TA CUN - 11001-33-37-044-2022-00185-01-(09-08-2022)

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "C"

MAGISTRADO PONENTE. Dr. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA.

Bogotá D.C., nueve (9) de agosto de dos mil veintidos (2022)

IMPUGNACION DE TUTELA No. 2022-00185-01

ACTOR: MARIELA DÍAZ SARMIENTO como agente oficiosa del señor

FABIAN GUILLERMO SARMIENTO DÍAZ

CONTRA: LA NUEVA EPS

Se decide la impugnación interpuesta por la Nueva EPS contra el fallo de primera instancia, proferido el primero (01) de julio de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , que ampar ó el derecho fundamental a la salud del accionante.

La presente acción de tutela se basa, en los siguientes

HECHOS

Manifiesta la accionante que su hijo el señor Fabián Guillermo Sarmiento Díaz en la actualidad cuenta con la edad de 39 años, no obstante, este fue diagnosticado como paciente con Encefalopatía, efecto tóxico del monóxido de carbono y enfermedad cerebro vascular no especificada y con Test de Barthel con calificación de 0.

Indica que dicha condición exige que su hijo este bajo tratamiento médico continuo, cuidados especiales y uso de pañales permanente, servicios que se encuentran a cargo

vascular no especificada y con Test de Barthel con calificación de 0.

Indica que dicha condición exige que su hijo este bajo tratamiento médico continuo, cuidados especiales y uso de pañales permanente, servicios que se encuentran a cargo de NUEVA E.P.S., como quiera que se encuentra afiliado a ella en el régimen contributivo de salud.

Resalta que el tratamiento domiciliario se encuentra a cargo de la IPS Proyectar Salud, así mismo que de acuerdo con los soportes de la historia clínica, se puede constatar el estado de salud de su hijo, como la dependencia permanente que tiene éste de est ar con una persona a su cuidado permanente, como con el uso de pañales, pañitos y crema.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Acción de Tutela No. 2022-00185

2 Sostiene que tanto el cuidado como los pañales, pañitos y crema son una carga que le corresponde a la EPS, toda vez que se autorizó su tratamiento en casa el cual inc luye una visita médica mensual, servicio de una enfermera por 5 días durante 6 horas diarias para entrenamiento de cuidados en casa, terapias física, respiratoria y de fonoaudiología.

Por otra parte, señaló que los médicos tratantes de la IPS Clínica Nuev a El Lago no expidieron orden de pañales, ni de enfermería a pesar de las múltiples solicitudes que se le realizaron a estos.

Por último, advierte que es una persona de la tercera edad y que aunque sus hijas y nietas se turnan para acompañarla con el cuidado de su hijo, los compromisos familiares y académicos de éstas, no les permiten que esto sea de manera permanente.

Por último, advierte que es una persona de la tercera edad y que aunque sus hijas y nietas se turnan para acompañarla con el cuidado de su hijo, los compromisos familiares y académicos de éstas, no les permiten que esto sea de manera permanente.

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones:

“PRIMERO. – TUTELAR los derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social, consagrados en la Constitución Política.

SEGUNDO. – ORDNEAR a NUEVA E.P.S. o a quien corresponda, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas o en el que su despacho disponga, se proceda a la autorización de una AUXILIAR DE ENFERMERIA PERMANENTE EN DOMICILIO EN LA DIRECCIÓN CARRERA 14B Nº 92B 23 sur, Barrio Tenerife, Localidad 5ta de Usme.

TERCERO. – ORDENAR a NUEVA E.P.S. o a quien corresponda, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas o en el que su despacho disponga, se proceda a la

autorización DEL SUMINISTRO MENSUAL DE LOS PAÑALES ADULTO TALLA L

PARA USO PERMANENTE, PAÑITOS Y CREMA.”

TRAMITE DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante auto del 16 de junio de 2022 admitió la acción y ordenó su notificación al Representante Legal de la Nueva E.P.S. o a quien haga sus veces , con el fin de que se pronunciara respecto a la acción dentro del término de 2 días.

auto del 16 de junio de 2022 admitió la acción y ordenó su notificación al Representante Legal de la Nueva E.P.S. o a quien haga sus veces , con el fin de que se pronunciara respecto a la acción dentro del término de 2 días.

Recibida la respuesta emitida por Nueva E.P.S., el 30 de junio de la presente anualidad, se procedió vincular a la presente acción constitucional a la IPS PROYECTAR, para que en un término de seis (6) horas ejerciera su derecho de defensa y diera respuesta a cada uno de los aspectos señalados por el accionante.

Así mismo, mediante correo electrónico de la misma fecha se requirió a la accionante para que remitieran de manera inmediata todas las órdenes médicas emitidas por los médicosTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Acción de Tutela No. 2022-00185

3 tratantes del señor Fabián Guillermo Sarmiento Díaz, a fin de corroborar lo solicitado en la acción de tutela.

CONTESTACIÓN DE LA ACCIONADA

La apoderada judicial de la NUEVA EPS, contestó la acción de tutela señalando con relación a la entrega de pañitos húmedos este insumo no hace parte del plan de beneficios en salud por lo tanto no es viable la solicitud, en cuanto al turno de auxiliar de enfermera de 6 horas a domicilio solicitó soporte de prestación del servició de enfermera, direccionando esto a la IPS PROYECTAR bajo la autorización No. 178814852 y frente al pañal adulto talla L, indica que esto no hace parte del plan de beneficios.

Indicó que el usuario debe soportar que realizó los trámites que le corresponden como

direccionando esto a la IPS PROYECTAR bajo la autorización No. 178814852 y frente al pañal adulto talla L, indica que esto no hace parte del plan de beneficios.

Indicó que el usuario debe soportar que realizó los trámites que le corresponden como integrante del SGSSS ante la EPS, esto es la radicación de las órdenes médicas realizadas por los médicos tratantes, por lo tanto solicita al despacho requerir a la accionante para que ésta soporte dichas radicaciones.

Adujo que bajo la resolución 4331 del 19 de diciembre de 2021, articulo 10, las autorizaciones de servicios contenido en el plan obligatorio de salud tendrá una vigencia no menos de 2 meses y las formulas médicas una vigencia no inferior a un (1) mes y en cuanto a los pacientes con patologías crónicas la prescripción de los servicios n o puede superar los 90 días.

Resaltó que la acción de tutela resulta improcedente cuando a través de su ejercicio se pretende obtener la prestación de un servicio de salud, sin que exista orden del médico tratante que determine, bajo estrictos criterios d e necesidad, especialidad y responsabilidad, su idoneidad para el manejo de la enfermedad que pueda padecer el paciente, por lo cual, el criterio jurídico no puede reemplazar el criterio médico, aun así si se llegara a demostrar una necesidad extrema de la prestación del servicio, el juez constitucional de manera previa deberá ordenar la respectiva valoración del médico tratante.

Manifestó que el ordenamiento jurídico no se encuentra de manera expresa y tácita que el insumo de pañales se encuentre contempl ado como servicios y tecnologías de salud,

tratante.

Manifestó que el ordenamiento jurídico no se encuentra de manera expresa y tácita que el insumo de pañales se encuentre contempl ado como servicios y tecnologías de salud, financiados con recursos de la UPC (resolución No. 2292 de 2021), por el contrario de manera expresa excluye los insumos de aseo, lo que genera una obligación legal, basado en el principio de solidaridad a cargo de la familia del paciente.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Acción de Tutela No. 2022-00185

4 Insiste en que, se estudie de manera previa la existencia de una orden médica que prescriba el insumo de salud y si basado en el ICB de la accionante y su grupo familiar, es procedente su reconocimiento.

Afirmó que los pañitos húmedos no constituyen una prestación de salud, por mandato expreso de la nota externa con radicado No. 201433200296233 del 10 de noviembre de 2014, proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social, la cual sostiene que dicho elemento no puede ser financiado con recursos del sistema general de seguridad social en salud, ya que constituye una función familiar, y subsidiariamente un debe en cabeza de la sociedad.

En cuanto al servicio de enfermería, alega que aunque está incluido dentro de los servicios y tecnologías de salud, financiado con recursos de la UPC, razón por la cual el servicio debe estar garantizado por la EPS, este debe estar autorizado por el médico tratante, quien debe determinar los casos en los cuales el servicio a prestar es el de auxiliar de enfermería, aun así, si el fallo de tutela llegase a señalar la prestación del servicio de

debe estar garantizado por la EPS, este debe estar autorizado por el médico tratante, quien debe determinar los casos en los cuales el servicio a prestar es el de auxiliar de enfermería, aun así, si el fallo de tutela llegase a señalar la prestación del servicio de auxiliar de enfermería o enfermero, por número de horas al día de manera domiciliaria, es la EPS la encargada de revisar bajo la óptica de la historia c línica del paciente el tipo de servicio que satisfaga sus necesidades básicas.

En conclusión, estableció que la accionante no demostró los requisitos jurisprudenciales para acceder a los servicios no PBS solicitados, razón por la cual, solicita denegar l a presente acción de tutela por cuanto no se ha demostrado acción u omisión por parte de la NUEVA EPS, por falta de prescripción médica e improcedencia de los servicios requeridos como pañitos y entrega de pañales desechables y en tal caso de concederse se indique concretamente los servicios y tecnologías de salud que no están financiados con recursos de la UPC.

El Representante Legal de PROYECTAR SALUD S.A.S., contestó la acción, indicando que el actor se encuentra vinculado a esa entidad desde el mes de junio de la presente anualidad , y que cuenta con una autorización para paquete de atención Neurológico generada el 31 de mayo de 2022, en la cual se relacionan visita médica mensual y terapias de acuerdo con pertinencia médica.

Que de acuerdo con la valoración ejecutada el 15 de junio de 2022 por el médico tratante William Barajas, el paciente arrojó los siguientes diagnósticos: una escala de Barthel de

mensual y terapias de acuerdo con pertinencia médica.

Que de acuerdo con la valoración ejecutada el 15 de junio de 2022 por el médico tratante William Barajas, el paciente arrojó los siguientes diagnósticos: una escala de Barthel de 0/100, parálisis cerebral espástica, gastritis no especificada, epilepsia tipo noTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Acción de Tutela No. 2022-00185

5 especificado, retraso mental grave, otros deterioros del comportamiento, pansinusitis, dermatitis del pañal, otras dermatitis especificadas y lesión de sitios contiguos de la piel.

Sostiene que se encuentran en ejecución 20 terapias de fonoaudiología por la gestora Luz Dary Yate, 20 terapias físicas y 12 terapias respiratorias por la gestora Gina Cárdenas.

Resalta que el 02 de junio del año en curso, se recibió autorización para la ejecución de 5 días por 6 horas del servicio de auxiliar de enfermería, servicio que iniciara su ejecución a partir del día 01 de julio de 2022 con la gestora Leidis Hernández Padilla.

Por otra parte, sostiene que respecto a la solicitud de validación de pertinencia médica para el servicio de enfermería, el paciente no cuenta con los crite rios requeridos desde el ámbito de atención domiciliaria para acceder al servicio de enfermería, no obstante, requiere asistencia en actividades de atención a necesidades básicas tales como para actividades de aseo e higiene, alimentación asistida, cambios de posición, cuidados de la piel y administración de medicamentos vía oral.

requiere asistencia en actividades de atención a necesidades básicas tales como para actividades de aseo e higiene, alimentación asistida, cambios de posición, cuidados de la piel y administración de medicamentos vía oral.

En cuanto al ordenamiento de insumos, aclara que de acuerdo con la revisión de la historia clínica no se encuentra orden alguna relacionada con pañales o cremas, y en relación a los pañitos de acuerdo con la Resolución 5267 del 2017 y la resolución 244 de 2019 estos insumos cuentan con una exclusión expresa como resultado del proceso técnico – científico y participativo para la exclusión de las tecnologías y la ausencia de dicho insumo no amenaza o vulnera los derechos a la vida o la integridad física de la paciente.

Advirtió que para el mes de julio de 2022, se realiza la solicitud por MASIVA (plataforma de oficina virtual de Nueva EPS) para que sea autorizado la continuidad de paquete de atención neurológico con el objetivo de realizar la ejecución de visita médica de control, 20 terapias físicas, 20 terapias respiratorias, 20 terapias de lenguaje.

Así mismo que todo tratamiento ordenando al paciente, deberá ser previamente autorizado por la EPS, so pena de ser glosado en caso de no contar con la autorización. Por lo anterior, solicita ser desvinculado de la presente acción constitucional por falta de legitimación en la causa por pasiva, como quiera que la IPS, no ha incurrido en acción u omisión alguna que conduzca a la vulneración de los derechos fundamentales delTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Acción de Tutela No. 2022-00185

6

omisión alguna que conduzca a la vulneración de los derechos fundamentales delTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Acción de Tutela No. 2022-00185

6 accionante, y por el contrario ha prestado oportuna y continuamente los servicios de salud.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá en Sentencia del primero (01) de julio de dos mil veintidós (2022) , amparó el derecho a la salud de la accionante, y ordenó a la NUEVA EPS a través del representante legal o quien haga sus veces, que en un término de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la notificación del fallo, suministre el insumo de pañales talla L de manera mensual al señor Fabián Guillermo Díaz Sarmiento, advertiendo, que posteriormente a esa decisión deberá ser ratificada por el médico tratante, dada la importancia del criterio especializado del profesional de la salud. Igualmente, ordenó desvincular de la presente acción constitucional a la IPS PROYECTAR.

Se refirió al marco normativo que regula la acción de tutela y desarroll ó el alcance del derecho fundamental a la salud.

Señaló que el señor Fabián Guillermo Sarmiento Díaz, fue valorado por el Dr. William Barajas el 15 de junio de la presente anualidad, utilizando el índice de Barthel el cual es un instrumento ampliamente utilizado para medir la capacidad de la persona para la realización de diez actividades básicas de la vida diaria, ante lo cual se puede obtener una

Barajas el 15 de junio de la presente anualidad, utilizando el índice de Barthel el cual es un instrumento ampliamente utilizado para medir la capacidad de la persona para la realización de diez actividades básicas de la vida diaria, ante lo cual se puede obtener una estimación cuantitativa del grado de dependencia del sujeto en donde 10 es el puntaje ideal y 0 el puntaje de una persona totalmente dependiente.

Por lo tanto, luego de que el médico tratante realizara dicha valoración, se pudo determinar que el señor Sarmiento Díaz prese nta una calificación de 0 puntos, esto es totalmente dependiente con diagnósticos de Parálisis cerebral Espástica, Esquizofrenia, Gastritis no especificada, epilepsia tipo no especificado, retraso mental grave, pansinusitis, dermatitis del pañal, lesión de sitios contiguos de la piel y otras dermatitis no especificadas.

Es claro que luego de la valoración realizada por el médico tratante, el paciente requiere del uso de pañal de manera continua, toda vez que su control de esfínteres es nulo según se pudo determinar, por lo que atendiendo las reglas jurisprudencias establec idas por la Corte Constitucional, excepcionalmente, el Juez Constitucional podrá ordenar el suministro de esta tecnología por vía de tutela, sin que medie prescripción médica, siempre y cuando se cumplan unos requisitos específicos, como lo es que a partir de laTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Acción de Tutela No. 2022-00185

7 historia clínica u otras pruebas se evidencie su necesidad dada la falta de control de

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Acción de Tutela No. 2022-00185

7 historia clínica u otras pruebas se evidencie su necesidad dada la falta de control de esfínteres, derivada de los padecimientos que aquejan a la persona o de la imposibilidad que tiene esta para moverse sin la ayuda de otra, lo cual se cumple a cab alidad en el presente caso.

Por lo tanto, ya que el señor Fabián Guillermo Sarmiento Díaz es un sujeto de especial protección constitucional y luego de analizado el listado de exclusiones vigenteResolución 244 de 2019 -, indicó que los pañales son tecno logías en salud incluidas implícitamente en el PBS. Esta interpretación está en armonía con el artículo 6 literal g) de la Ley 1751 de 2015 que establece el principio de progresividad del derecho a la salud, es decir, que el acceso a los servicios y tecnologías se amplía gradual y continuamente.

Ante esto, consideró necesario ordenar que NUEVA EPS, suministre el insumo de pañales talla L de manera mensual al señor Fabián Guillermo Díaz Sarmiento, advirtiendo, que posteriormente a esa decisión deberá ser r atificada por el médico tratante, dada la importancia del criterio especializado del profesional de la salud.

En cuanto al suministro de pañitos húmedos y crema antipañalitis, si bien es cierto que el señor Sarmiento Díaz no presenta control de esfíntere s y tiene un diagnóstico de dermatitis por el uso del pañal, se debe resaltar que el sistema de seguridad social en salud es un esfuerzo mancomunado y colectivo creado sobre la lógica de que la protección

dermatitis por el uso del pañal, se debe resaltar que el sistema de seguridad social en salud es un esfuerzo mancomunado y colectivo creado sobre la lógica de que la protección de las contingencias individuales ocurre con el apo rte y la participación de todos los miembros de la comunidad.

La razón fundamental de la solidaridad sobre la cual se basa el sistema de salud es que los recursos destinados al mismo son limitados y normalmente escasos y deben ser reservados para asuntos prioritarios.

Por consiguiente, atendiendo el principio básico de solidaridad familiar, el suministro de pañitos húmedos y crema antipañalitis, deberá ser suministrado al señor Fabián Guillermo Díaz Sarmiento, por su núcleo familiar , ya que este principio impone a cada miembro de nuestra sociedad, el deber de ayudar a sus parientes cuando se trata del disfrute de sus derechos a la salud y a una vida digna, deber que tiene mayor grado de compromiso cuando se trata de las personas con algún grado de discapacidad, la cuales no están en capacidad de procurarse su auto cuidado y requieren de alguien más, lo cual en principio es una competencia familiar, a falta de ella, el deber se radica en la sociedad y en el Estado, que deben concurrir a su protección y ayuda.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Acción de Tutela No. 2022-00185

8 En cuanto, al servicio de un auxiliar de enfermería permanente, adv irtió que si bien es cierto ésta es nombrada tanto por la accionante como por la IPS PROYECTAR, no hay orden o constancia alguna de esto a pesar de que le fue solicitada a la señora Mariela

cierto ésta es nombrada tanto por la accionante como por la IPS PROYECTAR, no hay orden o constancia alguna de esto a pesar de que le fue solicitada a la señora Mariela Díaz de Sarmiento el día 30 de junio de la presente anualidad mediante correo electrónico, sin haber allegado el respectivo soporte.

No obstante, se debe aclarar que la IPS PROYECTAR, indicó que dicho servicio fue autorizado para el término de 5 días por un periodo de 6 horas cada uno, el cual inició su ejecución a partir d el 01 de julio de 2022. Por lo que en este momento no se avizora vulneración alguna bajo este procedimiento.

En cuanto a los derechos fundamentales de vida, seguridad social y dignidad humana, se evidencia que estos no están siendo vulnerados por parte de la NUEVA EPS o IPS PROYECTAR, ya que no existe evidencia o material probatorio que llegue a concluir la afectación de estos por parte de las accionadas.

LA IMPUGNACIÓN CONTRA EL FALLO DE

PRIMERA INSTANCIA

La entidad accionada NUEVA EPS, impugnó el fallo de primera instancia, solicitando se revoque en relación con los elementos no PBS tales como pañales.

Indicó que los Pañales indicó están excluidos expresamente por la Resolución 2273 de 2021 en concordancia con la Resolución 2292 de 20 21. Los anteriores si bien pudieran ser requeridos por la paciente, son para su protección personal diaria, no son parte de un tratamiento médico. Por lo tanto, no están llamados a prosperar. De ser así, se contribuiría con el desfinanciamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud y generaría desprotección a la destinación específica de los recursos del sistema. Así

un tratamiento médico. Por lo tanto, no están llamados a prosperar. De ser así, se contribuiría con el desfinanciamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud y generaría desprotección a la destinación específica de los recursos del sistema. Así mismo, se reitera que la parte accionante se encuentra en el régimen contributivo, categoría A.

Que el Juez constitucional debe ha cer un estudio del caso en concreto respecto de la capacidad económica del accionante y de su grupo familiar, puesto que, en términos de la sentencia T -760 de 2008, indica que, para el reconocimiento de suministros, medicamentos, servicios o tecnologías no incluidos en el Plan de Beneficios, se hará cuando “afecte desproporcionadamente la estabilidad económica de la persona”.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Acción de Tutela No. 2022-00185

9 Que no es procedente la autorización de medicamentos que no están incluidos como tecnología o servicio financiado con recursos de la UPC si no se han efectuado o se tiene certeza de la verificación de los requisitos señalados en las normas citadas.

Así las cosas, de considerar el Juez de Tutela la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la parte accionante, se solicita se ordene la realización del comité técnico científico y se tramite en la aplicación MIPREES para descartar la posibilidad del reemplazo del medicamento por uno con similares componentes activos que esté incluido dentro de los servicios o tecnologías financiadas con recursos de la UPC y se verifique el cumplimiento de los criterios establecidos para la prescripción con base al artículo 10 de la Resolución 1885 de 2018.

dentro de los servicios o tecnologías financiadas con recursos de la UPC y se verifique el cumplimiento de los criterios establecidos para la prescripción con base al artículo 10 de la Resolución 1885 de 2018.

Que el criterio jurídico no puede reemplazar el criterio médico, así las cosas, el juez de tutela no está facultado para ordenar prestaciones o servicios de salud sin que medie orden del médico, quien tiene el criterio para ordenar el tratamiento adecuado para tratar la patología presentada, es decir, no puede sustituir los conocimie ntos y criterios de los profesionales de la medicina y, por contera, ponga en riesgo la salud de quien invoca el amparo constitucional.

Que si se llegara a demostrar una necesidad extrema de la prestación del servicio, sin que medie orden médica, es neces ario que, el Juez constitucional de manera previa ordene respectiva valoración del médico tratante para que el mismo determine la necesidad del servicio, ello de conformidad con lo establecido en el Artículo 6 de la Ley estatutaria para la salud número 175 1 de 2015 respecto al principio de calidad e idoneidad.

Por lo anterior, en forma principal, solicitó revocar el fallo de tutela y en su lugar negar el suministro de pañales.

Subsidiariamente solicitó adicionar el fallo de primera instancia para que previo a autorizar cualquier tratamiento o medicamento en el que no exista una orden médica o esta no esté vigente, se ordene una VALORACIÓN PREVIA por parte del galeno adscrito a la red de prestadores de la EPS, con el objeto de determinar con criteri o médico la necesidad de los servicios solicitados.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

a la red de prestadores de la EPS, con el objeto de determinar con criteri o médico la necesidad de los servicios solicitados.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Acción de Tutela No. 2022-00185

10

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La acción de tutela fue instituida en el artículo 86 de la Constitución Política de 1991, como un instrumento para reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, vulnerados o amenazados a una persona, individualmente considerada, con la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de particulares encargados de la prestación de un servicio público, o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión, bastando la confrontación de tal acción u omisión con los preceptos constitucionales.

Por lo tanto, la acción de tutela no puede ser utilizada para hacer respetar derechos que sólo tienen rango legal, ni para hacer cumplir las leyes, los decretos, los reglamentos o cualquiera otra norma de rango inferior, cuyo acatamiento se garantiza mediante otros medios de defensa judicial, los cuales no pueden ser reemplazados por la acción de tutela, instituida en mecanismo subsidiario y residual, o transitorio para evitar perjuicio irremediable, esto es, una situación que con carácter inminente y grave afecte o amenace afectar un derecho fundamental con stitucional, como el debido proceso. La acción de tutela protege los derechos personales constitucionales fundamentales, ante su inmediata amenaza o violación.

I. PROBLEMA JURÍDICO.

amenace afectar un derecho fundamental con stitucional, como el debido proceso. La acción de tutela protege los derechos personales constitucionales fundamentales, ante su inmediata amenaza o violación.

I. PROBLEMA JURÍDICO.

Teniendo en cuenta el fallo de primera instancia, que ordenó el suministro de pañales al accionante, el problema jurídico a resolver gira en torno a establecer si debe revocarse tal decisión como pretende la accionada NUEVA EPS, o si en su defecto, debe mantenerse la decisión de primera instancia impugnada de fecha 1 de julio de 2022, proferida por el Juzgado 44 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, que amparó el derecho fundamental de rango constitucional a la salud, en conexidad con la vida digna del accionante.

Cuestión preliminar: De la agencia oficiosa en la acción de tutela Si bien la acción de tutela es un mecanismo de protección al que puede acudir cualquier persona que vea afectados o amenazados sus derechos fundamentales, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos que establece la Constitución y la ley, acción que se caracteriza por su informalidad lo cual implica, que la persona que se sienta lesionada en sus derechos pueda acudir directamente a interponer la acción, sin necesidad de estar representado en el proceso por un abogado.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Acción de Tutela No. 2022-00185

11 Sin embargo, cuando una persona distinta al titular del derecho fundamental sobre el cual se reclama protección es quien ejerce la acción en nombre de aquél, sin que exista

Acción de Tutela No. 2022-00185

11 Sin embargo, cuando una persona distinta al titular del derecho fundamental sobre el cual se reclama protección es quien ejerce la acción en nombre de aquél, sin que exista mandato expreso en la forma indicada, estamos frente a la figura de la agencia oficiosa, caso en el cual el agente no necesariamente debe ser abogado, pero sí especificar la calidad en que actúa en el escrito de tutela correspondiente.

El artículo 10° del decreto 2591 de 1991 establece que la agencia oficiosa puede ejercerse en aquellos eventos en los que el titular del derecho no se encuentra en condiciones de promover su propia defensa. La importancia de esta figura radica en permitir que las personas que por alguna razón no pueden ejercer por sí mismas la defensa de sus derechos, sea porque tienen algún impedimento jurídico, físico, mental o fáctico, cuenten con un medio alternativo que les permita acceder al amparo judicial de sus derechos fundamentales.

Examinadas las circunstancias del caso sub examine, se encuentra que el señor Fabian Sarmiento Díaz, titular de los derechos fundamentales reclamados, se encuentra en un estado de salud que no le permite ejercer por sí mismo su defensa, razón por la cual, su madre, la señora Mariela Díaz Sarmiento, se encuentra legitimada para acudir en calidad de agente oficiosa para solicitar el amparo tutelar de los derechos fundamentales de su hijo.

II. DEL CARÁCTER FUNDAMENTAL DEL DERECHO A LA SALUD Y SU

PROTECCIÓN POR VÍA DE ACCIÓN DE TUTELA

La salud es un derecho fundamental y autónomo. Así ha sido reconocido por la Corte

hijo.

II. DEL CARÁCTER FUNDAMENTAL DEL DERECHO A LA SALUD Y SU

PROTECCIÓN POR VÍA DE ACCIÓN DE TUTELA

La salud es un derecho