TA CUN - 11001-33-41-045-2024-00088-01-(04-04-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JURISDICCIONAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA -SUBSECCIÓN “C”

1

Bogotá D.C., cuatro (4) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

PROCESO No.: 11001-33-41-045-2024-00088-01

ACCIÓN: DE TUTELA

DEMANDANTE: DAVID HELÍ PARRADO CLAVIJO

DEMANDADOS: CNSC y CONSORCIO ASCENSO DIAN 2021

ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

MAGISTRADA PONENTE: ANA MARGOTH CHAMORRO BENAVIDES

OBJETO DE LA PROVIDENCIA

Se resuelve la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia proferida el 16 de febrero de 2024 por el Juzgado 45 Administrativo de Bogotá.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda

La parte accionante describió los siguientes hechos relevantes:

1. Se inscribió al proceso de selección DIAN No. 2238 de 2021 (en modalidad de ascenso) para aspirar a la OPEC No. 169450, correspondiente al cargo de Inspector

IV.

1. Presentó y aprobó las diferentes etapas del proceso de selección, desde la Verificación de Requisitos Mínimos (VRM) con resultado “Admitido”; Pruebas de Competencias Conductuales con un puntaje de 86.66; P ruebas de Competencias Funcionales con puntaje de 70.71; Pruebas de Antecedentes Académicos y Experiencia puntaje de 100.

Competencias Conductuales con un puntaje de 86.66; P ruebas de Competencias Funcionales con puntaje de 70.71; Pruebas de Antecedentes Académicos y Experiencia puntaje de 100.

1. Los días 12 y 13 de diciembre de 2022 se encontraba bloqueada la opción de pago para los Exámenes Médicos y de Aptitudes Psicofísica s, por lo que el 16 de diciembre de 2022 solicitó ante el Consorcio Ascenso DIAN 2021 que recibiera el pago.

1. El 22 de diciembre de 2022 radicó reclamación ante la página de la SIMO con No.

Solicitud 555719867, con el asunto: falta de pago por no estar el enlace habilitado y por fuerza mayor al estar pendiente del estado de salud de su compañera permanente.

1. El Consorcio Ascenso DIAN 2021, el día 26 de diciembre de 2022, emitió la siguiente respuesta a la reclamación:PROCESO NO.: 11001-33-41-045-2024-00088-00

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“Frente a los argumentos de su petición me permito informarle que no es procedente habilitar nuevamente los links de pago ni llevar a cabo la realización de los exámenes médicos en una nueva oportunidad, en este caso es importante manifestarle que los plazos para los aspirantes de los cargos no misionales fueron suficientemente amplios y que se concedieron diferentes aperturas y remisiones de los links de pago a los aspirantes. Se evidencia que los links fueron enviados y nunca abiertos.

manifestarle que los plazos para los aspirantes de los cargos no misionales fueron suficientemente amplios y que se concedieron diferentes aperturas y remisiones de los links de pago a los aspirantes. Se evidencia que los links fueron enviados y nunca abiertos.

En este caso es responsabilidad atribuible a usted como aspirante el seguimiento del proceso de selección, abrir una nueva posibilidad para que se realicen los exámenes médicos constituiría una clara vulneración al principio de transparencia e igualdad respecto a los aspirantes que en efecto si cumplieron con las fechas y oportunidades de pago entregadas.

Lamentamos su situación, pero es perentorio informar que los procesos administrativos y más aún los procesos de ascenso son finitos y tienen un cronograma que se debe resp etar y acatar. Dicho lo anterior no se accede a la solicitud.

IV. DECISION.

Realizada la verificación se permite decidir lo siguiente:

1. De acuerdo con la revisión realizada NO es procedente aceptar la solicitud elevada por el reclamante por lo tanto se mantendrá el estado “NO PRESENTÓ

LOS EXÁMENES”.

2. Informar que los resultados definitivos se darán a conocer con la publicación definitiva.

3. Comunicar esta decisión a través de la página web oficial de la CNSC, en el enlace SIMO, cumpliendo de esta manera con el procedimiento del proceso de selección y el mecanismo de publicidad que fija la Ley 909 de 2004 en su artículo

33.

4. Contra la presente decisión, no procede ningún recurso según el artículo 13 del Decreto Ley 760 de 2005 y numeral 6.5. del Anexo modificado parcialmente por

el Acuerdo No. 0 218 de 2022

Cordialmente,

4. Contra la presente decisión, no procede ningún recurso según el artículo 13 del Decreto Ley 760 de 2005 y numeral 6.5. del Anexo modificado parcialmente por

el Acuerdo No. 0 218 de 2022

Cordialmente, LIGIA JAQUELINE SOTELO Coordinadora General Proceso de Selección DIAN Ascenso No. 2238 de 2021

CONSORCIO ASCENSO DIAN 2021”.

2. Contestación de la demanda.

La DIAN argumentó falta de legitimación porque el proceso de selección es competencia de la CNSC.PROCESO NO.: 11001-33-41-045-2024-00088-00

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La CNSC solicitó declarar la improcedencia de la solicitud de amparo. Señaló que no se cumple el requisito de subsidiariedad dado que ya existe lista de elegibles susceptible de ser demandada a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Explicó que por acuerdo No. 2212 de 2021 se convocó y establecieron las reglas del Proceso de Selección de Ascenso DIAN No. 2238 de 2021 y una vez f inalizadas las etapas del proceso expidió las correspondientes listas de elegible , entre ellas, la conformada por la Resolución No. 952 del 3 de febrero de 2023.

Agregó que el proceso de selección DIAN 2022 se encuentra finalizado pues fueron publicadas la totalidad de listas de elegibles de la OPEC ofertadas en tal oportunidad,

conformada por la Resolución No. 952 del 3 de febrero de 2023.

Agregó que el proceso de selección DIAN 2022 se encuentra finalizado pues fueron publicadas la totalidad de listas de elegibles de la OPEC ofertadas en tal oportunidad, por lo tanto, se está ante una situación de derechos adquiridos de las personas que integraron las citadas listas.

Finalmente, respecto de la situación del accionante, indicó que las reglas del concurso eran de obligatorio cumplimiento para todos los intervinientes en el proceso , en virtud de:

i). El numeral 2 del artículo 7 del citado acuerdo, respecto de los requisitos generales para participar en el proceso de selección señala que “El aspirante al momento de inscribirse al Proceso de Selección DIAN no. 2238 DE 2021, acepta “en su totalidad las reglas establecidas para este proceso de selección”.

ii). El artículo 28 del Acuerdo señala de forma clara y concreta la finalidad y alcance de los exámenes médicos y de aptitudes psicofísicas.

iii). El parágrafo del artículo 28 señalado, indica que “la(s) fechas(s) y horas(s) de realización de los exámenes médicos y de aptitudes psicofísicas de que trata este artículo, no se reprogramarán por causa de situaciones particulares, casos fortuitos o de fuerza mayor que presenten los participantes” , pues se deben garantizar los principios de igualdad frente a todos los que participan en este proceso de selección, de prevalencia del interés general sobre el particular, de economía y de celeridad, principios esenciales en un Estado Social de Derecho y, particul armente, en estos concursos de méritos . Esta regla se entiende

proceso de selección, de prevalencia del interés general sobre el particular, de economía y de celeridad, principios esenciales en un Estado Social de Derecho y, particul armente, en estos concursos de méritos . Esta regla se entiende aceptada por los aspirantes con su inscripción a este proceso de selección.

iv). El artículo 40 reglamenta el uso de las listas de elegibles para proveer las vacantes de los empleos ofertados a concurso como consecuencia del retiro del servicio del titular. Esta posición está contenida en el artículo 34 del Decreto Ley 71 de 2020.

v). El artículo 26 del Acuerdo establece que la listas de elegibles tendrán una vigencia de dos años.

Aseguró q ue al accionante se le brindó la oportunidad de elevar su respectiva reclamación frente a los resultados obtenidos con ocasión de su inasistencia a la realización de los exámenes médicos, y de presentar dichos exámenes en dos fechas diferentes, sin que lo hiciera.PROCESO NO.: 11001-33-41-045-2024-00088-00

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3. La sentencia impugnada

El juzgado negó el amparo. Dijo que no evidenció actuación alguna que pudiera vulnerar o amenazar los derechos del actor , pues debió pagar los exámenes médicos y de aptitudes psicofísicas, para lo cual se le otorgaron varias oportunidades . Además, el proceso de selección ya se encuentra finalizado y no tenía la facultad de ordenar la

o amenazar los derechos del actor , pues debió pagar los exámenes médicos y de aptitudes psicofísicas, para lo cual se le otorgaron varias oportunidades . Además, el proceso de selección ya se encuentra finalizado y no tenía la facultad de ordenar la suspensión temporal de las listas debido a los derechos adquiridos.

Finalmente, desvinculó a la DIAN por no tener responsabilidad alguna en los hechos.

4. Impugnación

La parte accionante impugnó . Señaló que el juzgado no se refirió a las pruebas aportadas en su escrito de tutela.

Agregó que la “negación a permitirme pagar los derechos para poder realizar los exámenes médicos por parte de la CNSC y el CONSORCIO ASCENSO DIAN 2021, a pesar de mi interés e insistencia que he aportado en el contenido y documentos anexos a mi acción de tutela interpuesta, donde me han vulnerado el derecho de igualdad, confianza legítima y demás, frente a los que sí les permitieron pagar el 15 y el mismo 16 de diciembre de 2022, fuera de las supuestas fechas establecidas y el medio por el cual se podía realizar dentro del Proceso de Selección DIAN No. No. 2238 de 2021,

OPEC No. 169450.”

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

El Tribunal es competente para conocer de la impugnación de la sentencia proferida en primera instancia, según lo establecido por el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

1. Problema jurídico

Se determinará si procede la tutela para controvertir actuaciones surtidas en un concurso de méritos finalizado.

1. Problema jurídico

Se determinará si procede la tutela para controvertir actuaciones surtidas en un concurso de méritos finalizado.

Solo en caso afirmativo, se establecerá si se vulneraron los derechos a la igualdad y el acceso a la función pública por méritos y el principio de confianza legítima del accionante como se argumenta en la impugnación.

1. Tesis de la Subsección

La tutela no procede para controvertir actuaciones surtidas en el concurso de méritos finalizado. En tal virtud, se modificará la sentencia de primera instancia para, en su lugar, declarar la improcedencia.PROCESO NO.: 11001-33-41-045-2024-00088-00

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4. Acción de tutela – Marco general

La tutela es una acción constitucional de carácter subsidiaria, residual y autónoma, por medio de la cual es posible ejercer el control judicial de los actos u omisiones de los órganos públicos o de los entes privados que puedan vulnerar derechos fundamentales, a través de un procedimiento preferente y sumario, salvo las excepciones establecidas en la ley para su procedencia.

Los presupuestos para que proceda la acción de tutela son tres:

1. Que se esté ante la vulneración o amenaza de vulneración de un derecho fundamental por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en este evento en los casos señalados en la Ley.

2. Que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial y,

fundamental por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en este evento en los casos señalados en la Ley.

2. Que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial y,

3. Que en caso de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela se interponga como un mecanismo transitorio de protección para evitar un perjuicio irremediable.

5. Improcedencia de la acción de tutela en los concursos de méritos finalizados.

Por regla general, la acción de tutela no procede contra los actos administrativos dictados dentro de un concurso de méritos, por cuanto el afectado puede acudir a los medios de defensa administrativos y judiciales ordinarios.

Ahora bien, la Corte Constitucional ha sostenido que, pese a la existencia de las vías de reclamación ordinarias, existen hipótesis que permiten la procedencia excepcional de la acción de tutela. En cuanto a la evaluación de la idoneidad del medio judicial dijo el alto tribunal1:

“(…)” la Corte Constitucional ha venido sosteniendo que, por regla general, la acción de tutela no es el mecanismo judicial de protección previsto para controvertir los actos proferidos en el marco de un concurso de méritos, cuando estos son susceptibles de ser demandados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Tal circunstancia es particularmente relevante, cuando el proceso de selección ha concluido con la elaboración y firmeza de la lista de elegibles.

60. La posición anterior ha sido respaldada por el Consejo de Estado, al advertir que, cuando son proferidas dichas listas, la administración dicta actos administrativos cuyo objeto es generar situaciones jurídicas particulares, de

la lista de elegibles.

60. La posición anterior ha sido respaldada por el Consejo de Estado, al advertir que, cuando son proferidas dichas listas, la administración dicta actos administrativos cuyo objeto es generar situaciones jurídicas particulares, de suerte que, cuando ellas cobran firmeza, crean derechos ciertos que deben ser debatidos en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues el debate

1 Sentencia T-081 de 2022, Magistrado Ponente: Alejandro Linares CantilloPROCESO NO.: 11001-33-41-045-2024-00088-00

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generalmente se centra en la legalidad del proceso y en el cumplimiento de las normas previstas en el ordenamiento jurídico y en la propia convocatoria.

65. En este sentido, la Corte ha considerado que la acción de tutela es procedente de forma definitiva para resolver controversias relacionadas con concursos de méritos, cuando (i) el empleo ofertado en el proceso de selección cuenta con un periodo fijo determinado por la Constitución o por la ley; (ii) se imponen trabas para nombrar en el cargo a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles; (iii) el caso presenta elementos que podrían escapar del control del juez de lo contencioso administrativo, por lo que tiene una marcada relevancia constitucional; y, finalmente, (iv) cuando por las c ondiciones particulares del accionante (edad, estado de salud, condición social, entre

control del juez de lo contencioso administrativo, por lo que tiene una marcada relevancia constitucional; y, finalmente, (iv) cuando por las c ondiciones particulares del accionante (edad, estado de salud, condición social, entre otras), a este le resulta desproporcionado acudir al mecanismo ordinario.

En resumen, la acción de tutela procede de forma excepcional contra actuaciones proferidas dentro de concursos públicos de méritos, siempre y cuando no se haya emitido lista de elegibles, pues en ese caso resulta abiertamente improcedente el amparo dada la existencia de situaciones consolidadas y derechos adquiridos por cada uno de los concursantes designados en cargos de carrera.

Sobre el particular la Corte Constitucional, en la sentencia SU-913 de 2009, señaló:

“La Corte ha sido reiterativa al afirmar que quien integra una lista de elegibles para ser nombrado en un cargo de carrera tiene un derecho adquirido que debe ser honrado en los términos del artículo 58 Superior. Como soporte de tal afirmación se citan las sentencias T -599 de 2000, T -167 de 2001, T -135 de 2003, así como la sentencia de tutela proferida por el Consejo de Estado el 17 de julio de 2008, impetrada por la Unión Colegiada de Notarios.

De acuerdo con la referida doctrina constitucional no cabe duda que deben respetarse las bases de los concursos de méritos, en tanto todos los concursantes que acceden a ellos se encuentran asistidos de una confianza legítima en las reglas generales de convocatoria, por lo cual no resulta ético ni ajustado a derecho que unos pocos concursantes, que no alcanzaron a ingresar a las listas de elegibles, pretendan mediante acciones de tutela y

legítima en las reglas generales de convocatoria, por lo cual no resulta ético ni ajustado a derecho que unos pocos concursantes, que no alcanzaron a ingresar a las listas de elegibles, pretendan mediante acciones de tutela y acciones populares modificar a su favor las reglas del concurso , toma r las banderas de la moralidad pública ex post facto, y desconocer sentencias como la C-1040 de 2007..” (Negrillas fuera de texto)2.

6. Caso concreto

Obra en el expediente la Resolución No. 952 del 3 de febrero de 2023 “por la cual se conforma y adopta la lista de elegibles para proveer uno (1) vacante(s) definitiva(s) del empleo denominado inspector iv, código 308, grado 8, identificado con el código OPEC no. 169450, diferente a los del nivel profesional de los procesos misionales del sistema específico de carrera administrativa de la planta de personal de la unidad administrativa especial dirección de impuestos y aduanas nacionales - DIAN, proceso de selección DIAN No. 2238 de 2021”, que en su parte resolutiva dispuso:

2 Corte Constitucional, Sentencia SU-913 de 2009.PROCESO NO.: 11001-33-41-045-2024-00088-00

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El actor sostiene que no se le permitió pagar los derechos para realizarse los exámenes

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El actor sostiene que no se le permitió pagar los derechos para realizarse los exámenes médicos en el concurso de méritos , pese a que lo solicitó en varias oportunidades, y que la negativa vulneró su derecho de igualdad dado que a otros participantes sí les permitieron pagar los días 15 y 16 de diciembre de 2022, esto es, por fuera de las fechas establecidas en el concurso. Para soportar su afirmación aportó documentos que , conforme a la impugnación, el juzgado no valoró.

Para la Subsección, no es procedente estudiar su reclamación en vía de tutela, porque el proceso de selección ya finalizó mediante la conformación de las listas de elegibles que consolidaron derechos adquiridos a favor de los demás concursantes.

Lo anterior porque, e n primer lugar, para cuestionar las actuaciones surtidas en el desarrollo del concurso de méritos se debe acudir ante la jurisdicción contenciosa a través de los mecanismos judiciales ordinarios, que son los idóneos para demandar la legalidad de los actos administrativos definitivos propios del concurso de méritos, y se puede solicitar y obtener la suspensión provisional de sus efectos cuando vulneren el ordenamiento jurídico.

En segundo lugar, porque de acceder a la pretensión del actor por vía de tutela se afectaría necesariamente el acto administrativo mediante el cual se conformó la lista de elegibles dentro de la convocatoria del asunto , y con ello, los derechos adquiridos de las personas que la integran.

afectaría necesariamente el acto administrativo mediante el cual se conformó la lista de elegibles dentro de la convocatoria del asunto , y con ello, los derechos adquiridos de las personas que la integran.

En el marco legal colombiano, una vez se encuentra en firme el acto mediante el cual se conforma la lista de elegibles, surge para la entidad la obligación de efectuar el nombramiento de quien ocupó el primer lugar, o en su defecto, quien le siga en turno en orden descendente de acuerdo con el puntaje obtenido en el concurso de méritos , por ende, una decisión que afecte esa consecuencia jurídica debe ser analizada y sopesada en un juicio ordinario con citación y audiencia de las personas con interés directo.PROCESO NO.: 11001-33-41-045-2024-00088-00

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Finalmente, pese a que el actor argumentó que no cumplió el cronograma para el pago de los exámenes médicos porque los enlaces no funcionaban adecuadamente y porque atravesaba una situación personal difícil debido al estado de salud de su esposa, lo cierto es que desde ese hecho hasta la presentación de la tutela transcurrió más de un año y quedó en firme la lista de elegibles, lo cual descarta la inminencia de un perjuicio irremediable.

Adicional a lo anterior, el actor no demostró condiciones particulares (edad, estado de salud, condición social, entre otras), que hicieran desproporcionado acudir al mecanismo ordinario a controvertir los actos administrativos que definieron su situación

Adicional a lo anterior, el actor no demostró condiciones particulares (edad, estado de salud, condición social, entre otras), que hicieran desproporcionado acudir al mecanismo ordinario a controvertir los actos administrativos que definieron su situación jurídica particular y concreta de aspiración al ascenso por concurso de méritos.

En tal sentido, la presente acción de tutela resulta improcedente y no es posible hacer un análisis de fondo de las pruebas sobre una presunta violación del derecho a la igualdad de personas en condiciones fácticas similares.

Por tanto, no se accederá a la impugnación y en su lugar se modificará la providencia de primera instancia, que negó el amparo solicitado, para declarar la improcedencia.

DECISIÓN

En consecuencia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 19 de febrero de 2024 por el Juzgado 45 Administrativo de Bogotá , que negó el amparo solicitado , para en su lugar DECLARAR SU IMPROCEDENCIA , conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Para su eventual revisión, se enviará el expediente a la Corte Constitucional, en el plazo señalado por la ley. De no ser seleccionada para revisión, por Secretaría se dispondrá su archivo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Firmado Electrónicamente

ANA MARGOTH CHAMORRO BENAVIDES

Magistrada Firmado Electrónicamente

FABIO IVAN AFANADOR GARCIA

Magistrado

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Firmado Electrónicamente

ANA MARGOTH CHAMORRO BENAVIDES

Magistrada Firmado Electrónicamente

FABIO IVAN AFANADOR GARCIA

Magistrado Firmado Electrónicamente LUIS NORBERTO CERMEÑO Magistrado La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011. GARU.