TA CUN - 11001-33-37-044-2022-00301-01-(15-11-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil veintidós (2022).

Magistrado Ponente: Dr. LUIS MANUEL LASSO LOZANO

Ref: Exp. 110013337044202200301-01

Accionante: KAREN MILEIDY CRUZ MARTÍNEZ

Accionado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES,

COLPENSIONES Y OTRO

IMPUGNACIÓN DE TUTELA

SENTENCIA

La Sala decide la impugnación interpuesta por Colpensiones contra el fallo de tutela de 10 de octubre de 2022, proferido por el Juzgado Cuarenta y Cuatro Administrativo de Bogotá D.C., que accedió al amparo solicitado.

El escrito de tutela

La accionante afirmó que está vinculada a la empresa Adecco Colombia S.A. mediante contrato por obra o labor y ocupa el cargo de Asesora de Servicios desde el 6 de enero de 2021 a la fecha.

Se afilió al Sistema de Seguridad Social en Salud a través de la EPS Famisanar y al Sistema General de Pensiones con la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.

Por molestias estomacales persistentes, se ordenó y realizó una esofagogastroduodenoscopia el 5 de enero de 2022, la que determinó que padecía cáncer gástrico, por lo cual se sometió a dos intervenciones quirúrgicas, extrayéndosele gran parte del estómago y, además, se sometió a tratamientos ambulatorios de quimioterapia oral, motivo por el cual Famisanar EPS ordenó una

extrayéndosele gran parte del estómago y, además, se sometió a tratamientos ambulatorios de quimioterapia oral, motivo por el cual Famisanar EPS ordenó una serie de incapacidades en las que se dictaminó concepto de rehabilitación desfavorable.

Adelantó el trámite de reconocimiento de incapacidades ante Colpensiones, quien le informó que debía contar con un concepto favorable de rehabilitación, dándole trámite por parte de la Administradora de Pensiones a la calificación de pérdida de la capacidad laboral, radicando para el efecto documentos el pasado 18 de julio de 2022.2

Exp: 110013336033202200301-01

Accionante: Karen Mileidy Cruz Martínez Acción de tutela

El último ingreso se consignó por su empleador el pasado 30 de septiembre de 2022 en su cuenta nómina por un valor de quinientos cuarenta y dos mil novecientos sesenta y seis pesos ($542.966), correspondiente a quince (15) días de incapacidad.

Su salario es el único ingreso para procurar su derecho al mínimo vital y móvil.

Con fundamento en lo expuesto, solicita que se amparen sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud, a la seguridad social, a la vida digna y al debido proceso y pide que, en consecuencia, se ordene a Colpensiones el pago del subsidio por incapacidad posterior a los 180 días y durante el trámite de calificación de Pérdida de Capacidad Laboral.

Fallo de primera instancia

Mediante sentencia de 10 de octubre de 2022, el Juzgado Cuarenta y Cuatro Administrativo de Bogotá D.C. resolvió el amparo solicitado, en los siguientes términos.

Fallo de primera instancia

Mediante sentencia de 10 de octubre de 2022, el Juzgado Cuarenta y Cuatro Administrativo de Bogotá D.C. resolvió el amparo solicitado, en los siguientes términos.

“Ahora bien, de conformidad con el criterio adoptado por la Corte Constitucional mediante sentencia T-401 de 2017, la obligación de la Administradora del Fondo de Pensiones en que se encuentra afiliada la accionante deviene a partir del día 181 hasta el 540 de incapacidad probada. Lo que implica, para el caso concreto, en que Colpensiones se haga cargo del pago de incapacidades a partir del 28 de agosto del presente año, teniendo en cuenta la relación de incapacidades anteriormente descrita establece que dicho plazo se cumplió dentro de esa fecha, sin que dentro del término las partes hayan allegado dictamen de pérdida de capacidad laboral. Motivo por el cual, únicamente a partir de esa fecha es la administradora del fondo de pensiones, la responsable de hacer el pago de incapacidad por enfermedad relacionada a adenocarcinoma gástrico de la señora Karen Mileidy Cruz Martínez.

(…)

Ahora bien, cuando el concepto de rehabilitación del afiliado es desfavorable, se deberá emprender el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral, ello por cuanto se presume que es medianamente improbable la recuperación del estado de salud del paciente, lo que a la fecha aún no ha acontecido, teniendo en cuenta que dentro de la presente no obra material probatorio que evidencie que dicho trámite se haya realizado en su totalidad, estando aún en curso a la fecha

(…)

En consecuencia, para el despacho y conforme al análisis constitucional

no obra material probatorio que evidencie que dicho trámite se haya realizado en su totalidad, estando aún en curso a la fecha

(…)

En consecuencia, para el despacho y conforme al análisis constitucional que antecede del caso en concreto, se concluye que dentro del presente asunto resulta procedente el pago de las incapacidades liquidadas a favor3

Exp: 110013336033202200301-01

Accionante: Karen Mileidy Cruz Martínez Acción de tutela

de la señora Karen Mileidy Cruz Martínez a cargo de la accionada COLPENSIONES a partir del 28 de agosto de 2022, pues de lo contrario, se podría ver afectado el mínimo vital de la petente y su mínimo vital, máxime cuando aún se encuentra en trámite de resolver su situación referente al porcentaje definitivo de pérdida de capacidad laboral. (…).”.

Conforme a lo expuesto, resolvió.

“PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y a la seguridad social de la señora Karen Mileidy Cruz Martínez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la accionada COLPENSIONES que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de estaprovidencia, proceda a realizar el pago de las incapacidades generadas ya liquidadas a favor de la señora Karen Mileidy Cruz Martínez desde el 28 de agosto de 2022 al 6 de septiembre de 2022, de acuerdo con lo expuesto en la presente providencia.

(…).”.

Escrito de impugnación

Colpensiones solicitó que se revoque el fallo de primera instancia con fundamento en las siguientes consideraciones.

con lo expuesto en la presente providencia.

(…).”.

Escrito de impugnación

Colpensiones solicitó que se revoque el fallo de primera instancia con fundamento en las siguientes consideraciones.

No puede pronunciarse de fondo frente al tema objeto de la tutela por cuanto no se tiene registro de una solicitud relacionada con el pago de incapacidades.

Afirma que en este caso la accionante “pretende desnaturalizar la acción de tutela pretendiendo que por medio de un proceso caracterizado por la inmediatez y subsidiaridad, sean reconocidos derechos que son de conocimiento del juez ordinario competente a través de los mecanismos legales establecidos para ello, por lo que la presente tutela, debe ser declarada improcedente.”.

Así mismo, indicó que “no tiene responsabilidad en el pago de incapacidades al existir en el particular CRE desfavorable de conformidad con lo expuesto en precedencia, pues lo que corresponde es la calificación de pérdida de capacidad laboral.”.

Consideraciones de la Sala

Resulta del caso, en primera medida, referirse a la procedencia de este medio de control, toda vez que Colpensiones afirma que la acción es improcedente.4

Exp: 110013336033202200301-01

Accionante: Karen Mileidy Cruz Martínez Acción de tutela

La H. Corte Constitucional estableció los criterios para reclamar el pago de incapacidades laborales a través de la acción de tutela, sentencia T–401 de 2017, Magistrada ponente Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado.

“Procedencia de la acción de tutela1.

(…)

Subsidiariedad

(…)

9. En virtud de tal principio, esta Corporación ha señalado que, de manera

“Procedencia de la acción de tutela1.

(…)

Subsidiariedad

(…)

9. En virtud de tal principio, esta Corporación ha señalado que, de manera general, las acciones de tutela no proceden para el reconocimiento y pago de derechos de carácter económico surgidos de una relación laboral, como los auxilios por incapacidad, ya que los mismos son protegidos en el ordenamiento jurídico colombiano a través de los procesos laborales ordinarios.

En efecto, el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el artículo 622 de la Ley 1564 de 2012, fijó en cabeza de la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de la seguridad social, la competencia para resolver “las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con los contratos”.

Así mismo, la Corte Constitucional ha reiterado que el conocimiento de ese tipo de solicitudes exige la valoración de aspectos legales y probatorios que muchas veces escapan a la competencia del juez de tutela. De esta manera, es claro que la improcedencia es una regla general para reclamar el reconocimiento y pago de incapacidades2.

10. No obstante, como ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela, debe analizarse en cada caso concreto. Por ende, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, esta Corporación ha determinado que existen dos excepciones que justifican su

tutela, debe analizarse en cada caso concreto. Por ende, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, esta Corporación ha determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad3: (i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.

Adicionalmente, cuando el amparo es promovido por personas que requieren especial protección constitucional, como niños, niñas y adolescentes, personas cabeza de familia, en situación de discapacidad, de la tercera edad o población desplazada, entre otros, el examen de

1 Con el objetivo de respetar el precedente constitucional, promover una mayor eficiencia en la administración de justicia y habida cuenta de que la Corte Constitucional ha decantado un estándar para resumir de manera detallada las reglas jurisprudenciales sobre los requisitos de procedencia de la acción de tutela se tomarán como modelo de reiteración los parámetros fijados por la Magistrada Sustanciadora en las sentencias T-163 de 2017, T-662 de 2016, T-594 de 2016 y T-144 de 2016. 2 Véanse, entre otras, sentencias T-968 de 2014. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T.404 de 2010. M.P. María Victoria Calle Correa. 3 Sentencia T-662 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.5

2 Véanse, entre otras, sentencias T-968 de 2014. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T.404 de 2010. M.P. María Victoria Calle Correa. 3 Sentencia T-662 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.5

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Accionante: Karen Mileidy Cruz Martínez Acción de tutela

procedencia de la tutela se hace menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos4.

Las anteriores reglas implican que, de verificarse la existencia de otros medios judiciales, siempre se debe realizar una evaluación de la idoneidad de los mismos en el caso concreto, para determinar si aquellos tienen la capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los derechos invocados. Este análisis debe ser sustancial y no simplemente formal, y reconocer que el juez de tutela no puede suplantar al juez ordinario. Por tanto, en caso de evidenciar la falta de idoneidad del otro mecanismo, la acción puede proceder de forma definitiva.

11. La Corte ha entendido que el pago del auxilio por incapacidad garantiza el mínimo vital del trabajador que no puede prestar sus servicios por motivos de salud y el de su núcleo familiar; además, protege sus derechos a la salud y a la dignidad humana, pues percibir este ingreso le permitirá “recuperarse satisfactoriamente (…) sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia” 5.

Por lo anterior, reiteradamente la jurisprudencia constitucional ha señalado que “los mecanismos ordinarios instituidos para [reclamar el pago del

objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia” 5.

Por lo anterior, reiteradamente la jurisprudencia constitucional ha señalado que “los mecanismos ordinarios instituidos para [reclamar el pago del auxilio por incapacidad], no son lo suficientemente idóneos en procura de garantizar una protección oportuna y eficaz, en razón al tiempo que llevaría definir un conflicto de esta naturaleza”6.

(…).”

En el presente caso se advierte que conforme a las incapacidades reconocidas a la accionante, esta no puede trabajar, lo que implica que en las actuales circunstancias su sustento depende del pago de las incapacidades y, en consecuencia, se advierte la existencia de una amenaza grave e inminente sobre su mínimo vital, que requiere de medidas urgentes e impostergables.

En conclusión, la Sala estima que el trámite de la presente reclamación es procedente a través del medio de control de tutela de los derechos fundamentales, pues los medios ordinarios previstos no resultan idóneos ni eficaces en orden a remediar la situación de que se trata.

Reconocimiento y pago del auxilio por incapacidad.

Sobre el reconocimiento y pago del auxilio por incapacidad laboral, la H. Corte Constitucional precisó lo siguiente en la sentencia T–401 de 2017, con ponencia de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado.

4 Sentencias T-163 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado); T-328 de 2011 M.P. (Jorge Ignacio Pretelt

Chaljub); T-456 de 2004 (M.P. Jaime Araujo Rentería), T-789 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-136 de 2001 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes), entre otras. 5 Sentencia T-311 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 6 Ver, entre otras, las sentencias T-311 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-920 de 2009, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-468 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-182 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo; T-140 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.6

Exp: 110013336033202200301-01

Accionante: Karen Mileidy Cruz Martínez Acción de tutela

“Sobre la responsabilidad del pago, esta Corporación ha sido enfática en resaltar que las incapacidades de origen común que superan los 180 días, corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador7, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación, como se expondrá a continuación.

(…)

No obstante lo anterior, es factible que el trabajador no recupere su capacidad laboral, y por esa causa, el médico tratante le siga extendiendo incapacidades, pese a haber sido evaluado por la junta de calificación de invalidez y a habérsele dictaminado una incapacidad permanente parcial, por pérdida de capacidad laboral, inferior al 50%. Por tanto, es indispensable determinar cuál entidad del Sistema General de Seguridad Social debe encargarse del pago de dichas incapacidades.

por pérdida de capacidad laboral, inferior al 50%. Por tanto, es indispensable determinar cuál entidad del Sistema General de Seguridad Social debe encargarse del pago de dichas incapacidades.

Al respecto, cabe indicar que la norma legal referida no prevé expresamente la entidad que tiene a cargo los subsidios de incapacidad posteriores al día 180 cuando existe concepto desfavorable de rehabilitación. Pese a ello, la jurisprudencia constitucional ha indicado que una de las entidades del SGSS debe asumir el subsidio de incapacidad en estos casos pues la indeterminación legal no es una carga que deba ser soportada por el afiliado quien, por demás, se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud. Además, ello desconocería la igualdad en relación con los trabajadores afectados por enfermedades de origen laboral8.

25. Por tanto, a partir de una interpretación sistemática de la disposición legal en cuestión, esta Corporación estableció en la sentencia T-920 de 20099 que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%. Dicha regla ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en múltiples ocasiones10.

26. En consecuencia, las reglas jurisprudenciales y legales para el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales originadas en

7 Ver entre otras las sentencias T-097 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-698

26. En consecuencia, las reglas jurisprudenciales y legales para el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales originadas en

7 Ver entre otras las sentencias T-097 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-698 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo; T-333 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-485 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 8 Sentencia T-920 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Al respecto, indicó: “No resultaría coherente con el ordenamiento constitucional, que mientras el Sistema General de Riesgos Profesionales garantiza integralmente todas las prestaciones asistencias y económicas que se derivan de la incapacidad laboral por enfermedad profesional, otorgándole al trabajador un subsidio por incapacidad temporal equivalente al salario desde el inicio de la incapacidad hasta el momento de su rehabilitación, incluso aquellas que superan los 180 días, no suceda lo mismo en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando se trata de una incapacidad que surge por enfermedad de origen común. Ello, comporta una discriminación que no es constitucionalmente admisible, como quiera que el origen de la enfermedad no debe ser factor determinante del grado de protección que merece el trabajador incapacitado. En cualquier circunstancia, quien se encuentre imposibilitado física, psíquica o sensorialmente para desempeñar su trabajo, igualmente requiere de los ingresos necesarios que le permitan subsistir de manera digna y, en tal sentido, es titular de la protección que le otorga el ordenamiento jurídico.” 9 Sentencia T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

igualmente requiere de los ingresos necesarios que le permitan subsistir de manera digna y, en tal sentido, es titular de la protección que le otorga el ordenamiento jurídico.” 9 Sentencia T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 10 Véanse, entre otras: sentencia T-146 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio); sentencia T-333 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); sentencia T-729 de 2012 (M.P. Alexei Julio Estrada); sentencia T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).7

Exp: 110013336033202200301-01

Accionante: Karen Mileidy Cruz Martínez Acción de tutela

enfermedad común desde el día 1 hasta el 540 son las siguientes:

(i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente11.

(ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS.

(iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable.

(iv) No obstante, existe una excepción a la regla anterior. Como se indicó anteriormente, el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables

entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.

De este modo, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se explicó previamente.” (Subrayas de la Sala, destacado del original).

Caso concreto.

La Sala precisa que conforme a la sentencia arriba transcrita, “a partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable.”. La circunstancia de que en el caso concreto haya sido desfavorable, no la releva de la obligación de pagar las incapacidades.

En consecuencia, como el argumento de Colpensiones para relevarse del pago es la existencia de un concepto de rehabilitación desfavorable; y tal argumento es improcedente, se confirmará el fallo impugnado.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

11 Es indispensable aclarar que el empleador deberá asumir el pago de las incapacidades y en general de todas las prestaciones garantizadas por el Sistema de Seguridad Social

República y por autoridad de la ley,

11 Es indispensable aclarar que el empleador deberá asumir el pago de las incapacidades y en general de todas las prestaciones garantizadas por el Sistema de Seguridad Social Integral cuando no haya afiliado al trabajador o cuando a pesar de haber sido requerido por las entidades del sistema, se haya encontrado en mora en las cotizaciones al momento de ocurrir el siniestro. Ver: sentencias T-146 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T723 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa).8

Exp: 110013336033202200301-01

Accionante: Karen Mileidy Cruz Martínez Acción de tutela

FALLA

PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo de tutela proferido el 10 de octubre de 2022 por el Juzgado Cuarenta y Cuatro Administrativo de Bogotá D.C.

SEGUNDO.- NOTIFICAR esta providencia a las partes en la forma establecida por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO.- ENVIAR copia de esta providencia al Juzgado Cuarenta y Cuatro Administrativo de Bogotá D.C.

CUARTO.- Dentro del término legal, envíese el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión; una vez regrese y si no hay orden alguna emitida por esa Corporación, por Secretaría, DEVUÉLVASE al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en Sala realizada en la fecha.

Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

LUIS MANUEL LASSO LOZANO CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

Magistrado Magistrada

Aprobada en Sala realizada en la fecha.

Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

LUIS MANUEL LASSO LOZANO CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

Magistrado Magistrada

Firmado electrónicamente

FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA

Magistrado

La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI por los magistrados Luis Manuel Lasso Lozano, Claudia Elizabeth Lozzi Moreno y Felipe Alirio Solarte Maya. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, conforme al artículo 186 de la Ley 1437 de 2011.