TA CUN - 11001-33-37-044-2019-00359-01-(03-03-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. GLORIA ISABEL CÁCERES MARTÍNEZ

EXPEDIENTE: 11001-33-37-044-2019-00359-01

DEMANDANTE: MPS MAYORISTA DE COLOMBIA S.A.

DEMANDADO: UAE-DIAN

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ASUNTO: RETENCIÓN EN LA FUENTE POR EL PERÍODO DE

AGOSTO DE 2014

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 21 de junio de 2021 , por el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

La sociedad MPS MAYORISTA DE COLOMBIA S.A. , identificada con el NIT 830.018.214-1, a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra de la UAE-DIAN tendiente a obtener las siguientes,

PRETENSIONES

“Primera: Que se declare la nulidad total del acto administrativo contenido en

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra de la UAE-DIAN tendiente a obtener las siguientes,

PRETENSIONES

“Primera: Que se declare la nulidad total del acto administrativo contenido en la Liquidación Oficial No. 312412018000055 del 11 de julio de 2018 por medio de la cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales modifica la Liquidación Privada No. 91000251984408 del 10 de septiembre de 2014 correspondiente a la declaración de retención en la fuente del mes de agosto del año gravable 2014.

Segunda: Que se declare la nulidad total del acto administrativo contenido en laNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-37-044-2019-00359-01

Demandante: MPS MAYORISTA DE COLOMBIA S.A.

Demandado: UAE-DIAN

2 Resolución No. 312362019000011 del 31 de julio de 2019, por la cual se resuelve el recurso de reconsideración que se interpone en contra de la Liquidación Oficial antes citada.

Tercera: Que como consecuencia de la decl aratoria de nulidad solicitada en la primera y segunda pretensión, a título de restablecimiento del derecho se declara la firmeza de la Liquidación Privada No. 91000251984408 del 10 de septiembre de 2014, correspondiente a la declaración de retención en la fuente del mes de agosto del año gravable 2014.

Cuarta: Que como resultado de la declaratoria de nulidad que se solicita en la primera y segunda pretensión, así como de la firmeza de la Liquidación Privada

agosto del año gravable 2014.

Cuarta: Que como resultado de la declaratoria de nulidad que se solicita en la primera y segunda pretensión, así como de la firmeza de la Liquidación Privada No. 91000251984408 del 10 de septie mbre de 2014, correspondiente a la declaración de la retención en la fuente del mes de agosto del año gravable 2014 se declare que la Sociedad no adeuda suma alguna por concepto de retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta por el período 8 de la vigencia fiscal

2014.

Quinta: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada en la primera y segunda pretensión se declare la improcedencia de cualquier suma a título de sanción por inexactitud.

Sexta (Pretensión subsidiaria): En caso que se condene a la Sociedad, se solicita que se absuelva del pago de la sanción por inexactitud en virtud del párrafo segundo del artículo 647 del ETN reconociéndose que el menor valor a pagar se origina en una interpretación razonable, apreciación o interpretación del derecho aplicable.” (fls. 7-9 del archivo 1).

HECHOS

Indica que el 30 de noviembre de 2006 suscribió con McAfee INC (sociedad domiciliada en los Estados Unidos, especializada en seguridad informática) un acuerdo de distribución para la comercialización y distribución no exclusiva , por parte de la demandante, de sus productos a los revendedores autorizados por McAfee, para que posteriormente se vendan a los usuarios finales, por lo que en el mes de agosto de 2014 se realizó la retención en la fuente a McAfee a título de renta

parte de la demandante, de sus productos a los revendedores autorizados por McAfee, para que posteriormente se vendan a los usuarios finales, por lo que en el mes de agosto de 2014 se realizó la retención en la fuente a McAfee a título de renta de acuerdo con las respectivas órd enes de compra, efectuando los 3 tipos de retenciones que consideró correspondientes, por licenciamiento, por servicios técnicos y por otros.

Señala que el 10 de noviembre de 2017 le fue notificado el Requerimiento Especial que fuere proferido el 8 de dic ho mes, advirtiéndose en el mismo que la Administración Tributaria considera que los aludidos pagos en realidad corresponden a la explotación de intangibles, por lo que el 9 de febrero de 2018 se presentó la respectiva respuesta aduciendo que el único beneficiarlo del intangibles es el usuario final, que no había ninguna capacitación para la demandante y que por tanto no era predicable la referida explotación de intangibles, pese a lo cual fueNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-37-044-2019-00359-01

Demandante: MPS MAYORISTA DE COLOMBIA S.A.

Demandado: UAE-DIAN

3 expedida la Liquidación Oficial demandada, ratificando la posici ón adoptada en el acto preparatorio, por lo que el 13 de septiembre de 2018 se interpuso recurso de reconsideración, habiendo sido resuelto de manera desfavorable (fls. 9-13 del archivo 1).

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

a) La falta y falsa motivación de los actos administrativos sí son causales de

archivo 1).

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

a) La falta y falsa motivación de los actos administrativos sí son causales de nulidad en materia tributariaDesconocimiento del numeral 6 del artículo 730 del ETN el cual permite la aplicación del artículo 137 de CPACA y de la jurisprudencia del máximo tribunal de lo contencioso administrativo

Expone que no es de recibo que la Administración haya indicado en los actos demandados que las únicas causales de nulidad aplicables en materia tributaria sean las previstas en el artículo 730 del ET, pues precisamente en virtud de su numeral 6 refiere que los actos son nulos cuando incurran en vicios procedimentales expresamente señalados en la ley como causal de nulidad, tal como ocurre con lo dispuesto en el artículo 137 del CPACA, por lo que la falta y falsa motivación sí son causales de nulidad, dado que si el acto está motivado garantiza el debido proceso de los administrados, aduciendo que los actos demandados no se encuentran motivados.

b) Nulidad de la Liquidación Oficial y la Resolución por falta o ausencia de motivaciónLa Autoridad Tributaria no demuestra mediante fundamentos de hecho ni de derecho por qué considera que en el presente caso estamos frente a la explotación de un intangible y no ante la prestación de un servicio técnico

Señala que los actos acusados no se encuentran motivados, en la medida que no justifican la decisión adoptada, pues lo que se observa es una interpretación subjetiva que pretende considerar que el soporte técnico y el mantenimiento son operaciones que corresponden a la extensión de licencias de uso de software, pese a que en sus propias definiciones la entidad reconoce que éstos corresponden a la

subjetiva que pretende considerar que el soporte técnico y el mantenimiento son operaciones que corresponden a la extensión de licencias de uso de software, pese a que en sus propias definiciones la entidad reconoce que éstos corresponden a la prestación de un servicio.

Refiere que la actividad cuestionada tiene dos momentos, el primero es la comercialización o distribución del antivir us por parte de la demandante y el segundo el uso o licenciamiento del respectiv o software de propiedad de McAf ee por parte de los usuarios finales, sobre lo cual la demandante practica la retención en la fuente establecida en el artículo 411 del ET, el cual no es discutido por la DIAN.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-37-044-2019-00359-01

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4 En cuanto a la comercialización o distribución, precisa que sobre el servicio técnico que presta McAfee también a los usuarios finales que ya tienen de manera previa el licenciamiento de algún software de su propiedad, se practican retenciones con la tarifa prevista en el inciso 2 del artículo 408 del ET, lo cual pretende ser desconocido por la DIAN sin fundamento plausible, contrariando su propia doctrina y pasando por alto la realidad de la operaciones que evidencian que las prestaciones de mantenimiento consisten en un servicio que presta un técnico capacitado de la empresa McAf ee de manera remota y sin que esto implique capacitación alguna o transferencia de conocimientos al usuario final, siendo una operación independiente generada por aquellos usuarios que deciden adquirir el paquete de servicio de soporte a distancia y que aceptan los términos y condiciones

capacitación alguna o transferencia de conocimientos al usuario final, siendo una operación independiente generada por aquellos usuarios que deciden adquirir el paquete de servicio de soporte a distancia y que aceptan los términos y condiciones de McAfee en un link diferente a aquel que adquiere una licencia.

c) Nulidad de la Liquidación Oficial y la Resolución por falsa motivación – Los hechos ocurridos en el presente caso son apreciados por la Autoridad Tributaria de manera errónea

Indica que pese a que es clara la naturaleza y la realidad económica de la transacción correspondiente a la prestación de un servicio técnico, la Autoridad Tributaria reconfigura de manera caprichosa el concepto objeto de retención a una supuesta explotaci ón de programas de computador, olvidando que en su propia doctrina este tipo de servicios no se encuentran dentro de las formas de explotación de intangibles, por lo que resalta que en su caso se observa es la prestación de un servicio técnico que sólo pue de ser realizado po r aquella persona que tenga experticia en el tema, lo que implica que mediante esta figura el usuario final está imposibilitado para explotar el intangible, insistiendo en que el soporte técnico prestado de manera remota no puede conside rarse como explotación de intangibles, y por ende no puede exigirse la aplicación de la retención prevista en el artículo 411 del ET, como lo pretende la DIAN.

d) Violación de las normas legales y constitucionales en que la Liquidación y la Resolución deb ieron fundarse - Vulneración de los principios constitucionales que orientan el sistema tributario: equidad, justicia fiscal y capacidad contributiva

Expone que la decisión de la Administración de reconfigurar una operación de

la Resolución deb ieron fundarse - Vulneración de los principios constitucionales que orientan el sistema tributario: equidad, justicia fiscal y capacidad contributiva

Expone que la decisión de la Administración de reconfigurar una operación de prestación de servicios técnicos asimilándola a un licenciamiento de intangibles con base en una interpretación errada de los hechos y aplicando erradamente su propia doctrina, vulnera los principios constitucionales que orie ntan el sistema tributario , pues se le está exigiendo soportar una carga tributaria mayor a la que debeNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-37-044-2019-00359-01

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5 conforme al régimen legal aplicable, más aún cuando ha actuado de buena fe y ajustado a la confianza legítima.

e) La sanción impuesta por la Autoridad Tributaria no resulta procedente en atención a que la sociedad ha actuado de buena fe y en virtud del principio de confianza legitima

Manifiesta que en su declaración es evidente su actuar de buena fe, pues por la explotación de intangibles pagó $740.320.000 y por honorarios relacionados con la prestación de servicios técnico pagó $20.335.000, lo que demuestra que su intención no era defraudar al erario, sino por el contrario practicar la retención en la fuente conforme a la naturaleza de los bienes y serv icios que comercializa, y por ende no le puede ser reprochada una conducta dolosa.

f) El actuar de la sociedad estuvo motivado en una norma jurídica imperativa

fuente conforme a la naturaleza de los bienes y serv icios que comercializa, y por ende no le puede ser reprochada una conducta dolosa.

f) El actuar de la sociedad estuvo motivado en una norma jurídica imperativa y no tuvo como finalidad un ánimo defraudatorio, razón por la cual no le es exigible sanción por inexactitud al existir diferencia de criterios

Arguye que de conformidad con lo previsto en el artículo 36 del Decreto 362 de 2020 y el artículo 647 del ET no se configura una conducta reprochable que dé lugar a la sanción por inexactitud cuando exista una diferencia de criterios, lo cual sería predicable en este caso, pues la demandante ha adoptado una posición jurídica que obedece a principios de interpretación legales y constitucionales, conforme a la cual llevó su contabilidad y presentó la respectiva declaración de retención en la fuente, destacando que en este caso se presenta dificultad y complejidad en la norma sujeta a interpretación y la situación de la demandante se subsume en la norma bajo una interpretación plausible (fls. 13-43 archivo 1).

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada presenta contestación de la demanda aduciendo que se opone a las pretensiones formuladas, que los actos acusados se profirieron conforme al régimen legal aplicable, que la Administración obró correctamente y por tanto se ratifica en lo expuesto en dichos actos.

Señala que en este caso se determinó que era procedente adicionar en el renglón 66 “pagos por explotación de intangibles ” la suma de $51.664.000, teniendo en cuenta que el contribuyente incluyó en el renglón 68 “servicios técnicos, asistencia

66 “pagos por explotación de intangibles ” la suma de $51.664.000, teniendo en cuenta que el contribuyente incluyó en el renglón 68 “servicios técnicos, asistencia técnica, consultoría” retenciones en la fuente sobre pagos que catalogó como los descritos en el inciso 2 del artículo 408 del ET, si endo que lo correcto eraNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-37-044-2019-00359-01

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Demandado: UAE-DIAN

6 clasificarlos según lo dispuesto en el artículo 411 ibídem por tratarse específicamente de pagos relacionados con la explotación de software, en la medida que el soporte técnico y el mantenimiento del software si están relacionados con el uso y goce del mismo.

Resalta que los actos acusados se encuentran debidamente motivados pues la decisión adoptada obedeció a que los servicios prestados a la actora por McAf ee INC corresponde a un servicio accesorio al de explotación de intangibles adquirido, tal como se deriva de las pruebas aportadas, en las que no se determina que el servicio técnico haya sido independiente del de licenciamiento y además las normas fiscales exigen el pago de la retención en la fuente por pagos por explotación d e intangibles a la tarifa del 33 %, lo cual fue claramente expuesto en los actos, por lo que no se puede deducir ni falta, ni falsa motivación, independientemente de que la parte demandante comparta o no la decisión adoptada por la Administración.

Aduce que los actos acusados se profirieron con fundamento en las normas legales

que no se puede deducir ni falta, ni falsa motivación, independientemente de que la parte demandante comparta o no la decisión adoptada por la Administración.

Aduce que los actos acusados se profirieron con fundamento en las normas legales y constitucionales, en observancia de los principios que orientan el sistema tributario, como la equidad, la justicia fiscal y la capacidad contributiva, pues no es de recibo que se afirme que la compra de computadores y el servicio técnico sean independientes y que por ello se maneje contablemente diferente y en esa medida se aplique un porcentaje de retención diferente, pues del Acuerdo de Distribución se desprende claramente que el servicio de mantenimiento es accesorio a la adquisición de los productos intangibles, además no se observa prueba que sustente la existencia de un contrato de prestación de servicios técnicos que demuestre la independencia de las operaciones como lo sostiene la demandante.

Manifiesta que es procedente la imposición de la sanción por inexactitud en tanto que la demandante utilizó voluntariamente la declaración privada para registrar datos incompletos, lo cual derivó en menores retenciones a pagar, sin que se configurara diferencia de criterios, pues lo que se observa es el desconocimiento del derecho aplicable y en esa medida al configurarse el hecho sancionable la Administración debía proceder a imponer la sanción impuesta en el artículo 647 del ET (fls. 294-312 archivo 1).

3. SENTENCIA APELADA

El Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el 21 de junio de 2021, profirió sentencia negando las pretensiones de la demanda y no condenando en costas.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

El Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el 21 de junio de 2021, profirió sentencia negando las pretensiones de la demanda y no condenando en costas.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-37-044-2019-00359-01

Demandante: MPS MAYORISTA DE COLOMBIA S.A.

Demandado: UAE-DIAN

7 Aclara que no es equiparable la falta y falsa motivación, pues la primera se constituye cuando se omite por completo motivar el acto, lo que se torna en un vicio de procedimiento, mientras que la segunda se predica cuando si hubo motivación pero ésta no corresponde a los hechos, precisando que en este caso se observa que los actos si fueron motivados, por lo que no es predicable la falta de motivación.

Expone que conforme lo previsto en el artículo 406 del ET se debe efectuar retención en la fuente a título de impues to sobre la renta cuando por concepto de rentas sujetas al impuesto en Colombia se realicen pagos o abonos en cuenta a favor de sociedades u otras entidades extrajeras sin domicilio en el país, personas naturales extranjeras sin residencia en Colombia y su cesiones ilíquidas de extranjeros que no eran residentes en el país, advirtiéndose que la tarifa para servicios técnicos es del 10% y para la explotación de programas para computador es del 33%, por lo que al revisar el Acuerdo de Distribución se advierte que no se describen como tal los productos objeto del mismo, para determinar si existe independencia entre el licenciamiento y el mantenimiento, sin embargo el mismo Acuerdo refiere que le asiste a McAf ee la obligación del soporte técnico y el

describen como tal los productos objeto del mismo, para determinar si existe independencia entre el licenciamiento y el mantenimiento, sin embargo el mismo Acuerdo refiere que le asiste a McAf ee la obligación del soporte técnico y el mantenimiento de sus productos, lo cual se acompasa con el Acuerdo de Licencia del usuario final en el que se indica que el soporte técnico hace referencia a las labores de asistencia y mantenimiento del software y hardware, es decir la demandante distribuye programas de software incluyendo la prestación del servicio técnico, ya que no se demostró que fuere una obligación independiente, siendo éste un deber de la parte demandante conforme al artículo 167 del CGP, además analizadas algunas facturas y sus cartas de conce sión se observa que el usuario final adquiere el producto a través del programa de distribución electrónica de software y junto con el licenciamiento se permite acceder al sopo rte técnico, por lo que no es predicable la falsa motivación, ni la infracción d e las normas en que deberían fundarse.

Señala que la sanción por inexactitud si es procedente en este caso al haberse efectuado la conducta sancionable prevista en el artículo 647 del ET, además no es posible invocar la diferencia de criterios en tanto que la demandante incurrió en un error de interpretación de los hechos, concretamente en cuanto a la naturaleza inherente del servicio técnico, que conllevó a que declarara y pagara un menor valor frente a la retención en la fuente del mes de agosto de 2014.

Indica que no hay lugar a la condena en costas, porque éstas no fueron probadas (fls. 361-402 archivo 1).Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-37-044-2019-00359-01

Indica que no hay lugar a la condena en costas, porque éstas no fueron probadas (fls. 361-402 archivo 1).Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-37-044-2019-00359-01

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Demandado: UAE-DIAN

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4. RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante presentó recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia mencionada anteriormente, manifestando que se pasó por alto que las operaciones que fundamentan las retenciones declaradas con una tarifa del 1 0% corresponden es al servicio técnico que se dirige al consumidor final que previamente ya contaba con el licenciamiento del software y por tanto el único servicio que verdaderamente le es prestado en su caso puntual es el ofrecido por McAfee para el mant enimiento del software, que insiste ya había sido adquirido previamente.

Precisa que suscribió un contrato con McAf ee, que es titular de los derechos de propiedad industrial de un software – antivirus que protege los equipos de cómputo de los usuarios finalesresaltando que el objeto de dicho contrato es la prestación del soporte técnico informático en procesos de configuración, incidentes, administración de problemas que los usuarios finales tiene con el software, como aquellos en los que no funciona el software, se bloque el equipo al momento de la instalación, no se logra crear el usuario y/o contraseña para acceder al servicio, entre otros problemas técnicos, por lo que este tipo de servicios técnicos son prestados directamente por McAfee quien se reserva la prestación de los mismos, razón por la cual tienen un valor adicional al licenciamiento y nada tiene que ver con

entre otros problemas técnicos, por lo que este tipo de servicios técnicos son prestados directamente por McAfee quien se reserva la prestación de los mismos, razón por la cual tienen un valor adicional al licenciamiento y nada tiene que ver con la explotación de un intangible como lo entendió el A quo, en esta medida destaca que al remunerar dicho servicio técnico de soporte al cliente final adquirido de manera adicional se realizó la retención por dicho servicio con una tarifa del 10% como correspondía.

Refiere que deben distinguirse las operaciones cuando (i) está el software que corresponde a la licencia de uso del antivirus, (ii) es el mantenimiento o actualización que constantemente se realiza al programa de antivirus de manera gratuita, y (iii) es el servicio de soporte técnico que se debe adquirir de manera adicional por ser un servicio personalizado; último caso que es en el que se centra la discusión de este proceso y a partir del cual la retención debe corresponder a un servicio técnico con la tarifa del 10%.

De manera subsidiaria insiste que en este caso no sería procedente la imposición de la sanción por inexactitud, en la medida que existiría un error de apreci ación y diferencia de criterios (fls. 413-427 del archivo 1).Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-37-044-2019-00359-01

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Demandado: UAE-DIAN

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5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Por auto del 25 de noviembre de 2021 se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la sentencia del 21 de junio de 2021

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5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Por auto del 25 de noviembre de 2021 se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la sentencia del 21 de junio de 2021 habiéndose precisado que en caso de que no existiera solicitud probatoria, el proceso ingresaría para proferir sentencia (archivo 5 ); lo cual acaeció con Informe Secretarial en el que se indicó que la parte demandada se había pronunciado sobre el mencionado recurso (archivo 13).

6. PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandada, de manera oportuna y de conformidad con lo prev isto en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, se pronunció sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, solicitando que ésta sea confirmada, en fundamento de lo cual reitera lo expuesto en la contestación de la demanda y en particular resalta que la demandante no demostró ni en sede administrativa, ni en sede judicial que el “servicio de mantenimiento” o el “servicio técnico” fueren independientes a la adquisición de productos intangibles , tal como lo invoca, siendo claro que dichos servicios son accesorios a la adquisición de los productos intangibles porque hacen parte de su garantía y que aunque pudiere predicarse una separabilidad de los contratos de adquisición y su soporte técnico, lo cierto es que existe una relación directa con la adquisición de la licencia, lo que evidentemente corresponde a una explotación de intangibles como lo dispone el artículo 411 del ET y por ende la tarifa para esta operación corresponde al 33%, tal como se definió en los actos acusados.

adquisición de la licencia, lo que evidentemente corresponde a una explotación de intangibles como lo dispone el artículo 411 del ET y por ende la tarifa para esta operación corresponde al 33%, tal como se definió en los actos acusados.

Igualmente, refiere que la sanción por inexactitud si es procedente en tanto que se incurrió en el hecho sancionable y no se observa una diferencia de criterios, sino el desconocimiento del derecho aplicable (archivos 7, 11 y 12).

Por su parte el Ministerio Público no emitió pronunciamiento alguno respecto al recurso de apelación y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no intervino en este proceso.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de este proceso a fin de resolver elNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-37-044-2019-00359-01

Demandante: MPS MAYORISTA DE COLOMBIA S.A.

Demandado: UAE-DIAN

10 recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 21 de junio de 2021 , por el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá.

PROBLEMA JURÍDICO

El debate jurídico se centra en determinar, conforme los argumentos de apelación formulados por la parte demandante, si es del caso revocar o no la sentencia proferida por el Juzgado 44 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá el 21 de

El debate jurídico se centra en determinar, conforme los argumentos de apelación formulados por la parte demandante, si es del caso revocar o no la sentencia proferida por el Juzgado 44 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá el 21 de junio de 2021, que negó las pretensiones de la demanda.

Y de manera específica el li tigio en esta instancia frente a los actos acusados se centra en establecer (i) si las operaciones declaradas por la demandante en el renglón 68 como servicios técnicos con una tarifa del 10% son de tal calidad o si deben considerarse como explotación de intangibles relacionados con programas de computador y por ende deben hacer parte del renglón 66 y aplicárseles la tarifa del 33%, sobre la base del 80% del respectivo pago o abono en cuenta ; y (ii) si es procedente la imposición de la sanción por inexactitud.

En este orden, para resolver se encuentran probados a proceso los sigui entes hechos:

1. La demandante suscribió acuerdo de distribución con McA fee INC, empresa radicada en Estados Unidos, para la comercialización del software y hardware de propiedad de la sociedad extrajera, precisándose que en su punto 9, en el ítem iv) se señaló que el soporte técnico y términos de mantenimiento y condiciones para productos corporativos McAfee se regiría por su anexo F, según el cual “los términos y condiciones estándar de McAfee aplicables a los programas de mantenimiento y soporte distri buidos bajo este acuerdo están localizados en el siguiente URL

https://mysupport.mcafee.com/Eservice/Defaault.aspx” (fls. 120-164 archivo 1).

2. La demandante entregó al Hospital Universitario San Vicente, a la Empresa de

https://mysupport.mcafee.com/Eservice/Defaault.aspx” (fls. 120-164 archivo 1).

2. La demandante entregó al Hospital Universitario San Vicente, a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y a la sociedad Anspe “Cartas de Concesión” por lo adquirido de la sociedad extranjera McAfee (fls. 219-229 archivo 1).

3. El 11 de julio de 2018 la DIAN le profirió a la demandante la Resolución No. 312412018000055 por medio de la cual le expidió liquidación oficial de revisión por la retención en la fuente el período 8 del año 2014, determinando:Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-37-044-2019-00359-01

Demandante: MPS MAYORISTA DE COLOMBIA S.A.

Demandado: UAE-DIAN

11 Concepto Valor Privada Valor Determinado RTE exterior con convenio pagos explotación intangibles $740.320.000 $791.984.000 RTE ext con conv ser tec asist tec consultoria $20.335.000 $765.000 Total retenciones $2.253.931.000 $2.286.025.000 Sanciones $0 $32.094.000 Total retenciones más sanciones $2.253.931.000 $2.318.119.000 (fls. 66-102 archivo 1).

4. El 31 de julio de 2019 la DIAN profirió la Resolución No. 622 -312362019000011 confirmando el acto anterior al desatar el recurso de reconsideración interpuesto