TA CUN - 11001-33-37-044-2017-00272-01-(08-11-2019)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUB SECCIÓN B

Bogotá D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)

SENTENCIA NRD No. 084

MAGISTRADA PONENTE: CARMEN AMPARO PONCE DELGADO EXPEDIENTE: 11001-33-37-044-2017-00272-01

DEMANDANTE: ASSIT CARD DE COLOMBIA

DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES (DIAN)

REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto tanto por la sociedad demandante como por la entidad demandada, contra la sentencia del 31 de octubre de 2018, proferida por el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá mediante la cual declaró la nulidad de los actos administrativos demandados.

I. A N T E C E D E N T E S

A. LA DEMANDA

1. LAS PRETENSIONES La parte actora invoca como tales las siguientes1:

“A. TÍTULO DE NULIDAD.

Respetuosamente solicito a los Honorables Magistrados se declare la Nulidad Absoluta de la (i) la Resolución Devolución y/o Compensación No. 62829000551642 del 07 de 1 Fls. 9 - 10EXPEDIENTE No. 11001-33-37-044-2017-00272-01

DEMANDANTE: ASSIST CARD DE COLOMBIA LTDA

DEMANDADO: UAE DIAN

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

1 Fls. 9 - 10EXPEDIENTE No. 11001-33-37-044-2017-00272-01

DEMANDANTE: ASSIST CARD DE COLOMBIA LTDA

DEMANDADO: UAE DIAN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO junio de 2016, por medio de la cual la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, negó infundadamente la solicitud de devolución y/o compensación del saldo a favor originado en el impuesto sobre las ventas del bimestre 5o del año gravable 2015; y (ii) la Resolución No. 003398 del 17 de mayo de 2017, por medio de la cual la Subdirección de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, mediante el cual se confirmó íntegramente la Resolución que decidió negar la devolución el saldo a favor del impuesto sobre las ventas registrado en el bimestre 5o del año gravable 2015.

B. A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Respetuosamente solicito a su Honorable Despacho que como consecuencia de la Nulidad de los Actos Administrativos demandados, se declare como Restablecimiento del Derecho la procedencia del saldo a favor solicitado por Assist-Card por la suma de ciento CINCUENTA Y CUATRO MILLONES CINCUENTA Y CINCO MIL PESOS moneda corriente ($154.055.000 M/CTE) con relación a la declaración del impuesto sobre las ventas del bimestre 5o del año gravable 2015, al cumplir con todos los requisitos de Ley para su devolución. Junto con la devolución del saldo a favor, se solicita a este Honorable Despacho se

sobre las ventas del bimestre 5o del año gravable 2015, al cumplir con todos los requisitos de Ley para su devolución. Junto con la devolución del saldo a favor, se solicita a este Honorable Despacho se sirva ordenar a título de Restablecimiento del Derecho el pago de los intereses moratorios regulados en el artículo 863 del Estatuto Tributario a la tarifa prevista en el artículo 864 ibídem, por la suma de CINCUENTA Y DOS MILLONES SESENTA Y DOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($52.062.000 M/CTE), los cuales fueron liquidados desde la fecha del vencimiento del término para devolver el saldo a favor solicitado, hasta la fecha de notificación del Requerimiento Especial, conforme se expone en el Literal Q., del acápite de fundamentos de Derecho del presente escrito. Así mismo, se solicita al Honorable Despacho se sirva a ordenar a título de Restablecimiento del Derecho el pago de los intereses corrientes establecidos en el artículo 863 del Estatuto Tributario, a la tarifa regulada en el artículo 864 del mismo compendio normativo, contados a partir de la fecha de notificación del Requerimiento Especial hasta la ejecutoria del acto o providencia total o parcialmente el saldo a favor.

Finalmente, se solicita a este Honorable Despacho se sirva a ordenar a título de Restablecimiento del Derecho el pago de intereses moratorios consagrados en el artículo 863 del Estatuto Tributario, desde del día siguiente a la ejecutoria del acto o providencia que confirme total o parcialmente el saldo a favor, hasta la fecha del giro del

artículo 863 del Estatuto Tributario, desde del día siguiente a la ejecutoria del acto o providencia que confirme total o parcialmente el saldo a favor, hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación.

COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO Respetuosamente solicito a los Honorables Magistrados que, teniendo en cuenta que los Actos Administrativos demandados contradicen el ordenamiento jurídico en forma flagrante, se condene en costas a la parte Demandada, como consecuencia de la declaratoria de Nulidad Absoluta o Parcial de los Actos Administrativos demandados. Las costas y agencias en derecho se solicitan de conformidad con el contenido normativo determinado en los artículos 361, 363, 364, 365, y 366 del Código General del Proceso, y en concordancia con el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.”

2EXPEDIENTE No. 11001-33-37-044-2017-00272-01

DEMANDANTE: ASSIST CARD DE COLOMBIA LTDA

DEMANDADO: UAE DIAN

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

2. LOS HECHOS Se exponen en la demanda, en síntesis, los siguientes2: Assist-Card se dedica a la representación de empresas nacionales y/o extranjeras en negocios relacionados con la promoción, comercialización y venta de servicios turísticos.

La sociedad demandante el 13 de noviembre de 2015 presentó la declaración del impuesto sobre las ventas del 5° bimestre del año 2015 y determinó un saldo a favor en cuantía de $154.055.000; y el 6 de abril de 2016 solicitó la

La sociedad demandante el 13 de noviembre de 2015 presentó la declaración del impuesto sobre las ventas del 5° bimestre del año 2015 y determinó un saldo a favor en cuantía de $154.055.000; y el 6 de abril de 2016 solicitó la devolución y/o compensación del saldo a favor. La DIAN el 7 de junio de 2016 notificó a la sociedad actora la Resolución de Devolución y/o Compensación No. 62829000551642, mediante la cual negó la solicitud de devolución formulada por la demandante. La demandante el 25 de julio de 2016, interpuso recurso de reconsideración contra la anterior decisión, que fue resuelto por la Resolución No. 003398 de 17 de mayo de 2017, notificada el 5 de junio del mismo año. La entidad demandada el 26 de julio de 2017 notificó a Assist Card el Requerimiento Especial No. 32240201700245 de 24 de julio de 2017, a través del cual propuso modificar la declaración del impuesto sobre las ventas del 5° bimestre del año 2015.

3. ARGUMENTOS JURÍDICOS DE LA DEMANDA Considera la parte demandante, que con la expedición de los actos administrativos acusados, se violan las siguientes normas: 2 Fls. 10 - 12

3EXPEDIENTE No. 11001-33-37-044-2017-00272-01

DEMANDANTE: ASSIST CARD DE COLOMBIA LTDA

DEMANDADO: UAE DIAN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO  Estatuto Tributario: artículos 481, 702, 703, 704, 746, 850, 853, 854, 855, 856, 857 y 857-1.  Constitución Política: artículos 6, 29, 123 y 228.  Ley 489 de 1998: artículo 5.  Ley 1437 de 2011: artículos 3 y 42.  Decreto 2277 de 2012: artículos 2, 4, 7 y 8.

Sustenta el concepto de violación en los siguientes términos: 1.- Nulidad de los actos administrativos por violación e inaplicación de normas que regulan la devolución de saldos a favor y haber negado sin sustento jurídico alguno para ello la solicitud de devolución y/o compensación del saldo a favor. La DIAN negó la solicitud de devolución en elementos subjetivos y discrecionales ajenos a las normas tributarias y haciendo un cuestionamiento sustancial de la declaración tributaria, la cual al momento de expedición de los actos se encontraba incólume. Los servicios que son prestados en Colombia para ser utilizados exclusivamente en el exterior, se consideran exentos del impuesto sobre las ventas y dan lugar a solicitar la devolución en forma bimestral. Los servicios prestados por la compañía fueron exportados a la sociedad Smalline con sede en Uruguay, por lo cual hay lugar a la devolución del saldo a favor originado en esta operación. La sociedad demandante solicitó la devolución acreditando el cumplimiento de los requisitos para acceder a ella, pues de lo contrario la solicitud hubiese sido

Smalline con sede en Uruguay, por lo cual hay lugar a la devolución del saldo a favor originado en esta operación. La sociedad demandante solicitó la devolución acreditando el cumplimiento de los requisitos para acceder a ella, pues de lo contrario la solicitud hubiese sido rechazada o inadmitida por la Administración. La DIAN no indicó la causal de rechazo en que incurrió el contribuyente al presentar la solicitud de devolución del IVA pagado por la exportación de servicios.

4EXPEDIENTE No. 11001-33-37-044-2017-00272-01

DEMANDANTE: ASSIST CARD DE COLOMBIA LTDA

DEMANDADO: UAE DIAN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO En el acto, el único señalamiento esbozado por la entidad acusada es la detección de causales de rechazo omitiendo precisar con exactitud a cuál se refería.

Nulidad de los actos administrativos demandados por interpretación errada del artículo 853 del Estatuto Tributario. La DIAN negó la devolución con base en una opinión discrecional y subjetiva, argumentado que se amparó en el artículo 853 del E.T. que permite negar la solicitud de devolución cuando se comprueben incumplimientos determinantes relacionados con la procedencia de la misma, como es el caso de solicitudes de valores invocados como exentos cuando no se cumplen las exigencias para ser considerados así. En los actos administrativos no se menciona el incumplimiento de algunos de los requisitos consagrados entre los artículos 850 y 865 del E.T., por lo que no había lugar negar a la devolución.

considerados así. En los actos administrativos no se menciona el incumplimiento de algunos de los requisitos consagrados entre los artículos 850 y 865 del E.T., por lo que no había lugar negar a la devolución. Nulidad de los actos administrativos demandados en razón a que se negó la procedencia de la solicitud de devolución sin que mediara un requerimiento especial que modificará la declaración privada. La declaración del impuesto sobre las ventas del 5 bimestre del año 2015 que contenía el saldo a favor solicitado en devolución, no fue modificada, ni fue objeto de requerimiento especial o verificación por parte de la DIAN. La DIAN negó la devolución del saldo a favor, bajo el argumento que la declaración privada era inexacta, al mencionar que la exportación de servicios que dio lugar al saldo a favor no era acertada, sin explicar los motivos que dieron lugar a esta afirmación.

5EXPEDIENTE No. 11001-33-37-044-2017-00272-01

DEMANDANTE: ASSIST CARD DE COLOMBIA LTDA

DEMANDADO: UAE DIAN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Nulidad de los actos demandados al haber incurrido en una transgresión del artículo 857 del Estatuto Tributario por falta de aplicación, lo cual se materializó en razón a que la solicitud de devolución no infringió causal alguna consagrada en dicha disposición.

La DIAN consideró que al haber negado la solicitud de devolución, no hay lugar a aplicar las causales de rechazo señaladas en el artículo 857 del E.T.; además, en los actos afirmó que los fundamentos subjetivos y discrecionales

a aplicar las causales de rechazo señaladas en el artículo 857 del E.T.; además, en los actos afirmó que los fundamentos subjetivos y discrecionales relacionados con la sustancialidad de la declaración tributaria eran suficientes para abstenerse de realizar la devolución. El artículo 857 del E.T. consagra las causales de rechazo de las solicitudes de devolución, y la Administración no puede acudir a causales que no estén allí contempladas. La legislación no prevé como causal de rechazo o negación de saldo a favor solicitado en devolución que las operaciones realizadas no se consideren exentas. Los actos son nulos al haber pretermitido la aplicación el artículo 746 del E.T., toda vez que se negó la solicitud de devolución de un saldo a favor determinado en una declaración tributaria incólume. Las declaraciones tributarias ostentan una presunción de veracidad, empero la Autoridad Tributaria está facultada para ejercer su función fiscalizadora, y con ello desvirtuar dicha presunción, pero ante la falta de fiscalización se mantiene la presunción de veracidad de la declaración. La DIAN negó la devolución de un saldo a favor contenido en un denuncio tributario presumido como veraz ante la falta de fiscalización. Los actos son nulos por omisión y extralimitación en las funciones de quienes los profirieron, lo cual se configuró al negar la devolución del saldo a favor con

6EXPEDIENTE No. 11001-33-37-044-2017-00272-01

DEMANDANTE: ASSIST CARD DE COLOMBIA LTDA

DEMANDADO: UAE DIAN

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

6EXPEDIENTE No. 11001-33-37-044-2017-00272-01

DEMANDANTE: ASSIST CARD DE COLOMBIA LTDA

DEMANDADO: UAE DIAN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO fundamento en una causal diferente a las establecidas taxativamente en el artículo 857 del E.T.

B. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) mediante escrito radicado el 14 de agosto de 2018, se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda en los siguientes términos3: El proceso de devolución de saldos es un proceso independiente y diferente al proceso de determinación del impuesto.

La entidad negó la solicitud de devolución del saldo a favor solicitado por el 5° bimestre del año 2015, tras constatar que la operación realizada por la demandante no cumple con los requisitos para ser tratada como exenta con derecho a devolución, ya que no constituye una prestación de servicios al exterior. Dentro del artículo 481 del E.T. se encuentran señalados los bienes y servicios exentos que conservan el derecho a devolución bimestral de IVA, dentro de estos, los que sean exportados, se vendan a sociedad de comercialización internacional, a usuarios de zonas francas o que correspondan a servicios turísticos. La Administración previó a resolver sobre las solicitudes de devolución y/o compensación debe constatar la existencia de las retenciones, impuestos descontables o pagos en exceso, sin dejar de lado la comprobación de otros

La Administración previó a resolver sobre las solicitudes de devolución y/o compensación debe constatar la existencia de las retenciones, impuestos descontables o pagos en exceso, sin dejar de lado la comprobación de otros aspectos relacionados con la declaración tributaria que integran el saldo a favor solicitado. 3 Fls. 231 - 270

7EXPEDIENTE No. 11001-33-37-044-2017-00272-01

DEMANDANTE: ASSIST CARD DE COLOMBIA LTDA

DEMANDADO: UAE DIAN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO El artículo 853 del E.T. contempla la posibilidad de negar la solicitud de devolución, por lo que la decisión de la DIAN en ese sentido no es irregular ni infringe las normas tributarias.

En el ordenamiento jurídico no existen causales taxativas para negar la solicitud de devolución, toda vez que el legislador al regular la opción de negar en el artículo 853 del E.T. fue con el objeto de impedir que se ordenaran devoluciones, cuando la Administración encontrara comprobados incumplimientos relacionados con la procedencia de las mismas, como es el caso de las solicitudes de valores invocados como exentos cuando no se acatan plenamente las exigencias para considerarlos como tales.

C. SENTENCIA APELADA El Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Administrativo Oral del Circuito Judicial de

Bogotá profirió sentencia el 31 de octubre de 2018, en la cual resolvió4: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 62829000551642 del 07 de junio de 2016 por medio de la cual la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, resuelve negar en forma definitiva a la sociedad ASSIST – CARD DE COLOMBIA LTDA., la devolución del saldo a favor originado en el impuesto a las ventas correspondiente al periodo 5 de 2015; y de la Resolución No. 003398 del 17 de mayo de 2017 , que confirma la anterior al resolver el recurso de reconsideración, por las razones expuestas en esta sentencia.

SEGUNDO: A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ORDENAR a la DIAN resolver sobre la procedencia del saldo a favor generado en la declaración del impuesto sobre las ventas del 5º bimestre de 2015 presentada por la sociedad ASSISTCARD DE COLOMBIA LTDA., mediante formulario No. 3001615898566 del 13 de noviembre de 2015, con autoadhesivo No. 91000324971741, dentro del proceso de fiscalización y determinación que inició con el Requerimiento Especial No. 32240201700245 del 24 de julio de 2017.

TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda (…)” El a quo argumentó que si la DIAN consideraba que la sociedad demandante no cumplía con los requisitos para la devolución, debía iniciar la etapa de investigación para determinar el cumplimiento o no de los requisitos legales, y 4 Fls. 289 - 309

cumplía con los requisitos para la devolución, debía iniciar la etapa de investigación para determinar el cumplimiento o no de los requisitos legales, y 4 Fls. 289 - 309

8EXPEDIENTE No. 11001-33-37-044-2017-00272-01

DEMANDANTE: ASSIST CARD DE COLOMBIA LTDA

DEMANDADO: UAE DIAN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO que de confirmarse el incumplimiento, debía proferir requerimiento especial, y que en caso contrario, debía proceder con la devolución o compensación del saldo a favor.

Por el anterior motivo, declaró la nulidad de los actos acusados; y respecto del restablecimiento del derecho, precisó que como quiera que la declaración de IVA por el 5° bimestre del año 2015 no estaba en firme, no podía ordenarse la devolución de un saldo a favor que se encontraba en discusión, por lo que ordenó a la DIAN resolver sobre la procedencia del saldo a favor.

D. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante apela la sentencia proferida en primera instancia, indicando que el a quo declaró la nulidad de los actos acusados y como restablecimiento del derecho ordenó que se estudiara nuevamente la procedencia del saldo a favor en el marco del proceso de determinación oficial del impuesto, cuando esto ya fue estudiado y rechazado a través de los actos que declaró nulos. Además, sostiene que el juez de primera instancia negó el reconocimiento de intereses moratorios y corrientes y no condenó en costas sin exponer los motivos de la decisión5

El apoderado de la parte demandada apela la sentencia proferida por el

reconocimiento de intereses moratorios y corrientes y no condenó en costas sin exponer los motivos de la decisión5 El apoderado de la parte demandada apela la sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Administrativo de Bogotá, insiste en que la devolución se negó porque el servicio exento no fue prestado exclusivamente en el exterior, además, señala que es diferente la negación, el rechazo y la inadmisión de las solicitudes de devolución. Para las dos últimas categorías las normas tributarias establecen causales taxativas que requieren la expedición de un requerimiento especial para suspender la devolución y determinar la existencia o no del saldo a favor. 5 Fls. 330 - 340

9EXPEDIENTE No. 11001-33-37-044-2017-00272-01

DEMANDANTE: ASSIST CARD DE COLOMBIA LTDA

DEMANDADO: UAE DIAN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La negación obedece y responde al carácter sustancial de las exigencias normativas, en tanto el rechazo e inadmisión a los aspectos procedimentales y de forma.

El juez de primera instancia exige de la DIAN iniciar un proceso de determinación del impuesto para resolver sobre la solicitud de devolución, lo cual implicaría condicionar la aplicación del artículo 853 del E.T. a una exigencia no prevista por el legislador y desconociendo que el proceso de determinación y el sancionatorio son diferentes e independientes.

E. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante insistió en los argumentos expuestos en el recurso de

exigencia no prevista por el legislador y desconociendo que el proceso de determinación y el sancionatorio son diferentes e independientes.

E. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante insistió en los argumentos expuestos en el recurso de apelación en cuanto a que el restablecimiento del derecho no es consecuente con la declaratoria de nulidad de los actos acusados, la falta de liquidación de los intereses moratorios y corrientes y la condena en costas6.

El apoderado de la entidad demandada repitió los argumentos del recurso de apelación7.

F. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación no rindió concepto.

G. TRÁMITE Mediante providencia del 14 de marzo de 2019, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 6 Fls. 376 – 393 7 Fls. 394 - 398

10EXPEDIENTE No. 11001-33-37-044-2017-00272-01

DEMANDANTE: ASSIST CARD DE COLOMBIA LTDA

DEMANDADO: UAE DIAN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 31 de octubre de 2018 por el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá y se ordenó notificar personalmente al señor agente del Ministerio Público8.

Con auto del 20 de junio de 2019, se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales y dispuso poner el expediente a disposición del Ministerio Público para rendir concepto de fondo9.

Con auto del 20 de junio de 2019, se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales y dispuso poner el expediente a disposición del Ministerio Público para rendir concepto de fondo9. Finalmente el expediente pasó para estudio y fallo el 2 de agosto de 201910.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias de primera instancia dictadas por los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Bogotá, conforme lo establecido en el artículo 153 11 de la Ley 1437 de 2011, mediante la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo. Es necesario precisar que el alcance de la competencia del ad quem en el examen de las objeciones planteadas por parte apelante, se entiende limitada en virtud del principio de congruencia consagrado en el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable al procedimiento administrativo en virtud de lo dispuesto en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011. Dice la primera de las 8 Fl. 370 9 Fl. 373 10 Fl. 399 11 ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de

administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

11EXPEDIENTE No. 11001-33-37-044-2017-00272-01

DEMANDANTE: ASSIST CARD DE COLOMBIA LTDA

DEMANDADO: UAE DIAN

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO disposiciones citadas: “Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley (…)” Cuando sólo una de las partes es quien apela, el fallador de segunda instancia debe regirse por las objeciones planteadas por el apelante frente a la sentencia de primera instancia, sin que haya lugar a considerar otros planteamientos o argumentos no incluidos en la apelación12 . No ocurre lo mismo cuando ambas partes son quienes apelan, evento en el cual el juez de segunda instancia podrá analizar sin limitación alguna los planteamientos expuestos por los apelantes; sobre el particular, la Sección Cuarta del Consejo de Estado precisó: “De conformidad con el artículo 357 C.P.C., aplicable por remisión del artículo 267 C.C.A., el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable, de modo que, en principio, no puede agravarse la situación del apelante único, en aplicación del principio de no reformatio in pejus.

C.C.A., el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable, de modo que, en principio, no puede agravarse la situación del apelante único, en aplicación del principio de no reformatio in pejus. Esa regla, sin embargo, admite excepciones en los casos en que apelan las dos partes del proceso o cuando quien no apela se adhiere al recurso de apelación presentado por las otras partes. En esos dos casos, el juez puede resolver el recurso de apelación sin limitaciones e incluso puede agravar la situación de los apelantes” (Subraya propia) Lo anterior permite que en esta oportunidad la Sala revise sin limitaciones el fondo del asunto, esto es, que se pueden examinar, de modo pleno, los argumentos propuestos por las partes.

2. CADUCIDAD Teniendo en cuenta que el acto administrativo contenido en la Resolución No. 003398 de 17 de mayo de 2017, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución que negó la devolución y/o 12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 3 de abril de 2013, Exp.

No. 26.319, M.P. Hernán Andrade Rincón.

12EXPEDIENTE No. 11001-33-37-044-2017-00272-01

DEMANDANTE: ASSIST CARD DE COLOMBIA LTDA

DEMANDADO: UAE DIAN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO compensación, fue notificada el 5 de junio de 2016 13, y que la demanda se radicó el 26 de septiembre de 2017 14, se concluye que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se ejerció dentro del término establecido

radicó el 26 de septiembre de 2017 14, se concluye que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se ejerció dentro del término establecido en el literal d) del numeral 2° del artículo 164 del C.P.A.C.A.

3. PROBLEMA JURÍDICO En esta instancia la litis se centra en establecer la legalidad del acto por medio del cual la DIAN negó a la sociedad demandante la devolución y/o compensación de un saldo a favor, y su confirmatoria, a saber:  Resolución Devolución y/o Compensación No. 62829000551642 de 7 de junio de 2016.  Resolución No. 003398 de 17 de mayo de 2017.

Como la sentencia fue favorable a la parte demandante, se estudiaran en su orden los cargos de apelación formulados por la entidad demandada y posteriormente los de la parte actora, así: a) Si como se decidió por el a quo, para negar la devolución la Administración Tributaria debió expedir previamente un requerimiento especial modificando la declaración privada que dio origen al saldo a favor solicitado en devolución. b) Si los requisitos establecidos en el artículo 481 del E.T., reglamentado con el Decreto 2223 de 2013, fueron cumplidos por la demandante para acceder al beneficio de la devolución del IVA por la exportación de servicios exentos. De negarse los anteriores cargos de apelación propuestos por la DIAN, se 13 Fl. 213 14 Fl. 92

13EXPEDIENTE No. 11001-33-37-044-2017-00272-01

servicios exentos. De negarse los anteriores cargos de apelación propuestos por la DIAN, se 13 Fl. 213 14 Fl. 92

13EXPEDIENTE No. 11001-33-37-044-2017-00272-01

DEMANDANTE: ASSIST CARD DE COLOMBIA LTDA

DEMANDADO: UAE DIAN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO analizaran los cargos de apelación del demandante, como sigue: c) Si hay lugar al reconocimiento de intereses corrientes y moratorios sobre la suma solicitada en devolución. d) Si procede la condena en costas a cargo de la entidad demandada y a favor de la sociedad Assist Card de Colombia LTDA.

4. LO PROBADO EN EL PROCESO Declaración del impuesto sobre las ventas presentada por la sociedad Assist Card de Colombia LTDA el 13 de noviembre de 2015 con formulario No. 3001615898566, en la cual registró en la casilla 31 ingresos por exportación de servicios la suma de $3.791.103.000, en la casilla 77 total impuestos descontables $174.137.000 y en la casilla 88 como saldo a favor susceptible de devolución y/o compensación un monto de $154.055.00015.

Formato de solicitud de devolución radicado por la sociedad Assist Card de Colombia LTDA, mediante el cual pidió a la Administración la devolución del IVA pagado en cuantía de $154.055.000 correspondiente al 5° bimestre del año 201516. Contrato de exportación de servicios celebrado entre Smalline Corp S.A., como contratante, y la sociedad Assist Card de Colombia LTDA, como contratista, para prestar el servicio de intermediación en la venta de tarjetas de asistencia17.

201516. Contrato de exportación de servicios celebrado entre Smalline Corp S.A., como contratante, y la sociedad Assist Card de Colombia LTDA, como contratista, para prestar el servicio de intermediación en la venta de tarjetas de asistencia17. Auto de Apertura No. 322402016001247 de 29 de abril de 2016, mediante el cual la DIAN ordenó iniciar investigación tributaria en contra de la sociedad 15 Fl. 16 c.a. 16 Fls. 2 – 3 c.a. 17 Fls. 131 - 134

14EXPEDIENTE No. 11001-33-37-044-2017-00272-01

DEMANDANTE: ASSIST CARD DE COLOMBIA LTDA

DEMANDADO: UAE DIAN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Assist Card de Colombia LTDA por el programa “Devolución impuestos tributarios”18.

Informe final del expediente DI 2015 2016 1247 correspondiente a la sociedad demandante en el cual se determinaron los siguientes hallazgos19: “Adelantada la investigación de carácter tributario al contribuyente ASSIST – CARD DE COLOMBIA LTDA. NIT (…), de acuerdo con los valores registrados en la declaración de IVA año 2015 bimestre 5 con base a la documentación fina