TA CUN - 11001-33-41-006-2021-00235-01-(10-09-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Magistrada Ponente: ELIZABETH CRISTINA DÁVILA PAZ

Ref: Exp. 110013341006202100235-01

Accionante: CARMEN CECILIA LAGOS PINZÓN

Accionado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO

IMPUGNACIÓN DE TUTELA

SENTENCIA

La Sala decide la impugnación interpuesta por la accionante contra el fallo de tutela de 22 de julio de 2021, proferido por el Juzgado Cuarenta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C.

El escrito de tutela

La accionante manifestó que se presentó a la Convocatoria 436 de 2017, realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante CNSC) a efectos de participar y ocupar el cargo profesional en la planta de empleados del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.

La CNSC publicó la lista de legibles para la OPEC en la cual participó la accionante, lista que se conformó mediante la Resolución N° CNSC 20182120177825 del 24 de diciembre de 2018 , y, adquirió firmeza el día 15 de enero de 2019 , la accionante ocupó el puesto 2.

Señala que la lista de elegibles de la que hace parte debe ser agotada conforme lo prevé la Ley 909 de 2004 y 1960 de 2019 . Sin embargo, la accionada no ha dado cumplimiento a ello.

ocupó el puesto 2.

Señala que la lista de elegibles de la que hace parte debe ser agotada conforme lo prevé la Ley 909 de 2004 y 1960 de 2019 . Sin embargo, la accionada no ha dado cumplimiento a ello.

Con fundamento en lo expuesto solicitó que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y acceso a los cargos públicos. En consecuencia, pidió que se ordene a la CNSC y al SENA que realicen los trámites pertinentes para que se cumpla lo ordenado en el artículo 6 de l a Ley 1960 de 2019, se autorice y use la lista de elegibles de la cual hace parte.2

Exp: 110013341006202100235-01

Accionante: Carmen Cecilia Lagos Pinzón Impugnación de tutela

Contestación de las accionadas

El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, indicó que mediante el Acuerdo N° 20171000000116 de 24 de julio de 2017, la CNSC convocó a concurso abierto de méritos para proveer las vacantes definitivas de los empleos de carrera de la planta de personal del SENA, proceso que se identificó como convocatoria N° 436 de 2017.

Mediante Resolución CNSC – N° 20182120177825 del 24 de diciembre de 2018, se conformó la lista de elegibles para proveer una (1) vacante, registro integrado por cuatro personas, entre ellas, la accionante quien ocupó la segunda posición con un puntaje de 65,96. Que, por tanto, en firme la referida lista (15 de enero de 2019) se procedió a nombrar el primero de la lista.

cuatro personas, entre ellas, la accionante quien ocupó la segunda posición con un puntaje de 65,96. Que, por tanto, en firme la referida lista (15 de enero de 2019) se procedió a nombrar el primero de la lista.

Resaltó que acorde con lo dispuesto en el artículo 58 del Acuerdo N° 20171000000116 de 2017, en concordancia con lo estipulado por el numeral 4º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, el registro de elegibles tendría una duración de 2 años a partir de su firmeza y, que además, estas listas solo pueden ser utilizadas para proveer las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, según lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015.

En relación con los efectos de la Ley 1960 de 2019, adujo que la CNSC el 1º de agosto de 2019 expidió un criterio unificado, según el cual, dicha normativa solamente es aplicable a los concursos de méritos que se adelanten con posterioridad a su expedición, razón por la cual no afectaría la convocatoria 436 de 2017.

En cuanto a los requisitos de procedencia de la acción de tutela, resaltó que la presente solicitud no cumple con el de inmediatez, en la medida en que la lista de elegibles se conformó con Resolución N° 20182120177825 del 24 de diciembre de 2018, y tampoco con el de subsidiaridad, en razón a que la accionante cuenta con otros medios de defensa judicial como son los medios de control previstos en la Ley 1437 de 2011, dentro de los cuales cuenta con la posibilidad de solicitar el decreto

2018, y tampoco con el de subsidiaridad, en razón a que la accionante cuenta con otros medios de defensa judicial como son los medios de control previstos en la Ley 1437 de 2011, dentro de los cuales cuenta con la posibilidad de solicitar el decreto de una medida cautelar.3

Exp: 110013341006202100235-01

Accionante: Carmen Cecilia Lagos Pinzón Impugnación de tutela

Finalmente, solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela o en su defecto se denieguen las pretensiones. Así mismo, adujo que esa entidad car ece de legitimación en la causa por pasiva.

La Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC, indicó que conforme a la información reportada en el a plicativo SIMO, “se comprobó que en el marco de la Convocatoria Nro. 436 de 2017, el Servicio Nacional de Apre ndizaje SENA ofertó una (1) vacante para proveer el empleo identificado con el Código OPEC 58805 Denominado Instructor, Código 3010, Grado 1, agotadas las fases del concurso mediante Resolución Nro. 20182120177825 del 24 de diciembre de 2018 se conformó Li sta de Elegibles para proveer las vacantes ofertadas, lista que teniendo en cuenta tanto lo dispuesto en el Criterio Unificado de Sala de Comisionados del 12 de julio de 2018 como lo instituido en el numeral 12 del artículo segundo del Acuerdo Nro. 0165 de 2020 estuvo vigente hasta el 14 de enero de 2021”, y tampoco el SENA ha reportado vacante adicional a las ofertadas en el marco de la convocatoria que cumplan con el criterio de mismos empleos.

de 2021”, y tampoco el SENA ha reportado vacante adicional a las ofertadas en el marco de la convocatoria que cumplan con el criterio de mismos empleos.

Durante la vigencia de la lista, el SENA “no ha reportado movilidad de la lista”, por tanto, la única vacante ofertada se encuentra provista con el elegible ubicado en la posición número 1.

Por último, puso de presente que la accionante ya no ostenta la condición de elegible, puesto que no alcanzó en su momento el puntaje requerido para obtener una posición meritoria que le permitiera ser nombrada en el cargo para el cual concursó.

Fallo de primera instancia

Mediante sentencia de 2 2 de ju lio de 2021, el Juzgado Cuarenta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. resolvió el amparo solicitado en los siguientes términos.

“Descendiendo al caso concreto, para esta Juez Constitucional, de acuerdo con las pruebas que militan en el proceso, resulta diáfano que para el momento en que la actora interpuso la presente acción constitucional el registro público del empleo para el que ella había ocupado la segunda posición, ya no estaba vigente, en la medida en que el mismo feneció el 14 de enero de 2021, tal como es aceptado por todas las partes que integran este contradictorio.

Tampoco es dable afirmar que durante el término de la vigencia del registro conformado por medio de la Resolución No. CNSC - No 201821201778254

Exp: 110013341006202100235-01

Accionante: Carmen Cecilia Lagos Pinzón Impugnación de tutela

conformado por medio de la Resolución No. CNSC - No 201821201778254

Exp: 110013341006202100235-01

Accionante: Carmen Cecilia Lagos Pinzón Impugnación de tutela

del 24 de diciembre de 2018, se haya generado una vacante con el criterio de “mismos empleos”, de conformidad con los lineamientos expedidos por la autoridad que por ma ndado constitucional tiene a su cargo la carrera administrativa, esto es, la Comisión Nacional del Servicio Civil. Al respecto, nótese que el cargo de Instructor, Código 310, Grado 1, OPEC 58805, ofertado a través de la convocatoria 436 de 2017-SENA, según el informe rendido por esta entidad tenía un perfil específico, ello se deduce de la afirmación según la cual “(…) revisada la planta de personal de acuerdo con lo ordenado por su Despacho se pudo establecer que no existen vacantes no convocadas área temá tica belleza: no hay identificadas a la fecha”, de lo que se colige que no era cualquier instructor el requerido dentro del perfil del empleo, sino uno concerniente al área de belleza, criterio con el que indiscutiblemente se debía cumplir para poder afirm ar que alguna de las plazas ofertadas con posterioridad a la consolidación del registro, cumplían con el requisito de “mismos empleos”.

De conformidad con lo anterior, no se observa por parte de las entidades concernidas actuación alguna que pueda vulner ar o amenazar los derechos respecto de los cuales la actora solicita amparo, pues, como ya se dijo, no resultaba procedente su nombramiento en periodo de prueba en alguna de las vacantes generadas con posterioridad a la expedición del registro de elegibles del que ella hacia parte, puesto que no hay prueba

se dijo, no resultaba procedente su nombramiento en periodo de prueba en alguna de las vacantes generadas con posterioridad a la expedición del registro de elegibles del que ella hacia parte, puesto que no hay prueba que acredite que se haya generado una vacante en la misma ubicación geográfica (Bogotá), para el cargo de instructor en belleza, dentro de la planta de personal de carrera del SENA.”.

Con fundamento en lo expuesto resolvió.

“PRIMERO: NEGAR la acción de tutela promovida por Carmen Cecilia Lagos Pinzón, identificada con la cédula de ciudadanía No. 63.434.991, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC y el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA, por la pretendida vulneración de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, protección de los derechos por parte del Estado, igualdad, derecho de petición, trabajo, debido proceso administrativo, acceso a cargos y funciones públicas vía mérito, confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica, por las razones expuestas en la parte motiva...”

Escrito de impugnación

La accionante solicitó que se revoque el fallo de primera inst ancia y, en su lugar, se concedan las pretensiones para lo cual reiteró los argumentos expuestos en su escrito de tutela

Consideraciones de la Sala

Problema jurídico5

Exp: 110013341006202100235-01

Accionante: Carmen Cecilia Lagos Pinzón Impugnación de tutela

Corresponde a la Sala determinar si resulta del caso ordenar el nombramiento de la accionante según la lista de elegibles conformada mediante Resolución N°. CNSC

Accionante: Carmen Cecilia Lagos Pinzón Impugnación de tutela

Corresponde a la Sala determinar si resulta del caso ordenar el nombramiento de la accionante según la lista de elegibles conformada mediante Resolución N°. CNSC 20182120177825 del 24 de diciembre de 2018 en la cual ella ocupó el segundo lugar.

Caso concreto

La accionante pretende que, de acuerdo con la lista de elegibles, conformada mediante la Resolución CNSC 20182120177825 del 24 de diciembre de 2018, en la que ocupó el puesto 2 del concurso de méritos, sea nombrada y posesionada en el cargo para el cual se postul ó en la planta de personal del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.

Esta Sala ha considerado la improcedencia de la acción de tutela en el evento de que se cuestionen actos administrativos dictados en el marco de un concurso de méritos, cuando en el mismo se haya elaborado la correspondiente lista de elegibles; por ejemplo, cuando se p one en entredicho la posición obtenida, en la medida en que un estudio de fondo con respecto a los cargos de tutela puede llegar a vulnerar los derechos de quienes la integran y, por ello, el medio más adecuado es el de nulidad y restablecimiento del derecho.

Sin embargo, en el caso sub lite las accionantes no cuestiona una lista de elegibles, ni el orden ni su lugar en la misma; sus pretensiones, así como el fundamento de las mismas, se dirigen a que se ordene sus respectivos nombramientos en las vacantes para las cuales se postularon; es decir, la pretensión última de las accionantes, es que se ejecut e la lista de elegibles, a través del nombramiento respectivo en el SENA.

vacantes para las cuales se postularon; es decir, la pretensión última de las accionantes, es que se ejecut e la lista de elegibles, a través del nombramiento respectivo en el SENA.

Desde esta perspectiva, no existe cuestionamiento alguno sobre la procedencia de la presente acción de tutela, por cuanto, en realidad, lo que se pretende proteger en este caso son los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso (artículo 29) y de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos (artículo 40, numeral 7), que se materializan con la designación que se persigue, motivo por el cual resulta procedente la acción de tutela como medio de control judicial.6

Exp: 110013341006202100235-01

Accionante: Carmen Cecilia Lagos Pinzón Impugnación de tutela

En este contexto, la Sala estima del caso hacer un recuento de los siguientes aspectos.

Mediante Resolución CNSC – 20182120177825 del 24 de diciembre de 2018 “Por la cual se conforma la lista de elegibles para proveer una (1) vacante del empleo identificado con el Código OPEC No. 58805, denominado Instructor, Código 3010, Grado 1, del Sistema General de Carrera del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, ofertado a través de la Convocatoria No. 436 de 2017 - SENA”, la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) resolvió conformar la lista de elegibles en la cual la señora Carmen Cecilia Lagos Pinzón ocupó, el puesto 2, lista que cobró firmeza el 15 de enero de 2019.

La accionante señala que si bien la lista de elegibles antes referida, se conformó

Lagos Pinzón ocupó, el puesto 2, lista que cobró firmeza el 15 de enero de 2019.

La accionante señala que si bien la lista de elegibles antes referida, se conformó para la provisión de una (1) vacante definitiva, lo cierto es que en la actualidad existen múltiples vacantes definitivas, las cuales podrían ser ocupada por ellas, tal como lo establece la Ley 1960 de 2019.

La Ley 1960 de 27 de junio de 2019 “Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones”, establece:

“ARTÍCULO 6. El numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, quedará así: “ARTÍCULO 31. El proceso de selección comprende:

1. (…)

2. (…)

3. (…)

4 Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada por delegación de aquella elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de méritos se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad.

ARTÍCULO 7. La presente Ley rige a partir de su publicación, modifica en lo pertinente la Ley 909 de 2004 y el Decreto -Ley 1567 de 1998, y deroga las demás disposiciones que le sean contrarias.” (Destacado fuera del texto original).

en lo pertinente la Ley 909 de 2004 y el Decreto -Ley 1567 de 1998, y deroga las demás disposiciones que le sean contrarias.” (Destacado fuera del texto original).

Visto lo anterior, se advierte que conforme a la nor ma transcrita las vacantes convocadas y las que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad, serán provistas con la lista de elegibles que se haya conformado, mientras esté vigente.7

Exp: 110013341006202100235-01

Accionante: Carmen Cecilia Lagos Pinzón Impugnación de tutela

Si bien podría aducirse que la presente ley rige solo para las convocatorias que se realicen con posterioridad a la fecha de su publicación (27 de junio de 2019), el artículo 7 de la Ley 1960 de 2019 dispone que dicha ley “rige a partir de su publicación”, sin entrar a distinguir, como pudo haberlo hecho el legislador, a través de una norma de transición, la aplicación diferida de la norma.

En consecuencia, como al intérprete no le es dado distinguir donde el legislador no lo ha hecho (Corte Constitucional, sentencias C-087 de 2000, C-317 de 2012; Corte Suprema de Justicia, sentencia AP 2789-2017 de 3 de mayo de 2017; entre otras), de acuerdo con el referido principio general del derecho, la disposición del artículo 6, numeral 4, de la Ley 1960 de 2019, debe ser aplicada a partir de su entrada en vigencia, esto es 27 de junio de 2019.

Este sentido de interpretación de la ley es consistente con la trascendencia que tiene el principio del mérito en la Constitución de 1991, con el carácter de eje definitorio

vigencia, esto es 27 de junio de 2019.

Este sentido de interpretación de la ley es consistente con la trascendencia que tiene el principio del mérito en la Constitución de 1991, con el carácter de eje definitorio de la identidad de la Constitución que tiene el sistema de carrera administrativa 1 y con la circunstancia de que la aplicación del artícul o 6, numeral 4, de la Ley 1960 de 2019, desarrolla ese mismo eje definitorio.

Como la convocatoria a la cual se presentó el accionante fue la 436 de 2017, la lista de elegibles cobró firmeza el15 de enero de 2019 y la misma se encuentra vigente hasta el 8 de junio de 2022; resulta del caso proceder con el nombramiento de la accionante en el cargo para el cual se presentó dentro de la planta de personal del SENA, por lo que se revocará el fallo de primera instancia.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

1 Así ha sostenido la Corte Constitucional desde la expedición de la sentencia C-599 de 2009, mediante la cual declaró ine xequible el Acto Legislativo N° 1 de 2008, por medio del cual se reformó el artículo 125 de la Constitución para establecer un procedimiento de inscripción extraordinaria en carrera, de aquellas personas que se encontraban desempeñando sus empleos en provisionalidad.8

Exp: 110013341006202100235-01

Accionante: Carmen Cecilia Lagos Pinzón Impugnación de tutela

FALLA

que se encontraban desempeñando sus empleos en provisionalidad.8

Exp: 110013341006202100235-01

Accionante: Carmen Cecilia Lagos Pinzón Impugnación de tutela

FALLA

PRIMERO.- REVÓCASE el fallo de tutela proferido el de 22 de julio de 2021 po r el Juzgado Cuarenta y Cinco Administrativo de Bogotá. En su lugar se dispone.

“ORDÉNASE al Director del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la comunicación del presente proveído proceda a nombrar en periodo de prueba a la señora Carmen Cecilia Lagos Pinzón , en una de las plazas de empleo de Instructor Código 3010, Grado 1, a las que se refiere el SENA en el oficio de 17 de junio de 2020, siempre y cuando cumpla con los requisitos para su desempeño.”.

SEGUNDO.- Notifíquese esta providencia a las partes en la forma establecida por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO.- Envíese copia de esta providencia al Juzgado C uarenta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C.

CUARTO.- En el término legal envíese el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión; una vez regrese y si no hay orden alguna emitida por esa Corporación, por Secretaría, DEVUÉLVASE al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en Sala realizada en la fecha.

Firma electrónica

ELIZABETH CRISTINA DÁVILA PAZ

Magistrada

Firma electrónica

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en Sala realizada en la fecha.

Firma electrónica

ELIZABETH CRISTINA DÁVILA PAZ

Magistrada

Firma electrónica

CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

Magistrada

Firma electrónica

FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA

Magistrado

OAGR

La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por la magistrada Elizabeth Cristina Dávila Paz, Claudia Elizabeth Lozzi Moreno y el magistrado Felipe Alirio Solarte Maya. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011.