TA CUN - 11001-33-37-044-2019-00072-01-(12-05-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA - SUBSECCIÓN “B”-

Bogotá D.C., doce (12) mayo de dos mil veintidós (2022)

Magistrada Ponente: MERY CECILIA MORENO AMAYA

EXPEDIENTE: 11001 33 37 044 2019 00072 01

DEMANDANTE: MPS MAYORISTA DE COLOMBIA

S.A.

DEMANDADO: DIAN

ASUNTO: RETENCIÓN EN LA FUENTE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demanda nte, contra la sentencia del 20 de mayo de 2021, por la cual el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. resolvió negar las pretensiones de la demanda , que persigue la anulación de los actos administrativos por medio de los cuales la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN U.A.E. determinó oficialmente las obligaciones por retención en la fuente del mes de enero del año gravable 2014 a cargo de la

sociedad MPS MAYORISTA DE COLOMBIA S.A.

I. PARTE ACTORA

DECLARACIONES Y CONDENAS

La parte actora formuló las siguientes pretensiones:

“Primera: Que se declare la nulidad total del acto administrativo contenido en la Liquidación Oficial No. 312412017000059 del 30 de agosto de 2017, por medio de la cual la Autoridad Tributaria modifica la Liquidación Privada No. 91000220170351 con Formulario No. 3508600750351 d el 14 de febrero de 2014,

la cual la Autoridad Tributaria modifica la Liquidación Privada No. 91000220170351 con Formulario No. 3508600750351 d el 14 de febrero de 2014, correspondiente a la declaración de retención en la fuente del mes de e nero del año gravable 2014.

Segunda: Que se declare la nulidad total del acto administrativo contenido en la Resolución No. 992232018000094 del 12 de septiembre de 201 8, por la cual se resuelve el recurso de reconsideración que se interpone contra la Liquidación Oficial No. 312412017000059 del 30 de agosto de 2017.

Tercera: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada en la primera y segunda pretensión, a título de restablecimiento del derecho se declare la firmeza de la Liquidación Privada No. 91000220170351del 14 de febrero deEXPEDIENTE 110013337-044-2019-00072-01

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RETENCIÓN EN LA FUENTE 2 2014, correspondiente a la declaración de retención en la fuente del mes de enero del año gravable 2014.

Cuarta: Que como resultado de la declaratoria de nulidad que se solicita en la primera y segunda pretensión, así como de la firmeza de la Liquidación Priva da No. 91000220170351del 14 de febrero de 2014, correspondiente a la declaración de retención en la fuente del mes de enero del año gravable 2014 se declare que La Sociedad no adeuda suma alguna por concepto de retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta del periodo 1 de la vigencia fiscal 2014.

Quinta: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada en la

Sociedad no adeuda suma alguna por concepto de retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta del periodo 1 de la vigencia fiscal 2014.

Quinta: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada en la primera y segunda pretensión, se declare la improcedencia de cualquier suma a título de sanción por inexactitud.

Sexta (pretensión subsidiaria): En caso que se condene a la sociedad, se solicita que se absuelva del pago de la sanción por inexactitud en virtud del parágrafo segundo del artículo 647 del ETN, reconociéndose que el menor valor a pagar se origina en una interpr etación razonable, apreciación o interpretación del derecho aplicable”.

HECHOS Los supuestos fácticos de la demanda se resumen así:

1. El 30 de noviembre de 2006, la sociedad demandante y la empresa McAfee INC, suscribieron el acuerdo de distribución LTAM 46003954, para la comercialización y distribución no exclusiva de los productos de McAfee a revendedores autorizados por la sociedad internacional (domiciliada en Delaware, E.E. U.U.) especializada en seguridad informática, para la adquisición final de usuarios bajo licencia.

2. En desarrollo del contrato, la actora le practicó retenciones en la fuente por el mes de enero de 2014, a título de renta, según las órdenes de compra , derivadas por licenciamiento, servicios técnicos y otros.

3. El 12 de diciembre de 2 016, la DIAN notificó el Requerimiento Especial 31282016000119 de 7 de diciembre de 2016, con el fin de proponer la modificación de la retención practicada, al considerar que los servicios

3. El 12 de diciembre de 2 016, la DIAN notificó el Requerimiento Especial 31282016000119 de 7 de diciembre de 2016, con el fin de proponer la modificación de la retención practicada, al considerar que los servicios técnicos realmente correspondieron a una explotación de programas d e computador, a lo cual le era aplicable el artículo 411 del ET. Este requerimiento fue atendido el 10 de marzo de 2017.

4. El 30 de agosto de 2017, la DIAN emitió la respectiva liquidación oficial de revisión, para reclasificar las retenciones practicadas por concepto de servicios técnicos, para tomarlos como operaciones de “explotación de intangibles”, que varió la tarifa aplicable al 33% sobre el 80% del respectivo pago.EXPEDIENTE 110013337-044-2019-00072-01

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5. El 1 de noviembre de 2017, la sociedad interpuso el recurso de reconsideración, que fue decidido desfavorablemente.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Artículo 137 del CPACA - Artículos 408, 411, 647 y 730 del Estatuto Tributario

Se fundamentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en los siguientes cargos:

Falta y falsa motivación de los actos administrativos

Relató que, en sede administrativa, la DIAN no aceptó la procedencia de las causales de anulación de los actos administrativos establecidas en el artículo 137 del CPACA, al aseverar que las únicas procedentes son las del artículo 730 del

Relató que, en sede administrativa, la DIAN no aceptó la procedencia de las causales de anulación de los actos administrativos establecidas en el artículo 137 del CPACA, al aseverar que las únicas procedentes son las del artículo 730 del ET, donde no se prevén las de falta y falsa motivación, ello, pese a que la jurisprudencia del Consejo de Estado convalida la procedencia de los vicios del acto administrativo del procedimiento administrativo general. En ese or den, aseveró que los actos enjuiciados erraron en su motivación por justificarse en hechos que no son ciertos al sustentar que la sociedad McAfee realizó una explotación de un intangible y no una prestación de servicios cuando se realiza un soporte técnico y mantenimiento, mas no una extensión de licencias para el uso de un software.

Aclaró que la operación que fue objeto de retención correspondió a la prestación de un soporte técnico y de mantenimiento , como servicio adicional que se presta al usuario fin al cuando tiene algún tipo de problemas con el uso del intangible , que no se puede equiparar a un licenciamiento de software ; interpretación que no se basa en ningún tipo de prueba o soporte.

En el punto, indicó que las actividades que desarrolló MPS con sistieron en (i) la comercialización o distribución del licenciamiento de so ftware de McAfee a usuarios finales, operación por la cual practicó la retención en la fuente del artículo 411 del ET, cuyas cifras se declararon en el renglón 68 por valor de $573.594.000, que no son objeto de discusión por parte de la DIAN; (ii) laEXPEDIENTE 110013337-044-2019-00072-01

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RETENCIÓN EN LA FUENTE 4 comercialización o distribución del servicio técnico prestado por McAfee a los usuarios finales que ya cuentan con el licenciamiento de alguno de softwares de dicha empresa, caso en el cual aplicó la tarifa de retención del artículo 408 inciso 2 del ET por valor de $109.712.000, que la DIAN desconoció para variar la tarifa a una operación de venta de software y operación de un intangible, sin respetar la realidad de las operaciones que c orresponden a la prestación de un servicio de soporte técnico que adquieren los usuarios finales de manera opcional.

Aunado a lo anterior, explicó que contablemente las operaciones fueron distinguidas, en la cuenta 23655006 se registraron los pagos al exterior derivados de renta por asistencia técnica de servicios, y en la 23655002 las operaciones de pago de programas de computador de software; registros que, además, muestras las diferencias de valores que unas y otras operaciones tienen, sin que tenga sentido que la DIAN pretenda darles un mismo tratamiento de manera caprichosa, cuando fácticamente están plenamente diferenciadas , pues en la carta de concesión que otorga McAfee al usuario final se discrimina que el soporte técnico y mantenimiento del sof tware se presta si el usuario ha adquirido esa opción, como adicional y es respecto de ese ítem que la actora realizó la retención en la fuente con la tarifa del 10%, por tratarse de un servicio opcional e individual, que no hace parte de la venta del soft ware, como mal lo interpretó la Administración para exigir una retención en los términos del artículo 411 del ET como una explotación de programas de computador, pese a que con el servicio técnico no

no hace parte de la venta del soft ware, como mal lo interpretó la Administración para exigir una retención en los términos del artículo 411 del ET como una explotación de programas de computador, pese a que con el servicio técnico no hay trasferencia de conocimiento, sino una aplicación té cnica directamente prestada por un operador de la empresa del exterior.

Discriminó que el servicio técnico prestado por McAfee se realiza cuando el usuario final del software, pre adquirido, tiene problemas con el uso del mismo, es atendido de manera dire cta por un técnico de dicha empresa de manera remota vía telefónica, por chat o correo electrónico, situación que encaja en el supuesto del inciso segundo del artículo 408 del ET. Razones, las anteriores, para calificar como falsamente motivada la decisión adoptada por la DIAN, al no existir una explotación de un intangible, en la operación descrita, sino una prestación de servicios técnicos.EXPEDIENTE 110013337-044-2019-00072-01

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5 Improcedencia de la sanción impuesta Sostuvo que los datos declarados por la sociedad se ciñeron a una actuación amparada por la buena fe y la confianza legítima, toda vez que se declararon las operaciones efectivamente realizadas, sin pretender defraudar al erario público; pero que la DIAN calificó como inexactas sin atender que se partió de un sustento normativo y con apoyo en conceptos de la misma autoridad tributaria sobre la materia que señalan que la tarifa aplicable a la comercialización de un servicio técnico, es la dispuesta en el inciso segundo del artículo 408 del ET; de manera,

normativo y con apoyo en conceptos de la misma autoridad tributaria sobre la materia que señalan que la tarifa aplicable a la comercialización de un servicio técnico, es la dispuesta en el inciso segundo del artículo 408 del ET; de manera, que se está ante una interpr etación razonable de las normas jurídicas que no puede conllevar a la imposición de sanción, aunado al hecho de que los datos reportados corresponden con la realidad. Motivos por los cuales, solicitó que se aplique el eximente de la diferencia de criterios , a que refiere el parágrafo segundo del artículo 647 del ET.

II. ENTIDAD DEMANDADA

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La DIAN contestó a la demanda para sentar su oposición a las pretensiones encausadas, al considerar que la demandante erró al querer distinguir y separar dos operaciones que en realidad corresponde a una sola que es la adquisición de una licencia de utilización de un intangible por parte de los usuarios finales que debieron ser retenidas en Colombia como venta.

Adujo que la actora erra en preten der dilucidar las definiciones de asistencia técnica o consultoría, pues la realidad es que actuó como comercializadora de productos y servicios en nombre de un tercero residente en el exterior , dónde dicha asistencia corresponde a un servicio accesorio al de la explotación del software que, consecuentemente, está gravado con una tarifa del 30% a título de retención en la fuente; sin que, por arribar a esa conclusión, la DIAN haya incurrido en falsa motivación por ser la interpretación correcta de los hecho s y de las normas aplicables, al estar ante una venta de programas de computaci ón que

retención en la fuente; sin que, por arribar a esa conclusión, la DIAN haya incurrido en falsa motivación por ser la interpretación correcta de los hecho s y de las normas aplicables, al estar ante una venta de programas de computaci ón que debe clasificarse las retenciones en el renglón 68 de “pagos por explotación de intangibles”.EXPEDIENTE 110013337-044-2019-00072-01

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III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia del 2 0 de mayo de 2021, el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. resolvió negar las pretensiones de la demanda.

El a quo señaló que en el asunto de la referencia no se concretó un a falta ni una falsa de motivación de los actos administrativos acusados, toda vez que la Administración sí expuso las razones por las cuales las operaciones por las cuales se hicieron pagos al exterior debieron ser retenidas con una tarifa del 33%, ello, pues conforme a lo previsto en el artículo 3 del Decreto 1360 de 1989 y el artículo 1 de la Ley 23 de 1982, los programas de computación que se desarrollan como software corresponden a derechos de autor como activo intangible susceptible de explotación económica a través de la concesión del ejercicio de disposición del mismo, lo que constituye venta a través del contrato de licencia, mientras que el servicio técnico es aquel en el cual la tecnología se aplica directamente por el técnico, esto es, sin comunicación ni transferencia de conocimientos y de manera transitoria.

disposición del mismo, lo que constituye venta a través del contrato de licencia, mientras que el servicio técnico es aquel en el cual la tecnología se aplica directamente por el técnico, esto es, sin comunicación ni transferencia de conocimientos y de manera transitoria.

De esa forma, al revisar el acuerdo de distribución de McAfee, advirtió que además de la venta de antivirus, la sociedad extranjera tiene obligaciones asistenciales como el soporte técnico y mantenimiento de sus productos , lo cual va incluido en el licenciamiento de los productos, al no existir prueba de que el servicio técnico corresponda a una prestación distinta y exclusiva, como se describe en la carta de concesión que acompaña las pruebas adjuntas al expediente que denotan que el usu ario final adquiere el software que permite el acceso a soporte técnico que puede ser estándar, Gold Business y Premium Support de McAfee; pero cuyas diferencias no están demostradas para evidenciar diferencias y condiciones específicas de tales servicios para poder convalidar las afirmaciones de la demandante y, por el contrario, de los documentos revisados se evidenció que los soportes técnicos son inherentes al mantenimiento del intangible del programa de computación.

En ese orden, concluyó que le asis te razón a la DIAN al reclasificar las operaciones declaradas como servicios técnicos y exigir los pagos por retención con la tarifa del 33% por explotación de intangibles, según el artículo 411 del ET.EXPEDIENTE 110013337-044-2019-00072-01

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Finalmente, se confirmó la procedencia de la sanción por inexactitud establecida por la administración, por evidenciarse que MPS pagó un menor valor de

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Finalmente, se confirmó la procedencia de la sanción por inexactitud establecida por la administración, por evidenciarse que MPS pagó un menor valor de retenciones al que estaba legalmente obligado a practicar, sin que se requiera que su actuar haya sido con intensión dolosa o culposa para la procedencia de la sanción, sin que se configure una diferencia de criterios, dado que en el asunto lo acaecido fue una interpretación errada de los hechos, mas no de la normatividad aplicable que impide conceder un eximente de responsabilidad.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

La apoderada de la sociedad demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, por considerar que en la providencia no analizó correctamente al insistir en que los servicios técnicos ofrecidos solo se dan a los usuarios que previamente habían adquirido la licencia de utilización del software de McAfee, esto es, diferenciándose la explotación del intangible del servicio técnico, en diferentes momentos.

Insistió en que el respaldo técnico del hardware y del softwa re son servicios que se prestan al usuario final que de paga como un adicional que no va inmerso en la explotación del intangible, como erróneamente se consideró por el a quo; de ahí que frente a ese servicio se haya aplicado la tarifa de retención del 10%.

Indicó que la sentencia de primera instancia desconoció tres conceptos distintos, el primero correspondiente a la adquisición del software, esto es, el uso del antivirus, el segundo que se trata del mantenimiento o actualización permanente del programa adquirido incluido de manera gratuita y el tercero que es el servicio de soporte técnico que se adquiere de manera adicional por ser personalizado; de

antivirus, el segundo que se trata del mantenimiento o actualización permanente del programa adquirido incluido de manera gratuita y el tercero que es el servicio de soporte técnico que se adquiere de manera adicional por ser personalizado; de manera que cuando el a quo tuvo por inmerso el servicio de técnico por el hecho de garantizar las actualizaciones del programa confunde las situaciones pues ello es propio de cualquier intangible, cuando se realiza actualización o corrección de errores de manera genérica para la mejoría del aplicativo, que no se equipara con el servicio técnico personalizado que es precisamente el que se retuvo con tarifa diferencial a la venta del software propiamente dicho.EXPEDIENTE 110013337-044-2019-00072-01

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8 Describió que las prestaciones que se incluyen en el servicio técnico personalizado contienen la puesta en funcionamiento del software en caso de inutilidad, desbloque del equipo al momento de la instalación del programa contratado, la facilitación en la creación de usuario y contraseña para la utilización del mismo, la solución de situaciones de expiración de la licencia antes del plazo, entre otros, que no van incluidos con la sola adquisición del programa.

Asimismo, refirió que no es válida la decisión de primera instancia cuando aseveró que el servicio técnico se paga conjuntamente con la adquisición del antivirus, pues de ser así se hubiera practicad o una sola retención, dado que esta debe realizarse al momento del pago o abono en cuenta; pero en el asunto, los pagos se hicieron en momentos distintos , pues la adquisición del servicio técnico se realizó con posterioridad a la adquisición del software, como se demuestra con

debe realizarse al momento del pago o abono en cuenta; pero en el asunto, los pagos se hicieron en momentos distintos , pues la adquisición del servicio técnico se realizó con posterioridad a la adquisición del software, como se demuestra con las facturas adjuntas, las órdenes de servicio y abonos en cuenta registran como origen el servicio técnico; con lo cual es perfectamente diferenciable que las operaciones suceden en tiempos distintos y tienen fuente divergente a la adquisición del intangible por parte del usuario final.

En esos términos, aseveró que está demostrada la falsa motivación en que incurrió la DIAN, por valoración inadecuada de los hechos económicos, que dan cuenta de la correcta actuación de MPS al practi car las retenciones en la fuente. Aunado a ello, insistió en los argumentos de la demanda para la improcedencia de la sanción de inexactitud, para que se proceda por esta Sala a revocar la sentencia de primera.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto del 25 de noviembre de 2021, se admitió la alzada contra la sentencia de primera instancia y se determinó dar aplicación a lo previsto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el trámite del recurso de apelación contra sentencia s del artículo 247 del CPACA, dada la temática de la discusión y la innecesaridad de practicar pruebas, no se concedió traslado para presentar alegatos de conclusión y, por ende, se ingresó el proceso para proferir la sentencia que aquí nos atañe.EXPEDIENTE 110013337-044-2019-00072-01

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presentar alegatos de conclusión y, por ende, se ingresó el proceso para proferir la sentencia que aquí nos atañe.EXPEDIENTE 110013337-044-2019-00072-01

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9 Dentro del término de ejecutoria de la providencia referida, la DIAN, en uso de la posibilidad prevista en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, se opuso al recurso de apelación, para lo cual insistió en los argumentos expuestos en el escrito de contestación a la demanda y aunó que la sentencia de primera instancia arribó a una conclusión correcta a los problemas jurídicos planteados , pues no es cierto que las operaciones correspondiesen a ventas de cosas distintas, software y servicio técnico, sino que se trat ó de la comercialización de programas para computador y eventualmente un soporte técnico o mantenimiento del mismo.

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia del ad quem – Delimitación del problema jurídico

La Sala considera oportuno mencionar que si bien, conforme lo establecido en el artículo 153 1 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias de primera instancia dictadas por los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Bogotá; también lo es, que el alcan ce de la competencia del ad quem en el examen de las objeciones planteadas por el apelante, se entiende limitada en virtud del principio de congruencia, consagrado en el artículo 328 del Código General del Proceso 2, solamente respecto los argumentos expues tos en el recurso de apelación.

virtud del principio de congruencia, consagrado en el artículo 328 del Código General del Proceso 2, solamente respecto los argumentos expues tos en el recurso de apelación. En cuanto a la consideración del límite establecido al fallador de segunda instancia por lo expresado por el apelante, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha señalado: “… la Sala se circunscribirá a los aspectos arriba señalados, pues su competencia, según el art. 357 del CPC., se reduce a examinar dicho asunto, no siendo posible que aborde otros, so pena de violar el principio de la congruencia. En ese sentido, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, estableció que la competencia del juez de la segunda instancia está limitada a los motivos de inconformidad que

1 ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de e ste medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 2 Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente so bre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley (…)”EXPEDIENTE 110013337-044-2019-00072-01

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casos previstos por la ley (…)”EXPEDIENTE 110013337-044-2019-00072-01

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RETENCIÓN EN LA FUENTE 10 exprese el recurrente en el escrito de apelación , de allí que, en el asunto sub examine esta Subsección se restringirá a estudiar sólo lo referente a los perjuicios reconocidos a los demandantes en primera instancia, y la concurrencia de culpas, pues en eso radican los argumentos expuestos por las partes en los recursos de apelación”3.

“… para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo”4.

Por lo anterior, es cl aro que el fallador de segunda instancia debe regirse por las objeciones planteadas por el apelante frente a la sentencia de primera instancia, sin que haya lugar a considerar otros planteamientos o argumentos no incluidos en la apelación.

En el subjúdice, el fondo del asunto r adica en determinar si se ajusta a derecho la sentencia del 20 de mayo de 2021, mediante la cual el Juzgado 44 Administrativo de Circuito Judicial de Bogotá negó a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la sociedad MPS MAYORISTA DE COLOMBIA S.A., encaminada a obtener la anulación de los actos administrativos

Circuito Judicial de Bogotá negó a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la sociedad MPS MAYORISTA DE COLOMBIA S.A., encaminada a obtener la anulación de los actos administrativos por medio de los cuales l a DIAN modificó oficialmente la declaración de retención en la fuente del mes de enero del año gravable 2014 por mayores valores e impuso sanción por inexactitud.

En atención a los cargos de la apelación se discute la interpretación que DIAN dio a las operaciones realizadas por la actor a en calidad de comercializadora de productos y servicios de McAfee , domiciliada en el exterior, para determinar si las mismas debieron ser objeto de retención en la fuente a la tarifa del 33%, en los términos del artículo 411 del ET, o si por el contrario , como lo sostiene la actora, ocurrió una prestación de servicios técnicos que conllevaba una retención en tarifa del 10% . En ese orden, el problema jurídico se concreta al análisis del siguiente vicio de anulación de los actos administrativos:

3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2014, Exp. No. 31.170., M.P. Enrique Gil Botero. 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 12 de marzo de 2014, Exp. No. 30.524, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.EXPEDIENTE 110013337-044-2019-00072-01

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RETENCIÓN EN LA FUENTE 11 - Falsa motivación, por indebida valoración de las pruebas y de las

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RETENCIÓN EN LA FUENTE 11 - Falsa motivación, por indebida valoración de las pruebas y de las operaciones económicas objeto de retención en la fuente practicadas por MPS MAYORISTAS DE COLOMBIA a la empresa McAfee Inc. para la comercialización de licencias de software y/o prestación d e servicios técnicos.

2. Acervo probatorio relevante para el caso

2.1. Entre MPS Mayorista de Colombia S.A. y McAfee Inc., se suscribió el Acuerdo LTAM 46003954, para la comercialización de productos de software y para computadores fabricados o comercializados por la empresa estadounidense, para que la sociedad colombiana revendiese a usuarios finales que obtendrían las licencias para la utilización de los productos identificados en el Anexo “A” de la marca McAfee, no obstante en el documento adjunto en idioma castellano no se discriminan cuáles son los productos objeto del acuerdo.

En el aparte del Anexo “F” correspondiente al “soporte de McAfee y términos y condiciones de mantenimiento para los productos corporativos” se indica que las ofertas y políticas de soporte técnico estándar se encuentran descritos en dos links ( http://mysupport.mcafee.com/Seservice/Default.aspx y http://mysupport.mcafee.com/Eservice/Default.aspx). Asimismo, en el Anexo “H” se define el “soporte de McAfee y términos y condiciones de mantenimiento”, se refiere que los términos aplicables están previstos en el link http://mysupport.mcafee.com/Seservice/Default.aspx.

2.2. El 14 de febrero de 2014, la sociedad MPS presentó declaración de retención

refiere que los términos aplicables están previstos en el link http://mysupport.mcafee.com/Seservice/Default.aspx.

2.2. El 14 de febrero de 2014, la sociedad MPS presentó declaración de retención en fuente del mes de enero del año gravable 2014, mediante el formulario 3508600750351, en el que denunció, entre otros, retenciones a título de renta practicadas por pago s o abonos en cuenta al exterior por concepto de “explotación de intangibles” de $573.594.000 (renglón 66) y “servicios técnicos, asistencia técnica, consultoría” de $109.712.000.

2.3. Mediante Auto de Apertura 312382015001334 del 4 de diciembre de 2015, la DIAN inició investigación en contra de MPS Mayorista de Colombia S.A., por la obligación de retención en la fuente del 1er periodo del año 2014, en desarrollo del cual se adelantó visita a la contribuyente el 27 de enero de 2016, en la cual se solicitaron los estados financieros de 2014, copia del libro mayor y balance deEXPEDIENTE 110013337-044-2019-00072-01

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RETENCIÓN EN LA FUENTE 12 enero de ese año. Auxiliar de la cuenta 236550 (retenciones por pagos al exterior de dicho periodo), relación detallada de pago