro de los 13 meses y 14 días siguientes a la expedición de la sentencia, razón por la cual dicha pretensión se formuló en tiempo. 2.3 Mecanismo para solicitar la devolución del pago de lo no debido Afirmó que no es aplicable el artículo 589 del ET, toda vez que se pretende la devolución del pago de lo no debido y no la disminución del valor a pagar ni el aumento del saldo a favor. Según ha considerado el Consejo de Estado 2 en el pago de lo no debido no se requiere la corrección de la declaración, y en ese caso se debe seguir el procedimiento previsto en el artículo 850 ibidem y el Decreto 2 Sentencia de 23 de septiembre de 2010, exp: 17669 y sentencia de 20 de agosto de 2009, exp: 16142, CP:

Martha Teresa Briceño.

9EXPEDIENTE nro. 11001 33 37 044 2014 00163 01

CONSTRUCTORA MONTICELO EN LIQUIDACIÓN VS. SECRETARÍA DE HACIENDA DEVOLUCIÓN 1000 de 1997. Así, «exigir la presentación de una declaración corrigiendo la inicialmente presentada, va más allá de lo que ordenan las normas que regulan la devolución por pago de lo no debido y constituye un requisito adicional, ilícito, creado arbitrariamente por la DDI» (fols. 25 y 26).

Por lo anterior, es procedente la devolución del dinero sufragado por la sociedad actora por concepto de ICA.

II. ENTIDAD DEMANDADA El apoderado del Distrito se opuso a las pretensiones de la demanda (fols. 112122), para lo cual expresó que la nulidad decretada por el Consejo de Estado tiene efectos ex tunc, esto es, desde el momento en que se profirió y como consecuencia, las cosas volverán al estado previo a su expedición. Igualmente, la jurisprudencia ha considerado que la nulidad que recae sobre un acto de carácter general afecta las situaciones jurídicas que no se han consolidado, es decir, que se debatían o eran susceptibles de controversia ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

Manifestó que a la a la fecha de expedición de los actos acusados, las declaraciones presentadas por la sociedad demandante se encontraban en firme.

administrativas o ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Manifestó que a la a la fecha de expedición de los actos acusados, las declaraciones presentadas por la sociedad demandante se encontraban en firme. Agregó que la demandante realizó el hecho generador y es sujeto pasivo del ICA, máxime cuando la construcción de edificaciones para uso residencial realizada por cuenta propia y construcción de edificaciones para uso no residencial realizada por cuenta propia se encuentran gravadas. En ese contexto, debe tenerse en cuenta que existen tres supuestos respecto de los cuales se pueden originar saldos a favor: (i) en las declaraciones tributarias, (ii) en el pago de lo no debido, y (iii) en el pago en exceso. Manifestó que en estos casos no se requiere corrección solo cuando se ha efectuado un pago de lo no debido. En el presente asunto es necesaria la corrección, toda vez que la parte demandante es sujeto pasivo, realizó el hecho generador y no está exenta del tributo. En todo caso, «cuando dicha obligación no ha existido pero desapareció del

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CONSTRUCTORA MONTICELO EN LIQUIDACIÓN VS. SECRETARÍA DE HACIENDA DEVOLUCIÓN mundo jurídico, tampoco se ajusta la situación, pues […] se modificó […] la tarifa, lo que pretende la demandante es que se le devuelva el pago en exceso » (fol. 118). Al efecto hizo referencia a la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado de 30 de septiembre de 2010, CP: William Giraldo Giraldo.

pretende la demandante es que se le devuelva el pago en exceso » (fol. 118). Al efecto hizo referencia a la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado de 30 de septiembre de 2010, CP: William Giraldo Giraldo. En conclusión, como en el presente asunto las declaraciones se encontraban en firme, debe estimarse que los efectos ex tunc de la providencia del Consejo de Estado no es aplicable, esto es, se presentaba una situación jurídica consolidada. Además, la demandante es sujeto pasivo del ICA y lo que pretende es la devolución de un pago en exceso, cuyo presupuesto es la corrección de las declaraciones. SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de 27 de mayo de 2015, el Juzgado 44 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá decretó la nulidad de los actos acusados. A título de restablecimiento del derecho accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y ordenó a la demandada devolver el valor que la parte actora pagó en exceso por concepto de ICA «de las declaraciones presentadas y canceladas por el contribuyente con posterioridad al 16 de noviembre de 2007, es decir el bimestre 5 del año 2007 y los bimestres 3 y 4 del año 2008». En igual sentido declaró la firmeza de las declaraciones «canceladas antes del 16 de noviembre de 2016 por la Constructora Monticelo S.A. en Liquidación» y dispuso los dineros serán devueltos junto con los

declaraciones «canceladas antes del 16 de noviembre de 2016 por la Constructora Monticelo S.A. en Liquidación» y dispuso los dineros serán devueltos junto con los intereses corrientes y moratorios previstos en el artículo 863 del ET (fols. 154169).

Al respecto expresó que en vía judicial la demandante solicitó la devolución del pago de lo no debido, al tiempo que en sede administrativa siempre habló de pago en exceso; aclaró que estos difieren entre sí. En ese orden, manifestó que el presente asunto se estudiará a la luz de la institución del pago en exceso, toda vez que se sufragó un monto de dinero que tenía sustento legal, pero que posteriormente se consideró que la tarifa utilizada para liquidar el tributo fue declarada nula «y que posteriormente fue advertida, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la tarifa del impuesto de industria y comercio» (fol. 160). No

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CONSTRUCTORA MONTICELO EN LIQUIDACIÓN VS. SECRETARÍA DE HACIENDA DEVOLUCIÓN obstante, concluyó que el procedimiento que se sigue en el pago en exceso y en el pago de lo no debido es el mismo. En igual sentido, el juzgado hizo referencia a la sentencia de 16 de septiembre de 2010, exp: 25000232700020050001301 (16414), en virtud de la cual el Consejo de Estado declaró nula la tarifa del ICA de 11.04 por mil establecida para las

2010, exp: 25000232700020050001301 (16414), en virtud de la cual el Consejo de Estado declaró nula la tarifa del ICA de 11.04 por mil establecida para las actividades de construcciones de edificaciones para uso residencial y construcción de edificaciones para uso no residencial prevista en el artículo 1 de la Resolución 219 de 2004. Frente a la consolidación de la situación jurídica, el juzgado citó la sentencia de 15 de febrero de 2007 (exp: 14508) y concluyó que «de acuerdo con los artículos 854 del Estatuto Tributario y 4, 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997, uno es el plazo para pedir la devolución de los saldos a favor y, otro, para solicitar que se devuelva lo que se ha pagado en exceso o indebidamente» (fol. 163). Así, el plazo para solicitar la devolución es el definido en el artículo 2536 del CC para la acción ejecutiva; por tanto, mientras no se supere el término previsto en esta norma, la situación jurídica no se ha consolidado, dado que «es susceptible de ser discutida ante la Administración, en tanto, sería procedente la eventual solicitud de devolución» (fol. 163). Como la sentencia que decretó la nulidad de la tarifa es de 16 de septiembre de 2010, al tiempo que la solicitud de devolución fue radicada el 30 de octubre de 2012, es notorio que las declaracion