TA CUN - 11001-33-37-044-2019-00358-01-(01-12-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA - SUBSECCIÓN “A

Bogotá D. C., primero (01) de diciembre de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADA PONENTE: Doctora AMPARO NAVARRO LÓPEZ

EXPEDIENTE: 11001-33-37-044-2019-00358-01

DEMANDANTE: MPS MAYORISTA DE COLOMBIA S.A.

DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE LA DIRECCIÓN

DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – U.A.E.

DIAN

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

TEMA: RETENCIÓN EN LA FUENTE – PERIODO ABRIL DE 2014

S E N T E N C I A

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demand ante contra la sentencia proferida el 02 de junio de 2021 por el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Administrativo de Bogotá adscrito a la Sección Cuarta, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

El demandante en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presenta como pretensiones las siguientes:

1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) liquidación oficial de revisión No.31241208000049 del 28 de junio de 2018, por medio de la cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, modifica la liquidación privada No. 91000235800279 del 14 de mayo de 2014, correspondiente a la declaración de retención en la fuente del mes

por medio de la cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, modifica la liquidación privada No. 91000235800279 del 14 de mayo de 2014, correspondiente a la declaración de retención en la fuente del mes de abril del año gravable 2014 ; y la (ii) Resolución No. 312362019000006 del 26 de julio de 2019, por la cual se resuelve el recurso de reconsideración que se interpone en contra de la liquidación oficial No. 31241208000049 de 2018.

2. Que, a título de restablecimiento del derecho, se declare la firmeza de la liquidación privada No. 91000235800279 del 14 de mayo de 2014, correspondiente a la declaración de retención en la fuente del mes de abrilExpediente No. 11001-33-37-044-2019-00358-01

Demandante: MPS MAYORISTA COLOMBIA S.A.

Demandado: UAE DIAN

2 del año gravable 2014, e igualmente que se declare que no se adeuda suma alguna por conce pto de retención en la fuente por periodo 4 del año gravable de 2014.

3. Como pretensión subsidiaria, solicita que no se condene a la demandante al pago de la sanción por inexactitud en virtud del parágrafo segundo del artículo 647 del E.T. reconociéndose que el menor valor a pagar se origina en una interpretación razonable, apreciación o interpretación del derecho aplicable.

Como normas violadas , considera vulnerad os el numeral 6 del artículo 730, inciso 2 del artículo 408 del E.T.

Como concepto de violación, la parte actora expone, en síntesis, lo siguiente:

a. La falta y falsa motivación de los actos administrativos sí son causales de

inciso 2 del artículo 408 del E.T.

Como concepto de violación, la parte actora expone, en síntesis, lo siguiente:

a. La falta y falsa motivación de los actos administrativos sí son causales de nulidad en materia tributaria - Desconocimiento del numeral 6 del artículo 730 del ETN el cual permite la aplicación del artículo 137 de CPACA y de la jurisprudencia del máximo tribunal de lo contencioso administrativo

Expone que no es de recibo que la Administración haya indicado en los actos demandados que las únicas causales de nulidad aplicables en materia tributaria sean las previstas en el artículo 730 del ET, pues precisamente en virtud de su numeral 6 refiere que los actos son nulos cuando incurran en vicios procedimentales expresamente señalados en la ley como causal de nulidad, tal como ocurre con lo d ispuesto en el artículo 137 del CPACA, por lo que la falta y falsa motivación sí son causales de nulidad, dado que si el acto está motivado garantiza el debido proceso de los administrados, aduciendo que los actos demandados no se encuentran motivados.

b. Nulidad de la Liquidación Oficial y la Resolución por falta o ausencia de motivaciónLa Autoridad Tributaria no demuestra mediante fundamentos de hecho ni de derecho por qué considera que en el presente caso estamos frente a la explotación de un intangible y no ante la prestación de un servicio técnico.

Señala que los actos acusados no se encuentran motivados, en la medida que no justifican la decisión adoptada, pues lo que se observa es una interpretación subjetiva que pretende considerar que el soporte té cnico y el mantenimiento son

Señala que los actos acusados no se encuentran motivados, en la medida que no justifican la decisión adoptada, pues lo que se observa es una interpretación subjetiva que pretende considerar que el soporte té cnico y el mantenimiento son operaciones que corresponden a la extensión de licencias de uso de software,Expediente No. 11001-33-37-044-2019-00358-01

Demandante: MPS MAYORISTA COLOMBIA S.A.

Demandado: UAE DIAN

3 pese a que en sus propias definiciones la entidad reconoce que éstos corresponden a la prestación de un servicio.

Refiere que la actividad cuestionad a tiene dos momentos, el primero es la comercialización o distribución del antivirus por parte de la demandante y el segundo el uso o licenciamiento del respectivo software de propiedad de McAfee por parte de los usuarios finales, sobre lo cual la demandan te practica la retención en la fuente establecida en el artículo 411 del E.T., el cual no es discutido por la DIAN.

En cuanto a la comercialización o distribución, precisa que sobre el servicio técnico que presta McAfee también a los usuarios finales que ya tienen de manera previa el licenciamiento de algún software de su propiedad, se practican retenciones con la tarifa prevista en el inciso 2 del artículo 408 del ET, lo cual pretende ser desconocido por la DIAN sin fundamento plausible, contrariando su propia doctrina y pasando por alto la realidad de la operaciones que evidencian que las prestaciones de mantenimiento consisten en un servicio que presta un técnico capacitado de la empresa McAfee de manera remota y sin que esto implique capacitación alguna o transferencia de conocimientos al usuario final, siendo una operación independiente generada por aquellos usuarios que deciden

que las prestaciones de mantenimiento consisten en un servicio que presta un técnico capacitado de la empresa McAfee de manera remota y sin que esto implique capacitación alguna o transferencia de conocimientos al usuario final, siendo una operación independiente generada por aquellos usuarios que deciden adquirir el paquete de servicio de soporte a distancia y que aceptan los términos y condiciones de McAfee en un link diferente a aquel que adquiere una licencia.

c. Nulidad de la Liquidación Oficial y la Resolución por falsa motivación – Los hechos ocurridos en el presente caso son apreciados por la Autoridad Tributaria de manera errónea

Indica que pese a que es clara la naturale za y la realidad económica de la transacción correspondiente a la prestación de un servicio técnico, la Autoridad Tributaria reconfigura de manera caprichosa el concepto objeto de retención a una supuesta explotación de programas de computador, olvidando q ue en su propia doctrina este tipo de servicios no se encuentran dentro de las formas de explotación de intangibles, por lo que resalta que en su caso se observa es la prestación de un servicio técnico que sólo puede ser realizado por aquella persona que tenga experticia en el tema, lo que implica que mediante esta figura el usuario final está imposibilitado para explotar el intangible, insistiendo en que el soporte técnico prestado de manera remota no puede considerarse como explotación de intangibles, y por ende no puede exigirse la aplicación de la retención prevista en el artículo 411 del ET, como lo pretende la DIAN.Expediente No. 11001-33-37-044-2019-00358-01

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el artículo 411 del ET, como lo pretende la DIAN.Expediente No. 11001-33-37-044-2019-00358-01

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d. Violación de las normas legales y constitucionales en que la Liquidación y la Resolución debieron fundarse - Vulneración de los principios constitucionales que orientan el sistema tributario: equidad, justicia fiscal y capacidad contributiva

Expone que la decisión de la Administración de reconfigurar una operación de prestación de servicios técnicos asimilándola a un licenciamiento de intan gibles con base en una interpretación errada de los hechos y aplicando erradamente su propia doctrina, vulnera los principios constitucionales que orientan el sistema tributario, pues se le está exigiendo soportar una carga tributaria mayor a la que debe conforme al régimen legal aplicable, más aún cuando ha actuado de buena fe y ajustado a la confianza legítima.

e. La sanción impuesta por la Autoridad Tributaria no resulta procedente en atención a que la sociedad ha actuado de buena fe y en virtud del princi pio de confianza legitima

Manifiesta que en su declaración es evidente su actuar de buena fe, pues por la explotación de intangibles pagó $444.257.000 y por honorarios relacionados con la prestación de servicios técnico pagó $ 3.121.000, lo que demuestra q ue su intención no era defraudar al erario, sino por el contrario practicar la retención en la fuente conforme a la naturaleza de los bienes y servicios que comercializa, y por ende no le puede ser reprochada una conducta dolosa.

intención no era defraudar al erario, sino por el contrario practicar la retención en la fuente conforme a la naturaleza de los bienes y servicios que comercializa, y por ende no le puede ser reprochada una conducta dolosa.

f. El actuar de la sociedad estuvo motivado en una norma jurídica imperativa y no tuvo como finalidad un ánimo defraudatorio, razón por la cual no le es exigible sanción por inexactitud al existir diferencia de criterios

Arguye que de conformidad con lo previsto en el artículo 36 de l Decreto 362 de 2020 y el artículo 647 del ET no se configura una conducta reprochable que dé lugar a la sanción por inexactitud cuando exista una diferencia de criterios, lo cual sería predicable en este caso, pues la demandante ha adoptado una posición jurídica que obedece a principios de interpretación legales y constitucionales, conforme a la cual llevó su contabilidad y presentó la respectiva declaración de retención en la fuente, destacando que en este caso se presenta dificultad y complejidad en la norma sujeta a interpretación y la situación de la demandante se subsume en la norma bajo una interpretación plausible.Expediente No. 11001-33-37-044-2019-00358-01

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II. SÍNTESIS DE LA CONTESTACIÓN

La parte demandada se opone a las pretensiones de la demanda, manifestando que carecen de sustento fáctico y jurídico, además, se pronuncia frente a los cargos de la demanda en los siguientes términos:

Señala que los actos acusados son claros en indicar que el motivo para

que carecen de sustento fáctico y jurídico, además, se pronuncia frente a los cargos de la demanda en los siguientes términos:

Señala que los actos acusados son claros en indicar que el motivo para reclasificar los renglones en la declaración de retención obedece a que el servic io de mantenimiento se considera accesorio al mantenimiento de software adquirido por la actora, por lo cual debe aplicarse la tarifa de retención en la fuente de que trata el artículo 411 del E.T.

Indica que no es acertado lo expresado por el actor, respecto a que los actos acusados están fundados con falsa motivación, toda vez que los mismos si están debidamente motivados y sustentados en las normas reguladoras de la materia, que las circunstancias que los originan son reales, y que existe una perfecta correspondencia entre los argumentos en que se sustentan y la decisión que se adoptó en ellos.

Señala que en este caso se determinó que era procedente adicionar en el renglón 66 “pagos por explotación de intangibles” la suma de $ 41.843.000, teniendo en cuenta que el contribuyente incluyó en el renglón 68 “servicios técnicos, asistencia técnica, consultoría” retenciones en la fuente sobre pagos que catalogó como los descritos en el inciso 2 del artículo 408 del ET, siendo que lo correcto era clasificarlos según lo dispuesto en el artículo 411 ibídem por tratarse específicamente de pagos r elacionados con la explotación de software, en la medida que el soporte técnico y el mantenimiento del software si están relacionados con el uso y goce del mismo.

Resalta que los actos acusados se encuentran debidamente motivados pues la

medida que el soporte técnico y el mantenimiento del software si están relacionados con el uso y goce del mismo.

Resalta que los actos acusados se encuentran debidamente motivados pues la decisión adoptada obedeció a que los servicios prestados a la actora por McAfee INC corresponde a un servicio accesorio al de explotación de intangibles adquirido, tal como se deriva de las pruebas aportadas, en las que no se determina que el servicio técnico haya sido ind ependiente del de licenciamiento y además las normas fiscales exigen el pago de la retención en la fuente por pagos por explotación de intangibles a la tarifa del 33%, lo cual fue claramente expuesto en los actos.Expediente No. 11001-33-37-044-2019-00358-01

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6 Alude que la motivación de los actos es bien bastante extensa, detalla todos y cada uno de los hechos y normas en que se fundamentan la decisión de reclasificar conceptos sujetos a retención y adicionarla a título de “explotación de intangibles”, relata he chos ciertos y realiza una adecuada valoración de las pruebas en que se funda; cosa diferente es que la parte demandante no comparta las decisiones adoptadas mediante dichos actos administrativos pero de ello no se puede deducir una falta o falsa motivación.

Aduce que los actos acusados se profirieron con fundamento en las normas legales y constitucionales, en observancia de los principios que orientan el sistema tributario, como la equidad, la justicia fiscal y la capacidad contributiva, pues no es de re cibo que se afirme que la compra de computadores y el servicio

legales y constitucionales, en observancia de los principios que orientan el sistema tributario, como la equidad, la justicia fiscal y la capacidad contributiva, pues no es de re cibo que se afirme que la compra de computadores y el servicio técnico sean independientes y que por ello se maneje contablemente diferente y en esa medida se aplique un porcentaje de retención diferente, pues del Acuerdo de Distribución se desprende clara mente que el servicio de mantenimiento es accesorio a la adquisición de los productos intangibles, además no se observa prueba que sustente la existencia de un contrato de prestación de servicios técnicos que demuestre la independencia de las operaciones c omo lo sostiene la demandante.

Manifiesta que es procedente la imposición de la sanción por inexactitud en tanto que la demandante utilizó voluntariamente la declaración privada para registrar datos incompletos, lo cual derivó en menores retenciones a pag ar, sin que se configurara diferencia de criterios, pues lo que se observa es el desconocimiento del derecho aplicable y en esa medida al configurarse el hecho sancionable la Administración debía proceder a imponer la sanción impuesta en el artículo 647 del E.T.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Con la sentencia del 02 de junio de 2021 el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Administrativo del Circuito de Bogotá, resolvió:

“Primero: Negar las pretensiones de la demanda por las razones en la parte motiva.

Segundo: No se condena en costas.

Tercero: Una vez en firme esta sentencia, devuélvase a la parte demandante el

“Primero: Negar las pretensiones de la demanda por las razones en la parte motiva.

Segundo: No se condena en costas.

Tercero: Una vez en firme esta sentencia, devuélvase a la parte demandante el remanente de los gastro del proceso, si los hubiere, y archívese el expediente dejando las constancias del caso.”Expediente No. 11001-33-37-044-2019-00358-01

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Tal decisión se fundamentó así:

Sobre la fal sa y falta motivación consideró que, para determinar si los actos estuvieron debidamente justificados y si le asistió razón a la autoridad tributaria al reclasificar las retenciones , por cuanto correspondían a pagos al exterior por concepto de explotación de programas de computador conforme lo dispuesto en el artículo 411 del E.T. o si por el contrario la retención en la fuente era la establecida en el inciso 2 del artículo 408 del E.T., como lo consideró la demandante. Y si resulta procedente la sanción por inexactitud impuesta en los actos demandados.

De la retención en la fuente , i ndica que el agente retenedor se encuentra en la obligación de practicar las retenciones en los casos previstos en la Ley y a su vez a consignar lo rete nido al Estado (art. 376 E.T) dentro de los plazos establecidos, mientras que, desde el punto de vista del retenido, se estaría realizando un pago provisional de su impuesto hasta tanto lo liquide de forma definitiva, pudiendo el deducir de su declaración el total del impuesto (art. 373 E.T)

mientras que, desde el punto de vista del retenido, se estaría realizando un pago provisional de su impuesto hasta tanto lo liquide de forma definitiva, pudiendo el deducir de su declaración el total del impuesto (art. 373 E.T)

En cuanto a la tarifa aplicada , p recisó que los pagos o abonos en cuenta por concepto de consultorías, servicios técnicos y de asistencia técnica, prestados por personas no residentes o no domiciliadas en Colombia, est án sujetos a retención en la fuente a la tarifa única del 10% (Art 408 E.T); por su parten los pagos referentes a la explotación de computador a cualquier título, se encuentra sometidos a retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta del 33% l a cual se efectúa sobre el 80% del respectivo pago o abono.

Indica que, la diferencia de los conceptos de servicio técnico y asistencia técnica, sosteniendo que el servicio técnico es aquel en el cual la tecnología se aplica directamente por el técnico sin comunicación o transferencias de conocimientos. Implica la realización de una labor transitoria o permanente, intelectual o material, que se agota con su ejecución y que no va más allá del objeto contratado. En contraste la asistencia técnica comporta una verdadera trasmisión de conocimientos tecnología mediante una activa capacitación, adiestramiento y consejería al beneficiario o usuario de los mismos.

Procede a determinar la naturaleza y realidad económica de la transacción realizada por MPS Mayorista de Colombia. Encontrando que el concepto de soporte técnico ya referido el cual armoniza con la definición contenida en el acuerdo de la licencia de McAfee al usuario final, en el sentido de que también

realizada por MPS Mayorista de Colombia. Encontrando que el concepto de soporte técnico ya referido el cual armoniza con la definición contenida en el acuerdo de la licencia de McAfee al usuario final, en el sentido de que también alude a la asistencia y mantenimiento del Software y del Hardware de la marcaExpediente No. 11001-33-37-044-2019-00358-01

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8 McAfee. Circunstancia que se propone también en la definición de la carta de concesión aludida en el acuerdo de licencia cuando señala que dicho documento se remite para confirmar la adquisición del Software y el Soporte y que estos dos elementos constituyen la entrega completa del programa.

Por lo anterior, le asiste razón a la entidad fiscalizadora al señalar que lo distribuido por la demandante corresponde a programas de software el cual incluye la prestación del servicio técnico, y que lo adquirido por el programa final es un Software; No encontrado probado el cargo referido a la falsa motivación p or tratarse de explotación de intangibles relacionadas con el licenciamiento y autorización para su uso, sin transferencia de los derechos patrimoniales sobre el desarrollo inteligente o soporte lógico. Y tanto la conducta como la tarifa aplicable, está prevista en una disposición normativa válida y vigente para el asunto.

Sobre la procedencia de la sanción por inexactitud impuesta en los actos demandados, impuesta a la demandante encuentra fundamento en los artículos v647 y 648 del E.T por la Ley 1819 de 2016. Se concluye que en este asunto no existió una diferencia razonada de criterios sobre el derecho aplicable bajo el

demandados, impuesta a la demandante encuentra fundamento en los artículos v647 y 648 del E.T por la Ley 1819 de 2016. Se concluye que en este asunto no existió una diferencia razonada de criterios sobre el derecho aplicable bajo el entendido de que la parte actora incurrió en un error de interpretación de los hechos, concretamente en la naturaleza inherente del servicio técnico, que conllevo a que la demandante declare y pague un menor valor frente a la retención en la fuente del mes de abril del año 2014, aspecto que no da lugar a exonerar de la sanción por inexactitud. La parte actora no logró desvirtuar la legalidad de los actos administrativos acusados, por cuanto del análisis conjunto de las pruebas, los supuestos facticos y la normativa que regula la materia, se advierte que fueron expedidos con forme a derecho pues su fundamento es objetivo y razonable y con garantía del debido proceso.

IV. SÍNTESIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

El escrito de apelación presentado por la parte demandante, MPS Mayorista de Colombia S.A, se fundó en los siguientes términos:

Sostiene que el a-quo no comprendió los derechos y relaciones económicas que se desprenden de un contrato de servicios relacionados con Software, y lo que remunera cada componente por cuanto es un yerro jurídico partir de que todo lo que se remunera a un proveedor de Software es por concepto de licenciamiento.

El servicio técnico prestado por McAfee debe adquirirse de manera adicional y queExpediente No. 11001-33-37-044-2019-00358-01

Demandante: MPS MAYORISTA COLOMBIA S.A.

Demandado: UAE DIAN

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El servicio técnico prestado por McAfee debe adquirirse de manera adicional y queExpediente No. 11001-33-37-044-2019-00358-01

Demandante: MPS MAYORISTA COLOMBIA S.A.

Demandado: UAE DIAN

9 nada tiene que ver con la explotación de un intangible, o con un servicio de licenciamiento de Software.

Explica que en la argumentación esbozada por el a-quo, es evidente la confusión entre tres conceptos en cuanto a contratos de servicios tecnológicos se trata, son completamente diferentes entre sí, a saber: (I) el software, que corresponde a la licencia de uso de antivirus propiamente considerado, (II) el mantenimiento o actualización que constantemente se realiza al programa de antivirus de manera gratuita, (III) el servicio de soporte técnico, que se debe adquirir de manera adicional por ser un servicio personalizado.

Al entender que el soporte técnico va más allá de una simple actuación o corrección de errores para la mejor “usabilidad y aplicabilidad de software”, porque el mismo es prestado por un técnico que de manera remota soluciona problemas específicos del Software, solución que implica un nivel de conocimiento avanzado en la materia, y no implica un procedimiento estandarizado y muchas veces automático, como es la simple actualización de un Software o cualquier otra actividad comprendida dentro del mantenimiento del Software, que señala que el a-quo ha querido ver como el servicio técnico que se ofrece por McAfee.

Así las cosas, el servicio técnico se debe adquirir de manera adicional y son los técnicos los que remotamente, basados en su conocimiento propio y avanzado sobre la materia, se conect an a los equipos de Cómputo para solucionar un problema específico, más complejo que una simple actualización de Software que

técnicos los que remotamente, basados en su conocimiento propio y avanzado sobre la materia, se conect an a los equipos de Cómputo para solucionar un problema específico, más complejo que una simple actualización de Software que no requiere de asistencia remota. Por consiguiente, considera que, se configura con todos sus elementos un servicio técnico.

Por tal razón, La sociedad aplica la tarifa de retención en la fuente establecida en el inciso 2° del artículo 408 del Estatuto Tributario , como quiera que el pago o abono en esa cuenta corresponden a la comercialización o distribución de un servicio técnico q ue presta McAfee desde el exterior a los usuarios finales que, habiendo adquirido previamente la licencia de Software, optan en un momento posterior e independiente, por la adquisición de dicho servicio técnico especializado. Por tratarse de un momento ind ependiente, en el que exclusivamente se presta un servicio técnico, la tarifa de retención en la fuente aplicable a este tipo de pagos, está contenida en el inciso 2° del artículo 408 del Estatuto Tributario.

Sobre la medida del a-quo sobre la sanción por inexactitud por error deExpediente No. 11001-33-37-044-2019-00358-01

Demandante: MPS MAYORISTA COLOMBIA S.A.

Demandado: UAE DIAN

10 apreciación. Señala que en el presente caso no se configura una c onducta reprochable, amparada en una diferencia de criterios de interpretación razonable de la norma que debe aplicar en este caso, disyuntiva p or la aplicación del inciso 2° del artículo 408 del Estatuto Tributario, o del articulo 411 ibidem.

V. TRÁMITE PROCESAL

de la norma que debe aplicar en este caso, disyuntiva p or la aplicación del inciso 2° del artículo 408 del Estatuto Tributario, o del articulo 411 ibidem.

V. TRÁMITE PROCESAL

Con auto del 15 de marzo de 2022 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la demanda nte en contra de la decisión de primera instancia. La parte demandada de manera oportuna y conforme a lo dispuesto en el #4 del Art. 247 de la L. 1437/11, presentó escrito de oposición del recurso, conforme a los siguientes términos:

Manifiesta, que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada, en atención a que, el “servicio de mantenimiento” o el “servicio técnico” fueron independientes a la adquisición de productos intangibles, en atención a que, dichos servicios son accesorios a estos porque h acen parte de su garantía y que aunque pudiere predicarse una separabilidad de los contratos de adquisición y su soporte técnico, lo cierto es que existe una relación directa con la adquisición de la licencia, lo que evidentemente corresponde a una explota ción de intangibles como lo dispone el artículo 411 del E.T., por lo que, la tarifa para esa operación es del 33%, tal como en los actos acusados se definió.

Finalmente, precisa que la sanción por inexactitud es procedente, como quiera que la demandante incurrió en el hecho sancionable y sobre el caso particular no se vislumbra u observa diferencia de criterios en su aplicación, sino que, esta corresponder es por un desconocimiento del demandante en el derecho aplicable sobre la tarifa en la operación realizada.

El Ministerio Público no presentó pronunciamiento alguno respecto al recurso de

corresponder es por un desconocimiento del demandante en el derecho aplicable sobre la tarifa en la operación realizada.

El Ministerio Público no presentó pronunciamiento alguno respecto al recurso de apelación.

VI. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA

Es competente la Sub Sección “A” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conforme lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, para conocer en segunda instancia el recurso de apelaciónExpediente No. 11001-33-37-044-2019-00358-01

Demandante: MPS MAYORISTA COLOMBIA S.A.

Demandado: UAE DIAN

11 impetrado contra la Sentencia proferida por el Juzgado 44 Administrativo del Circuito de Bogotá.

2. PROBLEMA JURÍDICO

En términos del recurso de apelación interpuesto por la parte, demandante, para la Sala el problema jurídico a resolver es el siguiente:

2.1. Establecer si las operaciones declaradas por la sociedad demandante como servicios técnicos con una tarifa del 10% corresponden a esta tarifa, o si por el contrario son operaciones de explotación de intangibles a las que se le debe aplicar la tarifa del 33%, sobre la ba se del 80% del respectivo pago o abono en cuenta.

2.2. Determinar la procedencia de la sanción por inexactitud propuesta por la administración tributaria.

3. CASO EN CONCRETO

3.1. Tesis de la demandante: Conforme a lo expuesto en el recurso de apelación, insiste en que los actos acusados deben ser declarados nulos, por

administración tributaria.

3. CASO EN CONCRETO

3.1. Tesis de la demandante: Conforme a lo expuesto en el recurso de apelación, insiste en que los actos acusados deben ser declarados nulos, por cuanto la tarifa aplicada al desarrollo de la operación de la sociedad MPS Mayoristas corresponde a la tarifa del 10% y no del 33% como la administración demandada lo ha propuesto en los actos acusados.

3.2. Tesis del demandado: Considera que la legalidad de los actos acusados debe mantenerse, en atención a que, la operación desarrollada por la demandante fue erradamente liquidada al aplicar una tarifa inferior a la que debidamente corresponde, siendo que, la tarifa por las operaciones realizadas es del 33%.

3.3. Tesis la sala: considera que no prosperan los argumentos del recurrente y en consecuencia se confirmará la sentencia apelada.

En consecuencia, la Sala procede a resolver los problemas jurídicos planteados en precedencia.

3.3.1. Establecer si las operaciones declaradas por la sociedad demandante como servicios técnicos con una tarifa del 10% corresponden a esta tarifa, o si por el contrario son operaciones de explotación de intangibles a las que se le d ebeExpediente No. 11001-33-37-044-2019-00358-01

Demandante: MPS MAYORISTA COLOMBIA S.A.

Demandado: UAE DIAN

12 aplicar la tarifa del 33%, sobre la base del 80% del respectivo pago o