TA CUN - 11001-33-41-045-2023-00011-01-(02-03-2023)

ACCIÓN DE TUTELA / DERECHOS FUNDAMENTALES A LA VIDA, A LA SALUD EN CONEXIDAD CON LA VI DA POR RIES GO INMINEN TE DE MUERTE, A LA VI DA DIGNA, A LA DIGNIDAD HUMANA, A LA SEGURIDAD SOCIAL Y AL MÍNIMO VITAL – EPS Famisanar S.A.S., Edificamos Co nstrucciones, Acabados S.A.S., Superintendencia N acional de Salud y Ministeri o de Salud. Vinculados I nstituto Nacional de Cancerolo gía de Colombia AFP Porvenir , IPS C entro M édico Colsubsidio Plaza las Américas, Starmarketing BGA S.A.S, Comercializadora SQP

S.A.S.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN E

Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

SENTENCIA Nº 013

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

ACCIÓN: TUTELA

ACCIONANTE: DENZEL SEBASTIÁN AGUILLÓN TOVAR

ACCIONADO: EPS FAMISANAR S.A.S., EDIFICAMOS CONSTRUCCIONES,

ACABADOS S.A.S., SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE

SALUD y MINISTERIO DE SALUD

VINCULADOS INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA DE COLOMBIA –

AFP PORVENIR, IPS CENTRO MÉDICO COLSUBSIDIO PLAZA

LAS AMÉRICAS, STARMARKETING BGA S.A.S,

COMERCIALIZADORA SQP S.A.S.

AFP PORVENIR, IPS CENTRO MÉDICO COLSUBSIDIO PLAZA

LAS AMÉRICAS, STARMARKETING BGA S.A.S,

COMERCIALIZADORA SQP S.A.S.

REFERENCIA: 11001-33-41-045-2023-00011-01

DECISIÓN: MODIFICA FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Sala a resolver lo que en derecho corresponde respecto a los recursos de impugnación interpuestos por el accionante y la EPS Famisanar contra el fallo de tutela proferido el 25 de enero de 2023 por el Juzgado Cuarenta y Cinco (45) Administrativo del Circuito de Bogotá, dentro de la acción de la referencia.

I. PARTE DESCRIPTIVA

1.1 Objeto de la tutela – Solicitud de amparo

El señor Denzel Sebastián Aguillón Tovar, en nombre propio, acudió al juez constitucional con el fin de que se amparen sus derechos fundamenta les a la vida, salud, mínimo vital, seguridad social y vida digna, los cuales estima vulnerados por parte de las accionadas.

En efecto, en la solicitud de amparo se lee:

“PRIMERO: Le ordene a mi empleador que, en el término improrrogable de 24 horas siguientes a la emisión y/o notificación del fallo, realice el pago de los aportes correspondientes al sistema de seguridad social de salud hasta la fecha en que culmine en forma definitiva el tratamiento experimental que me está siendo practicado, se me reconozca una prestación económica (pensión de invalidez) o en su defecto, se produzca mi deceso.FALLO DE TUTELA

SEGUNDA INSTANCIA

culmine en forma definitiva el tratamiento experimental que me está siendo practicado, se me reconozca una prestación económica (pensión de invalidez) o en su defecto, se produzca mi deceso.FALLO DE TUTELA

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SEGUNDO: Le ordene a mi empleador, que en un término improrrogable proceda a realizar la afiliación retroactiva al sistema de seguridad social en pensiones a trav és de la AFP Porvenir S.A., cancelando para el efecto los aportes correspondientes desde octubre de 2021 a la fecha, y los demás que se sigan causando con posterioridad.

En ese sentido, se solicita al juez constitucional que requiera en forma previa a la administradora de pensiones referida – AFP Porvenir S. A.- para que, una vez reciba la comunicación u oficio, efectúe en forma inmediata y ponga en conocimiento de m i empleador la liquidación del cálculo actuarial respectivo que este debe canc elar tomando en cuenta el SMLMV, advirtiéndole que deberá dar cumplimiento de for ma inmediata, so pena de verse incurso en las sanciones de Ley, pues me encuentro en riesgo inminente de muerte.

En este punto, es preciso hacer notar que una vez ocurra mi fallecimiento, será imposible contabilizar o validar para efectos pensionales los períodos no pagados por mi empleador por falta de afiliación, tal como tiene sentado de tiempo atrá s la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, por lo que se requiere al señor juez que interceda para que dicho trámite del pago del cálculo actuarial se haga mien tras

jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, por lo que se requiere al señor juez que interceda para que dicho trámite del pago del cálculo actuarial se haga mien tras permanezco con vida (ver acápite de fundamentos de derecho).

TERCERO: Le ordene a mi empleador o a la EPS Famisanar S.A., según corresponda, efectuar el pago de las incapacidades médicas prescritas por el médico tratante y que me ha sido imposible, cobrar, dada la falta de afiliación continua al sistema de seguridad social en salud.

CUARTO: Le ordene a la EPS Famisanar S.A., continuar de forma ininterrumpida con la prestación de los servicios médicos que requiero como tratamiento experimental a mi enfermedad, debiendo además brindarme TRATAMIENTO INTEGRAL.

QUINTO: Ordenar a la EPS Famisanar S.A, que proceda en un término perentorio de máximo 2 días, a iniciar el trámite de calificación de pérdida de capacidad l aboral en medicina laboral y a emitir en forma inmediata el respectivo dictamen, a fin de poder acceder eventualmente a la pensión de invalidez o en su defecto, la de sobrevivientes, a favor de mi hijo como único beneficiario”.

1.2. Supuestos fácticos

El accionante relató que tiene 26 años, es el responsable de su menor hijo y residía en la ciudad de Bucaramanga.

En el mes de agosto de 2021 le apareció una pequeña protuberancia similar a una espinilla en la parte de atrás de su oreja derecha, sin presentar ninguna otra complicación.

Indicó que ingresó a laborar en la empresa Edificamos Construcciones y Acabados

espinilla en la parte de atrás de su oreja derecha, sin presentar ninguna otra complicación.

Indicó que ingresó a laborar en la empresa Edificamos Construcciones y Acabados S.A.S. desde el 6 de octubre de 2021, y estuvo vinculado hasta el mes diciembre del mismo año, donde se desempeñó como “asistente de obra ” devenga ndo un salario mínimo legal mensual vigente, no obstante, no firmó ningún contrato.

Sostuvo que el 15 de noviembre de 2021 acudió a urgencias debido a que la protuberancia empezó a crecer en forma desmedida siendo diagnosticado con un tumor maligno de cabeza y cuello. En esa oportunidad fue atendido a través del régimen subsidiado, pues su empleador no lo había afiliado.

Afirmó que su empleador Edificamos Construcciones y Acabados S.A.S. lo afilió al sistema general de seguridad social en el régimen contributivo con la EP S Famisanar a partir del día siguiente de la consulta, esto es, el 16 de noviembre de 2021, la cual se mantuvo vigente hasta el 1 de febrero de 2022 cuando se presentóFALLO DE TUTELA

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3 la novedad de retiro a pesar de tener conocimiento de que le había sido programada una cirugía para la resección del tumor.

La EPS Famisanar se negó a practicar la cirugía que había sido ordenada por el médico tratante ya que no se encontraba afiliado al sistema, por tal motivo, procedió a radicar una queja ante la Superintendencia de Salud, entidad que obligó a la EPS

médico tratante ya que no se encontraba afiliado al sistema, por tal motivo, procedió a radicar una queja ante la Superintendencia de Salud, entidad que obligó a la EPS a practicar el procedimiento el 5 de abril de 2022. Como consecuencia de l a intervención quirúrgica se le ordenó un mes de incapacidad, periodo en el cual debió acudir a su lugar de trabajo pese a que sus condiciones de salud no eran óptimas.

Relató que el tumor reapareció propagándose por cara, cuello y cabeza y considerando que no estaba en capacidad para cumplir con las labores asignadas, fue despedido por su empleador.

Debido a su condición de desafiliación al sistema de salud, la necesidad de tratamiento médico y la ausencia de recursos para sufragar los pagos de forma independiente, acudió a su empleador para que lo afiliara nuevamente y no quedar desprotegido, solicitud que fue accedida por la empresa, pero a través de un tercero totalmente desconocido y ajeno a sus labores, esto es, Starmarketing BGA S.A .S. Esta empresa efectu ó el pago de un solo día del mes de julio de 2022 y posteriormente, fue reportada una nueva novedad de retiro como lo certifica la EPS Famisanar.

Ante la desafiliación acudió de nuevo a su empleador, quien lo afilió a través de la empresa Comercializadora SQP S.A.S ., desde septiembre y hasta diciembre de 2022.

Durante esos meses el tumor creció y fue catalogado por los médicos tratantes como de “comportamiento incierto” y “de difícil clasificación”, entre otros, razón por la cual, para dar continuidad al tratamiento fue remitido a la Junta de Cabeza y

Durante esos meses el tumor creció y fue catalogado por los médicos tratantes como de “comportamiento incierto” y “de difícil clasificación”, entre otros, razón por la cual, para dar continuidad al tratamiento fue remitido a la Junta de Cabeza y Cuello del Instituto Nacional de Cancerología en Bogotá, ciudad donde reside desde el mes de agosto de 2022 para ser atendido por esa IPS.

El 19 de diciembre de 2022 el tumor fue diagnosticado co mo un “sarcoma sinovial monofásico vs. Sarcoma con diferencia miofibroblástica”.

El 22 de diciembre de 2022 se inició manejo con quimioterapia en fase experimental con intención paliativa ante la inexistencia de evidencia científica de que el tratamiento funcionaría y se le ordenó practicarse una traqueostomía y gastrostomía.

El 26 de diciembre de 2022 estando en sala de cirugía para llevar a cabo la traqueotomía se advirtió por lo médicos tratantes que el tumor hizo metástasis en la tráquea, esófago, laringe, faringe, columna, vasos cervicales y músculos del cuello, por lo que actualmente es un paciente en etapa terminal.

Así mismo mencionó que la Junta Médica Oncológica insistió que para su caso era necesario realizar quimioterapias experimentales paliativas. La primera se llevó aFALLO DE TUTELA

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4 cabo el 2 de enero de 2023, fecha en la cual no tenía cobertura en salud por lo que la EPS le informó que debía cubrir los gastos como independiente.

4 cabo el 2 de enero de 2023, fecha en la cual no tenía cobertura en salud por lo que la EPS le informó que debía cubrir los gastos como independiente.

Advirtió que dada su situación no cuenta con los recursos económicos para sufragar dichos servicios médicos por lo que acudió a su hermana “Blanca Alejandra” quién desde la fecha le ha brindado hospedaje y alimentación.

Refirió que el médico cirujano de cabeza y cuello desde el mes de septiembre de 2022 recomendó la remisión a medicina laboral para que le fuera cali ficada la pérdida de capacidad laboral que le permitiera eventualmente el reconocimiento de derecho en su favor o de sus beneficiarios, sin embargo, la EPS Famisana r no ha procedido de conformidad.

Afirmó que según su historia laboral en pensiones con la AFP Porvenir nunca estuvo afiliado por sus empleadores, lo que le impide acceder a una pensión de invalidez o de sobrevivientes para sus beneficiarios, concretamente su hijo menor un a vez ocurra su deceso.

1.3. INFORMES DE LAS ACCIONADAS

1.3.1. EPS Famisanar

El director de operaciones comerciales de la EPS Famisanar certificó que el accionante se encuentra actualmente afiliado a esa EPS en el régimen contributivo como cotizante según constancia expedida el 16 de enero de 2023. En cuanto a las incapacidades del período comprendido entre abril y agosto de 2022, alegó que ante la falta de cotización en salud era improcedente su reconocimiento y pago.

En forma general, indicó que conforme a lo regulado en el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, la EPS cumplió su obligación de liquidar las incapacidad es

la falta de cotización en salud era improcedente su reconocimiento y pago.

En forma general, indicó que conforme a lo regulado en el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, la EPS cumplió su obligación de liquidar las incapacidad es causadas hasta el día 180 y remitirlas al Fondo de Pensiones, junto con el concepto de rehabilitación.

Sobre las demás pretensiones de índole económico sostuvo que devienen en improcedentes, ya que lo que pretende el accionante es controvertir derechos de contenido económico, cuando dicho mecanismo fue instituido de manera exclusiva para lograr el amparo de derechos fundamentales.

1.3.2. Edificamos Construcciones y Acabados S.A.S.

El representante legal de la sociedad rindió informe en el cual solicitó se negar an las pretensiones con excepción del reconocimiento de la incapacidad por pérdida laboral ante el fondo de pensiones debido a la situación que padece el accionante.

Respecto de los hechos narrados en la tutela manifestó que el accionante prestó sus servicios como instalador de drywall para una obra que esa empresa ejecutaba en el año 2021, pero la naturaleza de las funciones que desemp eñaba no era de carácter laboral porque el señor Denzel Sebastián Aguillón Tovar asistía de vez en cuando y dejaba en la obra personas que él mismo contrataba.FALLO DE TUTELA

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Afirmó que al actor se le manifestó que debía realizar las cotizaciones a l sistema general en salud y pensión como independiente, pero como éste adujo no tener

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Afirmó que al actor se le manifestó que debía realizar las cotizaciones a l sistema general en salud y pensión como independiente, pero como éste adujo no tener recursos para e llo fue incluido en nómina desde el 15 de octubre de 2021 según afiliación N° 9008090028 con la EPS Famisanar.

Sostuvo que, para el 15 de noviembre de 2021, el accionante se encontraba activo con la EPS Famisanar de acuerdo con la planilla N° 9428698763 a pesar de que solicitó que no se le afiliara porque iba a iniciar un tratamiento con el régimen subsidiado, situación a la que la empresa se negó porque para ingresar a la obra debía estar afiliado.

La afiliación se finiquitó en enero de 2022, como quiera que la ejecución de las actividades se contrató para un periodo determinado de tres meses, los cua les habían terminado y no tenía acceso a la obra, ni había advertido de su situación de salud.

Posteriormente, a pesar de que para los meses de abril y mayo de 2022 el accionante no prestaba ningún servicio a la empresa, ésta de buena fe procedió a afiliarlo nuevamente con la EPS Famisanar a raíz de su difícil diagnóstico m édico; sin embargo, al buscar asesoría jurídica, se le indicó que por tal actuación podía verse implicada en acciones legales, procediendo a su desvinculación en salud y pensión.

Posteriormente el actor solicitó ayuda para unos tratamientos médicos y por eso se optó por afiliarlo a través de una cooperativa de manera particular. Por último, destacó que durante los tres meses que el accionante prestó sus servicios se le hicieron los pagos al fondo de pensiones.

optó por afiliarlo a través de una cooperativa de manera particular. Por último, destacó que durante los tres meses que el accionante prestó sus servicios se le hicieron los pagos al fondo de pensiones.

1.3.3. Instituto Nacional de Cancerología E.S.E.

El asesor de la Dirección del Instituto Nacional de Cancerología E.S.E., procedió a detallar la trazabilidad de la atención medica del señor Denzel Sebastián Aguillón Tovar, señaló que el accionante actualmente está siendo tratado en sus instalaciones conforme al protocolo institucional y de acuerdo con el tratamie nto ordenado por el médico tratante según su patología. No obstante, aclaró que los exámenes, procedimientos, tratamientos y citas dependerán exclusivamente de la autorización y remisión que al efecto hiciera la EPS Famisanar , sin que hasta el momento se presentara ninguna novedad.

Sobre las solicitudes de pago de aportes correspondientes al sistema de seguridad social, el reconocimiento de prestación económica, pago de incapacidades médicas prescritas y el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral indicó que la entidad responsable es la empresa Edificamos Construcciones y Acabados S.A.S., pues es la llamada a cumplir con el principio de aseguramiento en salud, mientras que a la IPS, solo le corresponde la prestación de servicios de salud al pacient e cuando estos sean autorizados. Por lo anterior, solicitó su desvinculación de la presente acción de tutela al no alegarse ninguna acción u omisión en su contra.FALLO DE TUTELA

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6 1.3.4. Administradora de Fondo Pensional Porvenir S.A.

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6 1.3.4. Administradora de Fondo Pensional Porvenir S.A.

La directora de acciones constitucionales de AFP Porvenir indicó que el accionante suscribió formulario de solicitud de vinculación con esa administradora y registra como fecha de ingreso el mes de octubre de 2021 hasta enero de 2022 cuando se presentó novedad de retiro por el empleador Edificamos Construcciones y Acabados S.A.S.

En cuanto al pago de incapacidades manifestó que es obligatorio por parte de la EPS Famisanar notificar el concepto de rehabilitación, sin embargo, a la fecha no le ha informado lo pertinente en el caso del demandante, por lo que no ha podido dar trámite a la calificación de pérdida de capacidad laboral.

Argumentó que los hechos objeto de censura son exclusivos de un tercero, para el caso su empleador y la EPS Famisanar, por lo que considera opera una fa lta de legitimación en la causa por pasiva ya que las pretensiones en contra de esa administradora de pensiones no tienen vocación de prosperidad.

De otro lado, alegó que el accionante no allegó ninguna prueba tendiente a demostrar la eventual configuración de un perjuicio irremediable. En razón de ello, solicita se niegue la solicitud de amparo.

1.3.5. Superintendencia Nacional de Salud

La subdirectora técnica adscrita a la Subdirección de Defensa Jurídica de la entidad se refirió a las gestiones administrativas realizadas con ocasión de la queja presentada el 22 de marzo de 2022 por el accionante y de la prese nte acción de tutela.

se refirió a las gestiones administrativas realizadas con ocasión de la queja presentada el 22 de marzo de 2022 por el accionante y de la prese nte acción de tutela.

Respecto de la vinculación de esa entidad indica que debe declararse improcedente, pues de las manifestaciones realizadas en el escrito de tutela se pretende ordenar al empleador el pago de aportes, para lo cual solicita se tenga en cuenta que según la Base de Datos Única de Afiliaciones – BUDA de la página de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES el accionante se encuentra afiliado en el régimen contributivo como cotizante desde el 1 de diciembre de 2021 con estado de afiliación activo, lo que corrobora la inexistencia de nexo causal con esa institución de vigilancia.

Solicitó la declaratoria de falta de legitimación en la causa por pasiva toda vez que la entidad no ha infringido, ni vulnerado los derechos fundamentales del accionante, cuestión diferente se infiere del escrito de tutela al ser la EPS Famisanar la encargada de realizar todas las gestiones para pagar las incapacidades, prestar el se rvicio de salud de manera integral e iniciar el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral.

En ese sentido, adujo que la Supersalud no es el superior jerárquico de las EPS o IPS del sistema, su labor se enmarca únicamente en las facultades otorg adas por la ley respecto de la inspección, vigilancia y control de este tipo de instituciones prestadoras de servicios de salud.FALLO DE TUTELA

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Conforme lo expuesto, solicitó se declare la falta de legitimación en la ca usa por pasiva ante la inexistencia del nexo de causalidad entre la presunta vulneración de derechos fundamentales y la entidad.

1.3.6. Ministerio del Trabajo

Solicitó que el mecanismo de amparo sea declarado improcedente frente a esa entidad por falta de legitimación en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que la alegada violación de derechos fundamentales no es atribuible a dicha cartera ministerial.

Argumentó además que el accionante cuenta con los mecanismos ordinarios de defensa judicial el amparo de sus derechos, derivadas de las controversi as que se suscitan en las relaciones laborales, según se desprende de lo previsto en el Código Procesal del Trabajo.

1.3.7 IPS “Centro Médico Colsubsidio Plaza de las Américas”

En atención a la vinculación de la IPS “Centro Médico Colsub sidio Plaza de las Américas”, la Caja Colombiana de Subsidio Familiar Colsubsidio allegó informe el 27 de enero de 2023, esto es, con posterioridad a que fuera profe rido el fallo de primera instancia.

Dentro del informe en mención, la entidad manifestó que, en el marco del sistema de seguridad social, las IPS prestan un servicio que previamente ha a utorizado la EPS, quienes a su vez pagan una contraprestación fruto de la relació n contractual entre asegurador y prestador.

de seguridad social, las IPS prestan un servicio que previamente ha a utorizado la EPS, quienes a su vez pagan una contraprestación fruto de la relació n contractual entre asegurador y prestador.

Frente a los hechos objeto de tutela, señaló que el accionante registra activo con la EPS Famisanar y que no existe negación de servicios por parte de esa IPS por lo que las pretensiones exceden de su alcance, razón por la cual, se presenta una falta de legitimación en la causa por pasiva de esa institución y, por ello solicita se declare improcedente

1.3.8. Starmarketing BGA S.A.S. y Comercializadora SQP S.A.S.

Pesé a haber sido requeridas no presentaron informe de contestación.

1.4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cuarenta y Cinco (45) Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante fallo proferido el 25 de enero de 2023, amparó los derechos fundamentales a la vida, salud, mínimo vital, seguridad social y vida digna del señor Denzel Sebastiá n Aguillón Tovar con fundamento en las siguientes consideraciones:

Explicó el juzgado que la jurisprudencia constitucional ha sido clara en establecer que la acción de tutela solo procede cuando se afecta el mínimo vital de una persona por la ausencia del pago de las incapacidades o cuando esta omisión config ura unFALLO DE TUTELA

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8 perjuicio irremediable, de tal modo, la petición de amparo constitucional resu lta

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8 perjuicio irremediable, de tal modo, la petición de amparo constitucional resu lta procedente para el caso concreto y como quiera que, la apremiante situación d e salud del accionante deriva en una falta de recursos y la imposibilidad de adquirir ingresos diferentes a su oficio para proveer su subsistencia y la de su menor hijo , resulta oportuno conceder el pago de las incapacidades al cumplir con lo normado en el artículo 2.2.3.3.1 del Decreto 1427 de 20221.

En cuanto a las incapacidades médicas realizó un recuento de los hechos que se encuentran acreditados dentro del expediente, de los que consideró se de sprende que el accionante reporta 60 días de incapacidades, como consecuencia de una enfermedad de origen común denomina da “ tumor fusocelular perivascular con características de tumor glomico y miofibroma con manejo quimioterapia protocolo Mai, con intensidad paliativa ”, de las cuales no obra prueba que hayan sido canceladas por el empleador, ni por la EPS Famisanar en la proporción que dicta la norma, respectivamente.

En materia de aportes a seguridad social en salud y pensión declaró improcedente su estudio de fondo ante la imposibilidad de valorar en su i ntegridad las circunstancias de la presunta vinculación del accionante con el empleador por el primer semestre del 2022, a fin de ordenar algún pago de prestacio nes dejadas de percibir a su favor.

Frente a los servicios de salud adujo que de la revisión de las documentales

primer semestre del 2022, a fin de ordenar algún pago de prestacio nes dejadas de percibir a su favor.

Frente a los servicios de salud adujo que de la revisión de las documentales aportadas se evidenció que la Comercializadora SQP S.A.S., esta “encargada” de efectuar los aportes en salud a favor del accionante al registrar el último p ago el 6 de enero de 2023, por lo que el señor Aguillón Tovar recibe atención en salud. Sumado a ello, advirtió que la Corte Constitucional ha sido clara en señalar que las razones de índole administrativo, relacionadas con el incumplimiento de obligaciones en cabeza de los empleadores o de las empresas contratantes con las EPS, y los casos en los que la persona deja de tener una relació n laboral o se suspende afiliación por pocos meses, no son excusas aceptables para ne gar la atención médica ya iniciada.

Por lo anterior, ordenó a la EPS Famisanar continuar garantizando la atención en salud del accionante con todos los servicios médicos que se requieran para tratar su diagnóstico. De igual forma, advirtió a la EPS que en caso de mora podrá iniciar las acciones de cobro contra la sociedad Comercializadora SQP S.A.S., quién actualmente figura como cotizante dependiente del actor.

Sobre el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral consideró que de acuerdo a lo previsto en el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, corresponde a las

1 Artículo 2.2.3.3.1 Condiciones para el reconocimiento y p ago de incapacidades de origen común. Para el reconocimiento y pago de incapacidades de origen comú n, deben acreditarse las siguientes condiciones al momento del inicio de la incapacidad:

1 Artículo 2.2.3.3.1 Condiciones para el reconocimiento y p ago de incapacidades de origen común. Para el reconocimiento y pago de incapacidades de origen comú n, deben acreditarse las siguientes condiciones al momento del inicio de la incapacidad: Estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizante, incluidos los pensionados con ingresos adicionales. Haber cotizado efectivamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud, como mínimo cuatro (4) semanas, inmediatamente anteriores al inicio de la incapacidad. El tiempo mínimo de cotización se verificará a la fecha límite de pago del periodo de cotización en el que inicia la incapacidad. Contar con el certificado de incapacidad de origen común e xpedido por el médico de la red de la entidad promotora de salud o entidad adaptada o validado por esta”.FALLO DE TUTELA

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9 EPS determinar la pérdida de capacidad laboral, calificar el grado de invalidez y el origen de las contingencias, sin emitir ninguna orden al respecto.

Conforme lo anterior, concluyó que al señor Denzel Sebastián Aguillón Tovar le están siendo vulnerados sus derechos fundamentales y ordenó:

“SEGUNDO: ORDENAR a Mauricio Olivera, gerente de la EPS FAMISANAR S.A.S. , o a quien haga sus veces, para que dentro del término de cuarenta y ocho horas ( 48) siguientes a la notificación de esta sentencia, si no lo ha hecho, reconozca y pague en favor de DENZEL SEBASTIÁN AGUILLÓN TOVAR, las incapacidades certificadas del

siguientes a la notificación de esta sentencia, si no lo ha hecho, reconozca y pague en favor de DENZEL SEBASTIÁN AGUILLÓN TOVAR, las incapacidades certificadas del 05/04/2022 al 04/05/2022 y del 15/08/2022 al 3/09/2022, tal como obra en certificación visible a folio 13 del archivo 41.

TERCERO: ORDENAR a Mauricio Olivera, gerente de la EPS FAMISANAR S.A.S., o a quien haga sus veces, para que garantice la continuidad de la atención en salud del accionante DENZEL SEBASTIÁN AGUILLÓN TOVAR y de todos los servicios de salud que requiera de acuerdo con el médico tratante (médicos, hospitalarios, farmacéuticos, etcétera), ya sea en el Instituto Nacional de Cancerología, donde actualmente se le vienen prestado los servicios de salud, o en cualquier otra IPS que conforme la red de servicios de la EPS.

En el caso de mora en el pago de aportes en salud, podrá́ efectuar acciones de cobro coactivo contra la sociedad COMERCIALIZADORA SQP S.A.S., quien actualmente figura como cotizante dependiente del accionante.

CUARTO: DECLARAR improcedente la solicitud de afiliación retroactiva al sistema de seguridad social en pensiones a través de la AFP Porvenir S.A., al igual que la solicitud de ordenar a AFP Porvenir S.A. para que efectúe el cálculo actuarial respectivo.

QUINTO: DECLARAR improcedente la solicitud de pago de aportes correspondientes al sistema de seguridad social en salud, teniendo en cuenta que se emiti ó́ orden para garantizar la atención en salud del accionante y que actualmente se están cancelando.

QUINTO: DECLARAR improcedente la solicitud de pago de aportes correspondientes al sistema de seguridad social en salud, teniendo en cuenta que se emiti ó́ orden para garantizar la atención en salud del accionante y que actualmente se están cancelando.

SEXTO: DESVINCULAR a la presente acción de tutela a la Superintendencia Nacional de Salud, al Ministerio del Trabajo, al Instituto Nacional de Cancerología E.S.E., a la AFP Porvenir S.A. y a la IPS “Centro Médico Colsubsidio Plaza de las Américas”.

SÉPTIMO: CONMINAR a DENZEL SEBASTIÁN AGUILLÓN TOVAR para que acuda ante la jurisdicción ordinaria laboral para que por medio de los mecanismos ordinarios solicite el reconocimiento de la relación laboral con las empresas EDIFICA MOS CONSTRUCCIONES Y ACABADOS S.A.S., STARMARKETING BGA S.A.S. y COMERCIALIZADORA SQP S.A.S., así́ como efectuar la solicitud de cálculo actuarial e iniciar los procedimientos para solicitud de indemnización por invalidez.

OCTAVO: COMPULSAR copias del presente trámite constitucional al MINISTERIO DEL TRABAJO y a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN para que, con base en los hechos narrados a través del presente escrito de tutela, investiguen las actuac iones

efectuadas por EDIFICAMOS CONSTRUCCIONES Y ACABADOS S.A.S., STARMAR