TA CUN - 11001-33-41-045-2019-00343-01-(09-12-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, nueve (9) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).

Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Radicación: No. 11001-33-41-045-2019-00343-01

Demandante: RAFAEL DOMÍNGUEZ CARREÑO

Demandado: COLPENSIONES

Medio de Control: ACCIÓN DE TUTELA – IMPUGNACIÓN FALLO

Asunto: RECONOCIMIENTO Y PAGO DE PENSIÓN DE

SOBREVIVIENTES.

La Sala decide la impugnación interpuesta por Colpensiones contra la sentencia de 30 de octubre de 2019 (fls. 60 a 64 vlto. cdno. no. 1) proferida por el Juzgado Cuarenta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá mediante la cual se dispuso: “PRIMERO.- AMPÁRASE los derechos fundamentales al mínimo vital, igualdad, vida digna, reclamado por el señor Rafael Domínguez Carreño a favor de la señora Irma Domínguez Sanclemente en virtud a las consideraciones señaladas en precedencia.

SEGUNDO.- ORDÉNASE al presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones o quien haga sus veces, que dentro del término diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a reconocer, liquidar y pagar la sustitución pensional a la que tiene derecho la señora Irma

que dentro del término diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a reconocer, liquidar y pagar la sustitución pensional a la que tiene derecho la señora Irma Domínguez Sanclemente, en calidad de hermana inválida del señor Fabio Domínguez Sanclemente, desde el momento en que esta última adquirió el derecho reclamado de acuerdo con la ley, y sin perjuicio de la prescripción establecida en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo. TERCERO.- COMUNÍQUESE a los interesados lo anterior por el mecanismo más expedito y eficaz (oficio o telegrama).Expediente 11001-33-41-045-2019-00343-01

Actor: Rafael Domínguez Carreño en calidad de agente oficioso de Irma Domínguez Sanclemente Acción de tutela – Impugnación fallo CUARTO.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.”

(fls. 53 y vlto. cdno. no. 1 – negrillas y mayúsculas sostenidas del original).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El señor Rafael Domínguez Carreño como agente oficioso de la señora Irma María Domínguez Sanclemente demandó en ejercicio de la acción de tutela en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) con el fin de que se protejan sus derechos constitucionales fundamentales a la seguridad social, vida digna, mínimo vital y a la igualdad y por tanto que se

acceda a las siguientes súplicas:

contra de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) con el fin de que se protejan sus derechos constitucionales fundamentales a la seguridad social, vida digna, mínimo vital y a la igualdad y por tanto que se acceda a las siguientes súplicas: “1. Solicito muy respetuosamente del señor Juez se sirva TUTELAR COMO MECANISMO TRANSITORIO los derechos fundamentales que a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital, y a la igualdad, tiene la señora IRMA MARÍA DOMÍNGUEZ SANCLEMENTE quien hoy cuenta con noventa y dos años de edad, se encuentra en estado de invalidez, con pérdida del 72.81% de su capacidad laboral, y quien desde mucho tiempo atrás dependía económicamente de su hermano FABIO DOMÍNGUEZ SANCLEMENTE quien a su vez venía disfrutando de pensión de vejez reconocida por el ISS mediante Resolución No. 2233 de 1995 hasta su fallecimiento ocurrido el día 13 de junio de 2018..

2. Como consecuencia de la protección solicitada ruego del señor Juezn que ordene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES pagar provisionalmente a la señora IRMA MARÍA DOMÍNGUEZ SANCLEMENTE, durante l término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la respectivas acción que instaure la afectada.” (fl. 2

cdno. no. 1 – negrillas y mayúsculas sostenidas del original).

2. Hechos Como fundamento fáctico de la acción ejercida la parte actora expuso, en

síntesis, lo siguiente:

cdno. no. 1 – negrillas y mayúsculas sostenidas del original).

2. Hechos Como fundamento fáctico de la acción ejercida la parte actora expuso, en

síntesis, lo siguiente: 2Expediente 11001-33-41-045-2019-00343-01

Actor: Rafael Domínguez Carreño en calidad de agente oficioso de Irma Domínguez Sanclemente Acción de tutela – Impugnación fallo 1) La señora Irma María Domínguez Carreño presenta varias condiciones de vulnerabilidad dado que es una persona de la tercera edad, presenta un porcentaje de invalidez del 72.81 % estructurada el 28 de agosto de 2018 y dependía económicamente de su hermano quien falleció el 28 de agosto de 2018 el cual tenía una pensión de vejez por un monto de $781.242. 2) Presentó solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes ante Colpensiones con fundamento en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 según el cual dispone “ d) A falta de Cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de este”. 3) El 13 de agosto de 2019 Colpensiones expidió la Resolución no. SUB 216982 mediante la cual negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a favor de la señora Irma María Domínguez Sanclemente con fundamento en que la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral es posterior a la fecha de la muerte del pensionado, decisión ante la cual no interpuso recurso alguno.

3. Actuación en primer grado

fundamento en que la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral es posterior a la fecha de la muerte del pensionado, decisión ante la cual no interpuso recurso alguno.

3. Actuación en primer grado El Juzgado Cuarenta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá por

auto de 18 de octubre de 2019 (fls. 29 y vlto. cdno. no. 1) admitió la demanda y dispuso notificar a la autoridad demandada para que allegara un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción de la referencia.

4. Actuación de la autoridad demandada La Directora de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) solicitó se declare improcedente la acción ejercida en razón de que no se agotaron los recursos procedentes en sede administrativa y por lo tanto la demandante cuenta con otros mecanismos de defensa antes de acudir a la acción de tutela pues, no cumple con el requisito de subsidiariedad que dicha acción exige además de no existir vulneración a

3Expediente 11001-33-41-045-2019-00343-01

Actor: Rafael Domínguez Carreño en calidad de agente oficioso de Irma Domínguez Sanclemente Acción de tutela – Impugnación fallo sus derechos fundamentales en vista que las actuaciones de la entidad se encuentran acordes a derecho y la respuesta a la petición de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se encuentra debidamente motivada.

5. Sentencia de primera instancia El Juzgado Cuarenta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá

profirió sentencia el 30 de octubre de 2019 (fls. 50 a 53 vlto. cdno. no. 1) en el

5. Sentencia de primera instancia El Juzgado Cuarenta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá

profirió sentencia el 30 de octubre de 2019 (fls. 50 a 53 vlto. cdno. no. 1) en el sentido de amparar los derechos fundamentales invocados por la señora Irma Domínguez Sanclemente quien dependía económicamente de su hermano pues, padece enfermedades cuya preexistencia consta en los exámenes médicos lo cual le impide trabajar, es decir que materialmente ya era una persona inválida más allá de que el dictamen de invalidez haya dispuesto como fecha de estructuración una fecha posterior a la de la muerte de su hermano, es decir que la demandante cumple con los requisitos previstos en la ley para ser beneficiaria de la sustitución pensional.

6. Impugnación Colpensiones impugnó el fallo de primera instancia el 5 de noviembre de 2019

(fls. 60 a 64 vlto cdno. no. 1), impugnación que fue concedida por el a quo en auto de 5 de noviembre de 2019 (fl. 65 ibidem). Como fundamento de la impugnación Colpensiones adujo que la entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno a la demandante ya que la respuesta a la petición en la que solicitó la sustitución pensional se encuentra debidamente motivada además de no cumplir con el requisitos de subsidiariedad de la acción de tutela pues no agotó los procedimientos administrativos y judiciales

dispuestos para tal fin. 4Expediente 11001-33-41-045-2019-00343-01

Actor: Rafael Domínguez Carreño en calidad de agente oficioso de Irma Domínguez Sanclemente Acción de tutela – Impugnación fallo

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela, y 2) el caso concreto.

1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el decreto 2591 de 1991, disposiciones estas que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular pero, que no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recursos ordinarios o extraordinarios, tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos, ni para revivir con ella términos precluidos o acciones caducadas.

2. El caso concreto En el caso que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) para la protección de los derechos constitucionales fundamentales a la seguridad social, vida digna, mínimo vital y a la igualdad por el hecho de que la autoridad demandada por medio de la Resolución no. SUB 216982 de 13 de

para la protección de los derechos constitucionales fundamentales a la seguridad social, vida digna, mínimo vital y a la igualdad por el hecho de que la autoridad demandada por medio de la Resolución no. SUB 216982 de 13 de agosto de 2019 negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a la demandante con ocasión del fallecimiento de su hermano el señor Fabio Domínguez Sanclemente. La impugnante manifestó que no está de acuerdo con la decisión de primera instancia por cuanto la entidad demandada otorgó una respuesta debidamente motivada a la petición en la que se solicitó la sustitución pensional, además de que la actora no cumple con el requisito de subsidiariedad de la acción de 5Expediente 11001-33-41-045-2019-00343-01

Actor: Rafael Domínguez Carreño en calidad de agente oficioso de Irma Domínguez Sanclemente Acción de tutela – Impugnación fallo tutela pues la demandante cuenta con otros mecanismos de defensa para controvertir la resolución por medio de la cual se negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, y por lo tanto debe agotar los procedimientos administrativos y judiciales dispuestos para tal fin En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala confirmará el fallo de primera instancia por las siguientes razones:

1. Revisado el expediente observa la Sala que se encuentra acreditado que la demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente debido a que dependía económicamente de su hermano y, además, se encuentra en estado de invalidez con una pérdida de capacidad laboral del 72.81%

demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente debido a que dependía económicamente de su hermano y, además, se encuentra en estado de invalidez con una pérdida de capacidad laboral del 72.81% estructurada el 28 de agosto de 2018 tal como se evidencia en el dictamen no. 3501614 de 24 de abril de 2019 emitido por Colpensiones (fls. 23 y 24 vlto. cdno. ppal no.1), sin embargo la entidad por medio de Resolución no.SUB216982 de 13 de agosto de 2019 negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente en razón de que la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral de la señora Irma Domínguez Sanclemente es posterior a la fecha de la muerte del pensionado. 2) La señora Irma Domínguez Carreño cuenta con 92 años de edad, padece de diversas enfermedades tal como se evidencia en el formulario de calificación de la pérdida de capacidad laboral y ocupacional emitido por Colpensiones (fls. 22 a 24 vlto. cdno. ppal. no. 1) como hipertensión arterial, glaucoma, enfermedad renal crónica, antecedentes de riñón único y nefrectomía por urolitiasis, deterioro auditivo, hipoacusia y diabetes, además dependía económicamente de su hermano tal como se evidencia en la declaración extra juicio aportada en el expediente (fl. 25 cdno. ppal. no 1), lo cual la hace beneficiaria de la pensión de sobrevivientes conforme a los

declaración extra juicio aportada en el expediente (fl. 25 cdno. ppal. no 1), lo cual la hace beneficiaria de la pensión de sobrevivientes conforme a los dispuesto en el literal e del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que dispone: “Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: 6Expediente 11001-33-41-045-2019-00343-01

Actor: Rafael Domínguez Carreño en calidad de agente oficioso de Irma Domínguez Sanclemente Acción de tutela – Impugnación fallo (…) e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente , padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.”1(negrillas de la sala) 3) Así las cosas, se encuentra acreditado que la señora Irma Domínguez Sanclemente padece enfermedades preexistentes a la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral las cuales son de carácter degenerativo que le impiden trabajar y recibir prestación económica alguna para suplir sus necesidades básicas, razón por la cual cumple con los requisitos establecidos en la ley para obtener la sustitución pensional que reclama.

Conforme a lo anterior la jurisprudencia de la Corte Constitucional en sentencia T-140 de 2016 y T-326 de 2013 ha establecido una única regla para denegar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que dispone: “El único criterio que se puede utilizar para denegar el

T-140 de 2016 y T-326 de 2013 ha establecido una única regla para denegar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que dispone: “El único criterio que se puede utilizar para denegar el reconocimiento de la pensión de sobrevivencia de un descendiente minusválido o del ascendente responde a identificar la satisfacción plena de las necesidades básicas del interesado.” 4) Respecto a la negativa de Colpensiones de reconocer la sustitución pensional por considerar que la demandante no cumple con los requisitos para gozar de dicho derecho con fundamento en que la estructuración del estado de invalidez de la señora Irma Domínguez Sanclemente es posterior a la fecha del fallecimiento del causante la Corte ha manifestado lo siguiente: (…) la Corte ha señalado que no en todos los casos la fecha de estructuración coincide con el momento en el cual la persona pierde toda su destreza o habilidad para desempeñarse en el ámbito laboral, por ejemplo, en aquellos casos en los cuales el trabajador padece una enfermedad crónica, degenerativa o congénita. En efecto, cuando se tiene este tipo de padecimientos, este Tribunal ha dicho que la pérdida de 1 Artículo 47. Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. 7Expediente 11001-33-41-045-2019-00343-01

Actor: Rafael Domínguez Carreño en calidad de agente oficioso de Irma Domínguez Sanclemente Acción de tutela – Impugnación fallo

7Expediente 11001-33-41-045-2019-00343-01

Actor: Rafael Domínguez Carreño en calidad de agente oficioso de Irma Domínguez Sanclemente Acción de tutela – Impugnación fallo capacidad laboral no es inmediata, pues se presenta de manera paulatina y progresiva. Pese a ello, las entidades que realizan el proceso de calificación, por regla general, establecen como fecha de estructuración el momento en el que se diagnosticó la enfermedad o cuando aparece su primer síntoma, lo cual muchas veces no significa que efectivamente el empleado haya quedado totalmente incapacitado para trabajar en esa fecha.2 5) Si bien la acción de tutela es un mecanismo subsidiario cuyo objeto específico es la protección de los derechos constitucionales fundamentales violados o amenazados por acción u omisión de una autoridad pública o de una persona o entidad privada que, en modo alguno constituye la vía adecuada y procedente para sustituir el sistema jurídico ordinario ni para reemplazar los procedimientos judiciales expresamente contemplados para solucionar determinadas situaciones o para desatar ciertas controversias, existen situaciones en las que la acción se ve flexibilizada y es posible reclamar prestaciones pensionales por medio de la acción de tutela siempre y cuando el demandante cumpla con los requisitos establecidos por la Corte

Constitucional para ello: “(…) Así, la procedencia del amparo para el reconocimiento de prestaciones pensionales se sujeta a las siguientes reglas: (i)

cuando el demandante cumpla con los requisitos establecidos por la Corte

Constitucional para ello: “(…) Así, la procedencia del amparo para el reconocimiento de prestaciones pensionales se sujeta a las siguientes reglas: (i) procede como mecanismo transitorio, cuando a pesar de la existencia de un medio ordinario de defensa para el reconocimiento de la prestación, este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, conforme a la especial situación del peticionario; (ii) procede la tutela como mecanismo definitivo cuando el medio ordinario dispuesto para resolver las controversias no es idóneo y eficaz, conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia. Además, (iii) cuando la acción de tutela es promovida por personas que requieren especial protección constitucional, como los niños y niñas, mujeres cabeza de familia, personas en condición de discapacidad, personas de la tercera edad, entre otros , el examen de procedibilidad de la acción de tutela es menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos.

No obstante lo anterior, la Corte ha considerado que la condición de vulnerabilidad o la calidad de sujeto de especial protección constitucional del interesado no son suficientes para que, sólo por esa circunstancia, la tutela sea procedente en materia pensional. 2 Sentencia T-370 de 2017 M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez. 8Expediente 11001-33-41-045-2019-00343-01

esa circunstancia, la tutela sea procedente en materia pensional. 2 Sentencia T-370 de 2017 M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez. 8Expediente 11001-33-41-045-2019-00343-01

Actor: Rafael Domínguez Carreño en calidad de agente oficioso de Irma Domínguez Sanclemente Acción de tutela – Impugnación fallo Por ello, la Corte ha establecido reglas jurisprudenciales para estudiar las pretensiones que implican otorgar una pensión por vía

de la tutela, que consisten en:

“a. Que se trate de sujetos de especial protección constitucional.

b. Que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital.

c. Que el accionante haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial con el objetivo de que le sea reconocida la prestación reclamada.

d. Que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados.”3 (negrillas de la Sala) 6) Conforme a lo anterior tratándose de una persona de la tercera edad, esto es, una persona de especial protección constitucional debe propenderse por la garantía de todos sus derechos fundamentales, incluyendo un trato preferente pues se encuentran en situación de vulnerabilidad e indefensión , al respecto la Corte ha manifestado lo siguiente: Ahora bien, al observar el ordenamiento jurídico, la Constitución en sus artículos 13 y 46, contempla la especial protección del

pues se encuentran en situación de vulnerabilidad e indefensión , al respecto la Corte ha manifestado lo siguiente: Ahora bien, al observar el ordenamiento jurídico, la Constitución en sus artículos 13 y 46, contempla la especial protección del Estado y la sociedad a las personas mayores, de acuerdo con el principio de solidaridad y los preceptos del Estado Social de Derecho que inspiran el ordenamiento superior. En especial, el artículo 46 pone en cabeza de las familias, la sociedad y el Estado mismo unos deberes de protección y asistencia en favor de los adultos mayores, que conlleven su integración en la vida comunitaria. Dicho precepto constitucional indica que: Artículo 46. El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria. El Estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia” En razón de tal disposición constitucional este Tribunal indicó en la sentencia C-503 de 2014 que “el Estado debe propender por el cuidado de la vejez como parte del cumplimiento de sus obligaciones constitucionales. Ello por cuanto a pesar de existir un especial deber de solidaridad en cabeza de la familia, el artículo 46 habla de una responsabilidad concurrente, y por tanto, el 3 Sentencia T-009-2019 M.P Gloria Stella Ortiz Delgado. 9Expediente 11001-33-41-045-2019-00343-01

Actor: Rafael Domínguez Carreño en calidad de agente oficioso de Irma Domínguez Sanclemente Acción de tutela – Impugnación fallo

9Expediente 11001-33-41-045-2019-00343-01

Actor: Rafael Domínguez Carreño en calidad de agente oficioso de Irma Domínguez Sanclemente Acción de tutela – Impugnación fallo Estado no sólo puede sino que debe contar con una política pública de cuidado, protección e integración del adulto mayor, y adoptar las respectivas medidas para implementarlas”.

La Corte ha valorado la edad como factor de vulneración para establecer la procedencia de la acción de tutela en materia pensional, por cuanto ha estimado que los adultos mayores se encuentran en una posición de debilidad e indefensión, en tanto se encuentran limitadas para obtener ingresos económicos que les permitan disfrutar de una vida digna.” 4 (negrillas de la sala) Por consiguiente, se evidencia que la señora Irma Domínguez Sanclemente cumple con los requisitos establecidos por la Corte Constitucional para que se torne procedente la acción de tutela en materia pensional además de ser un sujeto de especial protección, en consecuencia, la Sala confirmará el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

F A L L A : 1º) Confírmase la sentencia proferida el 30 de octubre de 2019 proferida por

el Juzgado Cuarenta y Cinco Administrativo de Circuito de Bogotá DC. 2°) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz.

el Juzgado Cuarenta y Cinco Administrativo de Circuito de Bogotá DC. 2°) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3º) Comuníquesele este fallo al juez de primera instancia y remítasele copia de la misma. 4 Sentencia T-252 de 2017 M.P Iván Humberto Escrucería Mayolo 10Expediente 11001-33-41-045-2019-00343-01

Actor: Rafael Domínguez Carreño en calidad de agente oficioso de Irma Domínguez Sanclemente Acción de tutela – Impugnación fallo 4º) Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión con las constancias previas de secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha. Acta No.

FREDY IBARRA MARTÍNEZ MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN

Magistrado Magistrado

ÓSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS

Magistrado 11