TA CUN - 11001-33-37-044-2016-00035-01-(04-07-2019)

CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRAS PUBLICAS – En los contratos de obra pública suscritos por la Fiduprevisora S.A en calidad de vocera del Fondo Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres FNGRD, es procedente la retención por concepto de la contribución prevista en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, en razón a que se trata de recursos públicos cuya titularidad ostenta la Nación, en su condición de propietaria del referido fondo Es pertinente anotar que según lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, la forma del recaudo de la contribución de los contratos de obra pública es vía retención de las sumas, las cuales tendrán como destino el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el orden nacional, o la entidad territorial correspondiente, según quien suscriba el respectivo contrato. En esa medida es el Ministerio de Hacienda el destinatario de los recursos recaudados por concepto de la contribución de los contratos de obra pública en los cuales la entidad pública contratante sea la Nación. Debe resaltarse que los dineros que se destinan para el pago de los contratos de obra pública suscritos por Fiduprevisora no son de carácter privado o de su propio peculio, sino de dineros propios de la Nación razón por la cual lo cierto es que en esta clase de contratos sí se incurre en el hecho generador de la contribución especial del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, esto es, la suscripción de contratos de obra con entidad de derecho público (Nación) y no como lo afirmó la DIAN en los conceptos que sirven de sustento a la demanda.

artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, esto es, la suscripción de contratos de obra con entidad de derecho público (Nación) y no como lo afirmó la DIAN en los conceptos que sirven de sustento a la demanda. Aunado a lo anterior, la Sala pone de presente que los conceptos de la DIAN indicados en la demanda fueron revocados por esa entidad, al atender lo definido sobre el particular por el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, antes citado, razón por la cual no pueden tenerse por doctrina aplicable para la interpretación del hecho generador de la contribución especial objeto de análisis. De esta forma, se insiste que en los contratos de obra pública suscritos por la Fiduprevisora S.A. en calidad de vocera del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de DesastresFNGRD, es procedente la retención por concepto de la contribución prevista en el artículo 6o de la Ley 1106 de 2006, en razón a que se trata de recursos públicos cuya titularidad ostenta la Nación, en su condición de propietaria del referido Fondo. Criterio que como se indició fue acogido por el Ministerio del Interior y que comparte la Sala, razón por la cual el cargo analizado no tiene vocación de prosperidad, lo que conllevará a confirmar la decisión de primera instancia.

Nota de Relatoría: 1) Frente a la procedencia de retención por concepto de la

prosperidad, lo que conllevará a confirmar la decisión de primera instancia.

Nota de Relatoría: 1) Frente a la procedencia de retención por concepto de la contribución de contratos de obra pública para los contratos de obra suscritos por la Fiduprevisora S.A en calidad de vocera de FNGRD, consultar concepto del C.E del 13 de mayo de 2015, proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil dentro del expediente 2222, CP Álvaro Name Vargas; Exp. 11001030600020140017200 y sentencia del TAC Sección Cuarta del 19 de abril de 2018, Subsección B, M.P.

Carmen Amparo Ponce Delgado, radicación 25000-23-37-000-2016-00367-00.

Fuente Formal: Ley 418/97 artículo 12; Ley 1106/06 artículo 6; Ley 1421/10; Ley 1738/14; CPACA artículo 112.Expediente 11001 33 37 044 2016 00035 01

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA - SUBSECCIÓN “B”-

Bogotá, D.C., cuatro (04) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Magistrada Ponente: Dra. MERY CECILIA MORENO AMAYA

EXPEDIENTE: 11001 33 37 044 2016 00035 01

DEMANDANTE: VALORES Y CONTRATOS S.A.

DEMANDADO: MINISTERIO DEL INTERIOR y

MINISTERIO DE HACIENDA Y

CRÉDITO PÚBLICO

ASUNTO: DEVOLUCIÓN DE TRIBUTOS

DEMANDANTE: VALORES Y CONTRATOS S.A.

DEMANDADO: MINISTERIO DEL INTERIOR y

MINISTERIO DE HACIENDA Y

CRÉDITO PÚBLICO

ASUNTO: DEVOLUCIÓN DE TRIBUTOS SENTENCIA Decide la sala el recurso de apelación interpuesto tanto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de junio de 2017, mediante la cual el Juzgado 44 Administrativo del Circuito de Bogotá negó las pretensiones de la demanda promovida por l a sociedad VALORES Y CONTRATOS S.A., contra los actos administrativos a través de los cuales el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y el MINISTERIO DEL INTERIOR no dieron viabilidad a la solicitud de devolución de lo pagado por la contribución de los contratos de obra pública suscritos por la actora con la FIDUPREVISORA S.A.

I. PARTE ACTORA DECLARACIONES Y CONDENAS La parte actora solicitó que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: “1. Declarar nulos siguientes actos administrativos:

a. Oficio OFI-15-000019103-SAF-4040, de 9 de junio de 2015 dirigido al Subdirector de Operaciones de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda, suscrito por el Coordinador Financiero y Contable del Ministerio de Interior informa que NO EXPIDE VIABILIDAD PARA LA DEVOLUCIÓN teniendo en cuenta el Concepto emitido por el Consejo de Estado el 13 de mayo de 2015. b. Oficio RAD 2-2015-029022 de 28 de julio de 2015, suscrito por el Subdirector

DEVOLUCIÓN teniendo en cuenta el Concepto emitido por el Consejo de Estado el 13 de mayo de 2015. b. Oficio RAD 2-2015-029022 de 28 de julio de 2015, suscrito por el Subdirector de Operaciones de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda, en la que responde mi solicitud de devolución informando que no procederá a dar trámite porque el Ministerio del Interior no dio viabilidad 2Expediente 11001 33 37 044 2016 00035 01 3 para devolución con base en el Concepto del Consejo de Estado de 13 de mayo de 2015. Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho y se ordene a las demandadas a reintegrar la siguiente suma, más los intereses moratorios al momento del pago y las indexaciones correspondientes:

Capital: $104.029.00

4 Intereses de mora calculado al 31 de octubre de 2015: $65.895.000

Total: $169.924.00

4 (fl. 82).

HECHOS

La Sala los resume de la siguiente manera:

1. El 25 de julio de 2012 la sociedad VALORES Y CONTRATOS S.A. suscribió con Fiduciaria la Previsora S.A. , en calidad de administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, el contrato de obra pública 967704-623-2012, en desarrollo del cual en el mes de agosto de 2013 la Fiduprevisora le retuvo a la sociedad demandante la suma de $104.029.004 por concepto de la contribución prevista en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006.

retuvo a la sociedad demandante la suma de $104.029.004 por concepto de la contribución prevista en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006.

2. El 3 de octubre de 2013 la Fiduprevisora S.A., en su calidad de administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, elevó consulta al Ministerio del Interior en relación con la contribución de contratos de obra pública, la cual fue trasladada por competencia el 17 de octubre de 2013 a la DIAN, entidad que mediante el oficio No. 100202208-1710 del 13 de noviembre de 2013 señaló que en casos como el presente no debía efectuarse retención.

3. El 25 de marzo de 2014 Fiduprevisora S.A. elevó solicitud de devolución ante el Ministerio del Interior de las sumas retenidas por la contribución de los contratos de obra pública.

4. El 3 de abril de 2014 VALORES Y CONTRATOS S.A. formuló petición de devolución de las sumas retenidas por la contribución de los contratos de obra pública ante el

Ministerio del Interior.

5. El Ministerio del Interior mediante Oficio OFI14-0000156620-SAF4040 de 22 de abril de 2014 resolvió la solicitud de devolución e informó que para adoptar la decisión había formulado una segunda consulta a la DIAN, resuelta mediante el concepto 34555 en el cual se reiteró que en los contratos celebrados por el patrimonio

3Expediente 11001 33 37 044 2016 00035 01 4 autónomo con personas naturales o jurídicas de derecho privado no se genera la obligación de efectuar la retención por la contribución de los contratos de obra pública prevista en el artículo 121 de la Ley 418 de 1997.

6. El 26 de junio de 2014 Fiduprevisora S.A. expidió certificación a la demandante, en la que se indicó que las retenciones efectuadas por la contribución de los contratos de obra pública habían sido indebidas.

7. El 6 de agosto de 2014 la sociedad actora solicitó a la Dirección Nacional del Tesoro del Ministerio de Hacienda y Crédito Público la devolución de las sumas retenidas por la Fiduprevisora S.A. por la contribución de los contratos de obra pública, teniendo como fundamento los conceptos de la DIAN previamente referidos y la certificación expedida por la Fiduprevisora, ante lo cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público le solicitó al Ministerio del Interior concepto de viabilidad para el efecto, el cual fue negado a través del Oficio No. OFI15-0000019103-SAF-4040 del 9 de junio de 2015, de conformidad con el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 13 de mayo de 2015.

8. El 28 de julio de 2015 el Ministerio de Hacienda y Crédito Público profirió el Oficio RAD-2-2015-029022, mediante el cual le indicó a la sociedad demandante que no devolvería la contribución de contratos de obra pública respecto a los contratos suscritos con la Fiduprevisora S.A.

RAD-2-2015-029022, mediante el cual le indicó a la sociedad demandante que no devolvería la contribución de contratos de obra pública respecto a los contratos suscritos con la Fiduprevisora S.A. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN CONSTITUCIONALES - Artículos 6 y 29 de la Constitución Política. LEGALES - Artículos 67, 69 y 112 del CPACA. - Artículo 42 y subsiguientes de la Ley 99 de 1993. - Artículos 720 y 857 del Estatuto Tributario. Conceptos DIAN Nos. 100202208-1710 del 13 de noviembre de 2013 y 34555 del 6 de junio de 2014. La demandante planteó los siguientes cargos de anulación: - Falsa motivación: los ministerios del Interior y de Hacienda están negando la devolución de las sumas retenidas de manera indebida, con base en un concepto inaplicable y desconociendo los conceptos de la DIAN que si son vinculantes 4Expediente 11001 33 37 044 2016 00035 01 5 Aseveró que la solicitud de devolución es procedente tal como fue determinado por la DIAN el 6 de junio de 2014 mediante Concepto No. 34555, en el que indicó: “(…) que la celebración de contratos de obra efectuada por el patrimonio autónomo con personas naturales o jurídicas de derecho privado, no genera la contribución establecida en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, razón por la cual, la fiduciaria administradora del referido Fondo no

naturales o jurídicas de derecho privado, no genera la contribución establecida en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, razón por la cual, la fiduciaria administradora del referido Fondo no se encuentra en la obligación de practicar, a nombre del Fondo, la retención de la contribución a que hace referencia el artículo 121 de la Ley 418 de 1997. (…)”. Por lo anterior, la petición de reintegro de dineros elevada ante el Ministerio de Hacienda se hizo con el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Resolución 338 del 17 de febrero de 2006, expedida por dicha cartera ministerial “ Para la devolución de sumas de dineros consignadas en exceso o que no correspondan a la Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público”. Asimismo, dijo que el concepto DIAN No. 34555 del 6 de junio de 2014, debía ser atendido por el Ministerio del Interior en calidad de administrador de FONSECON y, así debió resolverse la solicitud de devolución pues la sociedad en calidad de contratista se vio afectada por las retenciones indebidas que le fueron practicadas en el desarrollo de los contratos de obra pública suscritos con la FIDUPREVISORA S.A. en calidad de administradora del Fondo de Gestión del Riesgo de Desastres, por la contribución

establecida en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006. Relató que fue por solicitud del Ministerio del Interior que la DIAN procedió a revocar el Concepto 34555 del 6 de junio de 2014, mediante el Concepto 0557 del 26 de junio de 2015; no obstante, de conformidad con la Circular 175 de 2001 de la misma Administración Tributaria, es claro que los conceptos de dicha entidad no tienen efectos retroactivos, lo que implica que la doctrina revocada no perdió validez frente a quienes actuaron con fundamento en ella. - Naturaleza y alcance de los actos administrativos cuya nulidad se pretende y que fueron fundamentados en el concepto de 13 de mayo de 2015 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado Manifestó que a través de la Resolución 338 del 17 de febrero de 2006 el Ministerio de Hacienda y Crédito Público fijó el trámite para la devolución de sumas de dinero consignadas en exceso o que no correspondan a la Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional, acto que no consagró la viabilidad previa que debe dar la entidad generadora del ingreso, (Ministerio del Interior en su calidad de administrador de FONSECON). Aseveró que en el presente asunto se controvierte un acto administrativo de los denominados complejos, pues proveniente de la concurrencia de diversas voluntades y

5Expediente 11001 33 37 044 2016 00035 01 6 autoridades, pero que por haber resuelto de manera definitiva la solicitud de devolución de sumas retenidas indebidamente por la Fiduprevisora en calidad de vocera y administradora de FNGRD, sí es susceptible de control jurisdiccional. Señaló que los actos administrativos de las dos carteras ministeriales se fundamentaron en el Concepto del 13 de mayo de 2015 emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el cual se concluyó que la retención si era procedente en aquellos contratos de obra celebrados por el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo, porque los mismos sí causan la contribución discutida por incurrir en el hecho generador descrito en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006; sin embargo, desestimó el prenotado concepto porque no tiene efectos jurídicos frente a la sociedad VALORES Y CONTRATOS S.A. pues no constituye doctrina tributaria que vincule a la administración ni a los contribuyentes. Afirmó que se vulneró el principio de la seguridad jurídica cuando el Ministerio del Interior y la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado desconocieron los efectos vinculantes del Concepto DIAN 34555 del 6 de junio de 2014, respecto al caso concreto, pues el mismo se emitió con ocasión de la solicitud de devolución hecha ante FIDUPREVISORA S.A. - Violación del derecho de contradicción y defensa Expuso que de acuerdo a lo establecido en los artículos 67 y 69 del CPACA, la

FIDUPREVISORA S.A. - Violación del derecho de contradicción y defensa Expuso que de acuerdo a lo establecido en los artículos 67 y 69 del CPACA, la Administración está en el deber de informar los recursos procedentes contra las decisiones adoptadas en sus actos administrativos con el fin de garantizar el debido proceso y el derecho de defensa; no obstante, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en su oficio RAD 2-2015-029022 del 28 de julio de 2015 no incluyó la posibilidad de interponer el recurso de reposición previsto en el artículo 720 del ET, pese a que el trámite adelantado correspondió a una solicitud de devolución y/o compensación de aquellas que trata el artículo 857 ibidem, motivo por el cual consideró que le fueron desconocidos los derechos de contradicción y defensa

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Ministerio del Interior: presentó su contestación a la demanda mediante memorial en el que sustentó que se presenta una falta de jurisdicción para conocer del asunto de fondo porque el Oficio OF115-0000019103-SAF-4040 del 09 de junio de 2015, es un acto administrativo de mero trámite no sujeto a control jurisdiccional, pues en él se procedió a atender una solicitud hecha por el Ministerio de Hacienda sobre la viabilidad de la devolución deprecada por la

actora 6Expediente 11001 33 37 044 2016 00035 01 7 Anotó que la decisión de no dar visto bueno a la devolución de lo retenido por la contribución de los contratos de obra pública se apoyó en el concepto del 13 de mayo de 2015, proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado dentro del expediente 2222, en su calidad de cuerpo supremo consultivo del Gobierno en asuntos de carácter administrativo, en el que se determinó que el tributo sí se causó en caso concreto de la actora porque debe entenderse que el contrato que se celebró con la Nación. Manifestó que la sociedad actora sustentó sus pretensiones en los conceptos de la DIAN 100202208-1710 del 13 de noviembre de 2013 y 34555 del 6 de junio de 2014; no obstante que la misma DIAN los revocó con el Concepto 100202208 del 28 de junio de 2015, en el cual se reprodujeron los argumentos expuestos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, razón por la cual la determinación del Ministerio del Interior de negar la devolución estuvo ajustada a derecho. Asimismo, dijo que el cargo de vulneración al derecho de contradicción y defensa, por no haber dado cabida a la interposición del recurso de reconsideración o cualquier otro, no representa una vulneración al derecho de defensa, pues la actora si hubiese querido los pudo haber interpuesto y así haber puesto de presente la irregularidad procesal que ahora advierte. Ministerio de Hacienda y Crédito Público: propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva al considerar que no es la entidad competente para emitir el concepto de

advierte. Ministerio de Hacienda y Crédito Público: propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva al considerar que no es la entidad competente para emitir el concepto de procedencia de la devolución pedida por los dineros depositados en las cuentas del tesoro nacional, pues ello correspondía al Ministerio del Interior, razón por la cual no era posible actuar de manera unilateral pues su labor se extiende solo a verificar el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad para efectuar la devolución. Adujo que el oficio demandado carece de los requisitos esenciales que debe reunir el acto administrativo, pues no crea, modifica ni extingue una situación jurídica la actora, sino que se limitó a informar la decisión tomada por parte del Ministerio del Interior.

III. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 28 de junio 2017, el Juzgado 44 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda (ff. 198 a 224).

En la providencia se determinó que la decisión que se adoptó por parte de las entidades demandadas fue debidamente notificada a la apoderada de la parte actora en sede administrativa, con lo cual se cumplió con el requisito de la publicidad que es una de las garantías comprendidas dentro del derecho al debido proceso para que el administrado 7Expediente 11001 33 37 044 2016 00035 01 8 pueda ejercer la contradicción procedente de acuerdo al procedimiento que legalmente se haya preestablecido para cada caso concreto. En el punto, concluyó el a quo que el hecho de la falta de indicación por parte del Ministerio de Hacienda de la procedencia de recursos

pueda ejercer la contradicción procedente de acuerdo al procedimiento que legalmente se haya preestablecido para cada caso concreto. En el punto, concluyó el a quo que el hecho de la falta de indicación por parte del Ministerio de Hacienda de la procedencia de recursos contra el Oficio RAD 2-2015-029022 del 28 de julio de 2015, no conlleva a su anulación sino a la invalidez de la notificación, conforme a lo establecido en el artículo 67 de la Ley 1437 de 2011, la cual en todo caso no se concretó dado que la controversia del acto se superó con ocasión de la interposición del medio de control objeto de este proceso. Frente al fondo del asunto, aseveró que el hecho de que la DIAN hubiese expedido un concepto sobre la viabilidad de la devolución pedida no puede conllevar a crear un derecho en cabeza de la demandante, pues son solo una interpretación oficial de las normas que vinculan a los mismos funcionarios de la DIAN pero no concede derechos a los administrados frente a otras entidades, pues frente a estas solo representa un criterio auxiliar. Hizo énfasis en que el hecho de que el Ministerio del Interior haya basado su decisión de no dar viabilidad a la devolución pedida con base en un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de carácter general, no representa reproche pues la Alta Corporación es la máxima autoridad consultiva del Gobierno nacional, sin que apoyarse en él pueda conllevar al vicio de falsa motivación, sino que por el contrario la decisión final obedeció a una justificación suficiente para negar la devolución por improcedente. Razones por las cuales se negaron las pretensiones de la demanda.

IV. RECURSO DE APELACIÓN.

obedeció a una justificación suficiente para negar la devolución por improcedente. Razones por las cuales se negaron las pretensiones de la demanda.

IV. RECURSO DE APELACIÓN.

La sociedad VALORES Y CONTRATOS S.A. presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el cual sustentó en los argumentos principales de la demanda, relativos a que el Ministerio de Hacienda y el del Interior debieron acoger lo conceptuado por la DIAN en dos ocasiones, por ser la doctrina oficial aplicable en materia de devolución de tributos, que no podía desconocerse por un concepto posterior dado por el Consejo de Estado. Con base en ello, reiteró que las retenciones en la fuente que le fueron practicadas por FIDUPREVISORA en el curso del contrato de obra suscrito con el Fondo de Gestión del Riesgo de Desastres (FONSECON) que tienen como destinatario final al Ministerio del Interior, correspondió a un pago de lo no debido que debe ser objeto de devolución. Insistió en que el hecho de que con posterioridad a la emisión de los conceptos de la DIAN 8Expediente 11001 33 37 044 2016 00035 01 9 en que se basó la sociedad para pedir la devolución, esa entidad haya proferido el Concepto 0557 del 26 de junio de 2015 que revocó los inicialmente dados, no puede aplicarse al caso concreto por haber sido posterior y no tener efectos retroactivos. Motivos por los cuales solicitó a la Sala se proceda a revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda (ff.225-226).

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

solicitó a la Sala se proceda a revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda (ff.225-226).

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En la oportunidad concedida, la parte actora reiteró que, al tiempo en que FIDUPREVISORA S.A. (en calidad de vocera del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional del Riesgo de Desastres) le practicó las retenciones por concepto de la contribución establecida en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, la obligación tributaria no existía porque no se causa cuando los contratos de obra son suscritos con patrimonios autónomos pues estos no tienen la calidad de entidades de derecho público, según la definición del artículo 32 de Ley 80 de 1993.

Asimismo, insistió en que los conceptos de la DIAN son obligatorios para la “autoridad tributaria” y dado que, para el caso concreto, dicha autoridad estaba representada por el Ministerio del Interior pues la contribución del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 es destinada al FONSECON que administra esa cartera ministerial, debe concluirse que lo conceptuado por la DIAN sí le resultaba obligatorio y vinculante durante su vigencia. Por lo anterior, delimitó la actora que los conceptos posteriores del Consejo de Estado y de la misma DIAN sobre la misma materia no resultaban aplicables dada la irretroactividad de la doctrina tributaria, razón por la cual el acto que negó la devolución no debía acogerlos y por el contrario debió acceder a la devolución pedida.

VI. MINISTERIO PÚBLICO

tributaria, razón por la cual el acto que negó la devolución no debía acogerlos y por el contrario debió acceder a la devolución pedida.

VI. MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público rindió concepto en esta oportunidad, para lo cual hizo un análisis de lo previsto en el artículo 122 de la Ley 418 de 1997, modificado por el artículo 7º de la Ley 1421 de 2010, creó el Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia CiudadanaFONSECON, como una cuenta especial sin personería jurídica, administrada por el Ministerio del Interior, al cual se destinan los recursos que recauda la Nación por concepto de la contribución especial del 5% prevista en la Ley 418 de 1997, prorrogada, modificada y adicionada por las Leyes 548 de 1999, 782 de 2002, 1106 de 2006 y 1421 de 2010.

Precisó que el Decreto 399 de 2011 estableció en su artículo 6º que la dirección, administración y ordenación de gastos del FONSECON está a cargo del Ministerio del 9Expediente 11001 33 37 044 2016 00035 01 10 Interior, por lo cual es quien administra el tributo y bajo ese entendido, sí era la autoridad competente para resolver la solicitud de devolución de lo pagado vía retención por parte de la sociedad actora. Argumentó que ni los conceptos de la DIAN, ni el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, son de obligatorio cumplimiento para el Ministerio del Interior, pues estos constituyen doctrina que puede ser acogida o no, como fuente auxiliar del

Argumentó que ni los conceptos de la DIAN, ni el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, son de obligatorio cumplimiento para el Ministerio del Interior, pues estos constituyen doctrina que puede ser acogida o no, como fuente auxiliar del derecho, a efectos de resolver la petición de la demandante. Sobre el particular, afirmó que el concepto Interno No. 2222 del 13 de mayo de 2015 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, incurrió en una contradicción al decir que los recursos del Fondo son un patrimonio autónomo, y al mismo tiempo, que dichos recursos son de propiedad de la Nación, pues, o el patrimonio es autónomo, o es de la Nación, lo que se resuelve por la primera variante de que se trata de un patrimonio autónomo, sin que el hecho de que los recursos del fondo implique que la propiedad de los mismos deba mantenerse como ingresos de la Nación, y que por ende es la Nación quien es parte del contrato de obra. Adujo que debe tenerse en cuenta que la FIDUPREVISORA no actúa como representante de la Nación, sino como representante del patrimonio autónomo, por ende el numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 no puede ser aplicado al presente caso, toda vez que el patrimonio autónomo objeto no nace de un contrato suscrito por una Entidad Estatal y en consecuencia, no se genera la contribución establecida en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, y por ende no existía obligación de practicar, a nombre del Fondo, la retención de la contribución a que hace referencia el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, por lo que solicita

2006, y por ende no existía obligación de practicar, a nombre del Fondo, la retención de la contribución a que hace referencia el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, por lo que solicita se declare la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento ordenar a los Ministerios de Hacienda y del Interior, en el ámbito de sus competencias, reintegrar las sumas indebidamente retenidas (ff. 242-248).

VII. CONSIDERACIONES

1. Cuestión previa La Sala advierte que la decisión que a continuación se adoptará en el asunto de la referencia debe hacerse en los estrictos términos del recurso de apelación interpuesto por la sociedad VALORES Y CONTRATOS S.A., razón por la cual al no haber sido objeto de controversia la decisión adoptada por a quo respecto al cargo de violación del derecho al debido proceso por la no concesión en sede administrativa de recursos contra el acto que decidió la petición de devolución, ese aspecto no será objeto de pronunciamiento, dado que la competencia de esta Sala se liga solo al aspecto sustancial de la negación de la devolución de las sumas

10Expediente 11001 33 37 044 2016 00035 01 11 pagadas por concepto de la contribución especial de los contratos de obra públicas que se consideran indebidamente cancelados, y no a ese tipo de aspectos procesales.

2. Objeto de la discusión El objeto del asunto radica en determinar la legalidad del Oficio OFI15-0000019103SAF-4040 del 9 de junio de 2015 proferido por el Ministerio del Interior y del Oficio RAD 22015-029022 del 28 de julio de 2015 expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público que resolvió negar la devolución de lo pagado vía retención practicada por FIDUPREVISORA en calidad de administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, en el curso de un contrato de obra por concepto de la contribución prevista en el artículo 121 de la Ley 418 de 1997.

3. Régimen Jurídico La contribución de los contratos de obra pública, objeto del presente litigio, está prevista en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, así: “ARTÍCULO 6°. DE LA CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA O CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA Y OTRAS CONCESIONES . Reglamentado por el Decreto Nacional 3461 de 2007. El artículo 37 de la Ley 782 de 2002, quedará así: Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entida