TA CUN - 11001-33-41-068-2023-00110-01-(19-05-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUB SECCIÓN B

Bogotá D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

SENTENCIA AT 030

MAGISTRADA PONENTE: CARMEN AMPARO PONCE DELGADO EXPEDIENTE: 11001-33-41-068-2023-00110-01

ACCIONANTE: CLAUDIA MARCELA RICARDO

ACCIONADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES – COLPENSIONES

VINCULADA: NUEVA EPS

REFERENCIA: ACCIÓN DE TUTELA

La Sala decide la impugnación presentada por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, contra el fallo proferido el 17 de abril de 2023 por el JUZGADO SESENTA Y OCHO (68) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, que amparó los derechos fundamentales deprecados por la accionante.

I. A N T E C E D E N T E S

A. LA DEMANDA

1. PRETENSIONES.

En el libelo introductorio del proceso, se consignan como tales las siguientes:

“1. TUTELAR los derechos fundamentales constitucionales AL MÍNIMO VITAL, VIDA DIGNA Y SEGURIDAD SOCIAL, vulnerados en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se dejaron descritas en esta acción.2

EXPEDIENTE: 11001-33-41-068-2023-00110-01

ACCIONANTE: CLAUDIA MARCELA RICARDO

ACCIONADO: COLPENSIONES

tiempo y lugar que se dejaron descritas en esta acción.2

EXPEDIENTE: 11001-33-41-068-2023-00110-01

ACCIONANTE: CLAUDIA MARCELA RICARDO

ACCIONADO: COLPENSIONES

VINCULADA: NUEVA EPS

2. ORDENAR a COLPENSIONES que procedan (sic) dentro del término que su Digno despacho disponga, conforme a su obligación legal, a reconocer y pagar incapacidades a las que tengo derecho.

3. ORDENAR a COLPENSIONES en forma oportuna y sin excusas ordenadas, de acuerdo a su obligación legal.

4. Conminar a las accionadas, para que se abstengan de desplegar comportamientos como los descritos en precedencia, los cuales van detrimento de los derechos de los afiliados.”

2. HECHOS.

Como fundamentos fácticos se señalan en resumen los siguientes:

La accionante indica que fue diagnosticada con tumor maligno de mama, por lo que ha estado incapacitada por mucho tiempo.

Indica haber realizado los trámites pertinentes para la solicitud del pago de incapacidades ante su EPS y ante su fondo pensional, sin embargo, a pesar de haber radicado la solicitud de pago ante Colpensiones, esta en tidad se niega, imponiéndole la carga de allegar los certificados de incapacidad que cuenten con los requisitos establecidos en el Decreto 1427 del 29 de julio de 2022.

Finalmente, señala que en su condición actual le es imposible laborar, y devengar su sustento, así como el de su familia, ya que, por falta de pago de las incapacidades, se encuentra en situación de debilidad manifiesta.

B. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

su sustento, así como el de su familia, ya que, por falta de pago de las incapacidades, se encuentra en situación de debilidad manifiesta.

B. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES contestó la demanda en la cual solicitó que se declarara improcedente la acción con base en las siguientes razones:

Colpensiones cuenta con un procedimiento interno para el reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad, el cual se compone de 5 etapas:

(i) Validación documental. (ii) Validación de aportes, identificación del día 180 y del IBC3

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ACCIONANTE: CLAUDIA MARCELA RICARDO

ACCIONADO: COLPENSIONES

VINCULADA: NUEVA EPS

(iii) Validación de pertinencia médica y administrativa (iv) Control de calidad por parte de Colpensiones (v) Liquidación y pago del subsidio por incapacidad

Pone de presente el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012 para asegurar que el Fondo de Pensiones solo puede otorgar el subsidio económico por incapacidad laboral no profesional si el afiliado padece una enfermedad de origen común, su incapacidad es continua y supera los 180 días y que se emita concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS. En el presente caso, Colpensiones le informó a la accionante que las certificaci ones de incapacidades deben cumplir con los requisitos legales establecidos en el Decreto 1427 del 29 de julio de 2022, sin que se haya subsanado la solicitud.

En consecuencia, indicó que l a acción de tutela se torna improcedente por no

requisitos legales establecidos en el Decreto 1427 del 29 de julio de 2022, sin que se haya subsanado la solicitud.

En consecuencia, indicó que l a acción de tutela se torna improcedente por no probarse la vulneración de derechos fundamentales, ni la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable proteger los derechos del señor José Daniel Padilla Fonseca.

Por su parte, NUEVA EPS adujo que ha garantizado todos los servicios requeridos por la señora Claudia Marcela Ricardo y, en relación con el pago de incapacidades, informó que actualmente la tutelante tiene 480 días de incapacidad desde el 12 de noviembre de 2021 hasta el 6 de marzo de 2023, de los cuales reconoció 180 días, pues las incapacidades posteriores están a cargo de la AFP Colpensiones.

En relación con el cumplimiento normativo vigente, precisa que Colpensiones se encuentra en la obligación de aceptar las incapacidades expedidas y emitidas por NUEVA EPS del 11/05/2022 al 28/07/2022 , teniendo en cuenta que dichas incapacidades fueron generadas con fecha anterior al 29 de julio de 2022, día en el cual empezó a regir el Decreto 1427.

Así mismo manifiesta que actualmente se encuentra implementando los desarrollos técnicos que permitan generar las incapacidades con todos los criterios definidos en el Decreto 1427 de 2022, sin embargo con el formato de incapacidad actual el fondo de pensiones cuenta con los datos mínimos requeridos para adelantar las gestiones correspondientes y por lo ta nto se encuentra en la obligación de4

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ACCIONADO: COLPENSIONES

gestiones correspondientes y por lo ta nto se encuentra en la obligación de4

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ACCIONANTE: CLAUDIA MARCELA RICARDO

ACCIONADO: COLPENSIONES

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reconocer la incapacidad como legitima y dar trámite a la misma con el fin de no violar el derecho al mínimo vital.

En consecuencia, solicitó que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva y negar por improcedente la tutela.

C. LA SENTENCIA IMPUGNADA

Mediante fallo de 17 de abril de 202 3, el Juzgado Sesenta y Ocho (68) Administrativo del Circuito de Bogotá amparó los derechos fundamentales deprecados, resolviendo:

“PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna, seguridad social y salud de la señora CLAUDIA MARCELA RICARDO, identificada con la cédula de ciudadanía No. 39.567.794, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, que en el término de los cinco (05) días siguientes a la notificación del presente fallo, y previo a la verificación del cumplimiento de los demás requisitos legales, proceda a estudiar y decidir el reconocimiento y pago de las incapacidades expedidas a favor de la señora Claudia Marcela Ricardo.

TERCERO: NOTIFICAR por el medio más expedito a las partes, informándoseles que esta decisión puede ser im pugnada dentro de los

incapacidades expedidas a favor de la señora Claudia Marcela Ricardo.

TERCERO: NOTIFICAR por el medio más expedito a las partes, informándoseles que esta decisión puede ser im pugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación, en los términos del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Si la presente providencia no fuere impugnada, remítase a la

H. Corte Constitucional para su eventual revisión.”

Concluyó que Colpensiones omitió su deber de pagar el subsidio de incapacidad desde el día 181, imponiéndole a la accionante un formalismo, el cual es radicar los certificados de incapacidad, cumpliendo con los requisitos establecidos en el Decreto 1427 de 2022.

D. LA IMPUGNACIÓN

La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, impugnó el fallo proferido el 17 de abril de 2023, por el Juzgado Sesenta y Ocho (68) Administrativo del Circuito de Bogotá, al considerar lo siguiente:5

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ACCIONADO: COLPENSIONES

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Insiste en que la tutela debe declararse improcedente por cuanto la entidad informó al accionante que para proceder con la solicitud del pago de incapacidades, debía radicar el certificado de incapacidades de conformidad con los requisitos establecidos en el Decreto 1427 de 2022.

Del mismo modo, reitera que la acción de tutela no es procedente cuando se trata de pago de prestaciones económicas.

radicar el certificado de incapacidades de conformidad con los requisitos establecidos en el Decreto 1427 de 2022.

Del mismo modo, reitera que la acción de tutela no es procedente cuando se trata de pago de prestaciones económicas.

Por lo anterior, solicita que se revoque el fallo de tutela proferido en primera instancia.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. COMPETENCIA

Esta Sala es competente para conocer de la impugnación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, y el numeral 1° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

2. GENERALIDADES DE LA ACCIÓN DE TUTELA

De conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política que fue regulado mediante el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un mecanismo residual de protección de los derechos fundamentales de toda persona, instituido “para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amen azados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale este Decreto”.

En concordancia con tal finalidad, el artículo 5° de dicho decreto reglamentario señala:

Artículo 5°. Procedencia de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar6

señala:

Artículo 5°. Procedencia de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar6

EXPEDIENTE: 11001-33-41-068-2023-00110-01

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cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2º de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particu lares, de conformidad con lo establecido en el capítulo III de este decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito.

Se deduce de la normativa pre transcrita, que los presupuestos esenciales de la acción constitucional impetrada no son otros distintos a la existencia cierta, concreta y fundada de una conducta activa o pasiva que cause la violación o amenaza de los derechos consagrados por el con stituyente como fundamentales, así como de aquellos que les fueren conexos, de acuerdo con las pautas trazadas por la jurisprudencia.

De suerte que la procedencia de la acción de tutela se determina según si el demandante carece o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales, sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas.

De lo dicho se tiene que esta acción tiene unas particularidades esenciales, a saber:

• Está instituida para la protección de derechos fundamentales.

eficacia a la luz de las circunstancias concretas.

De lo dicho se tiene que esta acción tiene unas particularidades esenciales, a saber:

• Está instituida para la protección de derechos fundamentales. • Subsidiariedad, por cuanto solo resulta procedente cuando el perjudicado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que busque evitar un perjuicio irremediable. • Inmediatez, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata, procedente cuando se hace preciso disponer la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental objeto de vulneración o amenaza.

Así pues, aunque la acción de tutela procede contra toda acción u omisión ya sea de una autoridad pública o de un particular de conformidad con lo previsto en el decreto 2591 de 1991, hay situaciones en las cuales dicha acción no es procedente.7

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3. PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA

RECLAMAR EL PAGO DEL AUXILIO POR INCAPACIDAD

Se ha establecido a nivel legal y jurisprudencial que la acción de tutela, en principio, no es el mecanismo idóneo para discutir controversias relacionadas con el pago de derechos de carácter económico derivados de una relación laboral, como lo son los auxilios por incapacidad, en la medida que existen mecanismos en la jurisdicción ordinaria laboral instituidos para resolver los conflictos que se susciten al respecto, por lo tanto, no puede la acción de tutela entrar a remplazar los medios ordinarios

auxilios por incapacidad, en la medida que existen mecanismos en la jurisdicción ordinaria laboral instituidos para resolver los conflictos que se susciten al respecto, por lo tanto, no puede la acción de tutela entrar a remplazar los medios ordinarios pues ello desconocería su esencia, por lo que se reitera la connotación subsidiaria y excepcional del mecanismo constitucional de tutela.

Desde la concepción de la acción de tutela en el artículo 86 de la Constitución Política se estableció la subsidiariedad como característica, al establecerse que:

“ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (Subrayas por fuera del texto original)

El numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 en relación con la improcedencia de la acción de tutela, estipula que:

"ARTICULO 6o. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no

El numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 en relación con la improcedencia de la acción de tutela, estipula que:

"ARTICULO 6o. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

(…)

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable." (...) (Negrita fuera de texto)

De igual forma, la Corte Constitucional ha emitido numerosos pronunciamientos respecto del carácter subsidiario de la acción de tutela, lo que ha llevado a que se consolide su postura al mantener vigente la regla fijada, estableciendo que:8

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“Así pues, la acción de tutela es un instrumento jurídico de carácter subsidiario, que busca brindar a la persona la posibilidad de acudir a la justicia de una manera informal, en procura de obtener una protección directa e inmediata de los derechos constitucio nales fundamentales, en aquellos casos en que el ciudadano no disponga de otros medios de defensa judicial. No puede entonces, tratarse la acción de amparo como una instancia adicional, alternativa o complementaria a las acciones ordinarias y especiales pr evistas por la Constitución y la ley para la defensa de los derechos, incluidos los fundamentales, pues la razón de su existencia, ya lo ha dicho esta Corporación, es la defensa efectiva y actual, pero supletiva, de los derechos

Constitución y la ley para la defensa de los derechos, incluidos los fundamentales, pues la razón de su existencia, ya lo ha dicho esta Corporación, es la defensa efectiva y actual, pero supletiva, de los derechos fundamentales ante la ausen cia de otras vías judiciales” 1. (Subrayas por fuera del texto original).

Conforme lo expuesto, se precisa que atendiendo el carácter residual y subsidiario que le atribuyó la Carta Política a la acción de tutela, por regla general se torna improcedente para obtener el reconocimiento de auxilios económicos por incapacidad laboral, al proveer el legislador al ordenamiento jurídico de mecanismos de alcance judicial para dirimir los conflictos que al respecto se susciten; no obstante, el máximo órgano constitucional ha permitido que se ordene el pago del auxilio económico por incapa cidad en situaciones excepcionales atendiendo las particularidades de cada caso concreto.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional precisó:

“En virtud de tal principio, esta Corporación ha señalado que, de manera general, las acciones de tutela n o proceden para el reconocimiento y pago de derechos de carácter económico surgidos de una relación laboral, como los auxilios por incapacidad, ya que los mismos son protegidos en el ordenamiento jurídico colombiano a través de los procesos laborales ordinarios.

En efecto, el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el artículo 622 de la Ley 1564 de 2012, fijó en cabeza de la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de la seguridad social, el conocimiento de “las controversias relativas a la prestación de los servicios de

modificado por el artículo 622 de la Ley 1564 de 2012, fijó en cabeza de la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de la seguridad social, el conocimiento de “las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con los contratos.”

Así mismo, la Corte ha reiterado que el conocimiento de ese tipo de solicitudes exige la valoración de aspectos legales y probatorios que muchas veces escapan a la competencia del juez de tutela. De esta manera es claro que la improcedencia es una regla general para este tipo de solicitudes.

13. A pesar de lo expuesto, el mismo artículo 86 constitucional establece excepciones a la regla de improcedencia al señalar que el amparo procederá cuando el afectado no disp onga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo para evitar la ocurrencia de un perjuicio

1 H. Corte Constitucional. Sentencia T-100/97. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.9

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irremediable; o cuando el mecanismo del que se dispone no resulta idóneo y/o eficaz”2.

En la misma línea la Honorable Corte Constitucional en sentencia T -161 del 9 de abril de 2019 M.P. Cristina Pardo, consideró:

eficaz”2.

En la misma línea la Honorable Corte Constitucional en sentencia T -161 del 9 de abril de 2019 M.P. Cristina Pardo, consideró:

“3.2.5 No obstante lo anterior, en lo que se relaciona específicamente con el reconocimiento de incapacidades, este Tribunal ha reconocido la procedencia de la acción de tutela, por considerar que el no pago de dicha prestación económica desconoce no sólo un derecho de índole laboral, sino también, supone la vulneración de otros derechos fundamentales habida cuenta de q ue en muchos casos, dicho ingreso constituye la única fuente de subsistencia para una persona y su núcleo familiar, siendo el amparo constitucional el medio más idóneo y eficaz para lograr una protección real e inmediata. En palabras de la Corte:

“El no pago de una incapacidad médica constituye, en principio, el desconocimiento de un derecho de índole laboral, pero puede generar, además, la violación de derechos fundamentales cuando ese ingreso es la única fuente de subsistencia para una persona y su fami lia. No sólo se atenta contra el derecho al trabajo en cuanto se hacen indignas las condiciones del mismo sino que también se puede afectar directamente la salud y en casos extremos poner en peligro la vida, si la persona se siente obligada a interrumpir s u licencia por enfermedad y a reiniciar sus labores para suministrar el necesario sustento a los suyos”

3.2.6 En suma, ha estimado la Corte que el pago del auxilio por incapacidad garantiza el mínimo vital del trabajador que no puede prestar sus servic ios por motivos de enfermedad y el de su núcleo familiar; además, protege sus derechos a la salud y a la dignidad humana, pues percibir este ingreso le permite recuperarse

garantiza el mínimo vital del trabajador que no puede prestar sus servic ios por motivos de enfermedad y el de su núcleo familiar; además, protege sus derechos a la salud y a la dignidad humana, pues percibir este ingreso le permite recuperarse satisfactoriamente.

Sobre esa base, la jurisprudencia en la materia ha reiterado q ue “los mecanismos ordinarios instituidos para [reclamar el pago del auxilio por incapacidad], no son lo suficientemente idóneos en procura de garantizar una protección oportuna y eficaz, en razón al tiempo que llevaría definir un conflicto de esta naturaleza”

Así, se concluye que, en principio, la acción de tutela resulta improcedente para discutir asuntos relacionados con prestaciones económicas laborales, sin embargo, la jurisprudencia ha fijado una serie de parámetros que el Juez Constitucional debe analizar en cada caso particular, para proceder de forma excepcional a analizar las circunstancias propias del asunto y determinar la procedencia o no de la prestación reclamada por vía constitucional , en la medida que dicha prestación constituya la única fuente de ingresos para la satisfacción de las necesidades personales y familiares del solicitante, resultando entonces no idóneos e ineficaces los demás mecanismos de defensa

2 H. Corte Constitucional. Sentencia T-144 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.10

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ACCIONANTE: CLAUDIA MARCELA RICARDO

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4. DEL PAGO DE LAS INCAPACIDADES SUPERIORES A 180 DÍAS CUAN DO

ACCIONANTE: CLAUDIA MARCELA RICARDO

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4. DEL PAGO DE LAS INCAPACIDADES SUPERIORES A 180 DÍAS CUAN DO

EXISTE CONCEPTO DESFAVORABLE DE REHABILITACIÓN Y DEL PROCESO

DE CALIFICACIÓN DE PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL.

En lo concerniente a la regulación de los auxilios económicos por incapacidad laboral, el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo prece ptúa que serán reconocidos “en caso de incapacidad comprobada para desempeñar las labores, ocasionada por enfermedad no profesional ”; igualmente, el artículo 16 del Decreto 2351 de 1965 dispone la obligación del empleador de reinstalar al empleado al mismo puesto de trabajo o similar una vez haya recuperado su estado de salud, circunstancia determinable mediante los dictámenes médicos correspondientes.

Así, la ley y la jurisprudencia constitucional han establecido que el pago de las incapacidades laborales es una obligación que debe ser asumida por diversos actores del Sistema General de Seguridad Social, atendiendo a qué tan prolongado sea el periodo de incapacidad, de manera que el lapso comprendido entre el primer y el segundo día de incapacidad correspo nden al empleador; y a partir del tercero hasta los ciento ochenta (180) días le competen a la Entidad Promotora de Salud donde se encuentra afiliado el trabajador; en caso que la incapacidad persista entre 181 y 540 días, el responsable de proporcionar el auxilio económico será el Fondo de Pensiones al que esté afiliado el empleado, ello de conformidad con lo dispuesto por el inciso 5º del artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, disposición que se cita

181 y 540 días, el responsable de proporcionar el auxilio económico será el Fondo de Pensiones al que esté afiliado el empleado, ello de conformidad con lo dispuesto por el inciso 5º del artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, disposición que se cita a continuación:

(…) Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de Ia Entidad Promotora de Salud, Ia Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máxi mo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por Ia Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de Ia entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, Ia Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a Ia incapacidad que venía disfrutando el trabajador.

Si bien la normativa pretranscrita parecería supeditar el pago del auxilio económico de incapacidad a la existencia de un concepto favorable de rehabilitación proferido por la Entidad Promotora de Salud -aparentemente descartando de plano el reconocimiento de la prestación ante un dictamen desfavorable -, la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional ha sido enfática y reiterada en precisar el alcance de11

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dicho concepto de rehabilitación dentro del trámite de reconocimiento y pago de las

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dicho concepto de rehabilitación dentro del trámite de reconocimiento y pago de las incapacidades mayores a los 180 días que, como se vio, corresponden al Fondo de Pensiones del empleador. Al respecto, el Tribunal Constitucional manifestó:

“Es pertinente señalar que, respecto de las incapacidades que persisten y superan el día 181, se han suscitado debates en cuanto a la responsabilidad del reconocimiento de los auxilios generados y a la exigibilidad de los mismos, en tanto se ha asumido que el pago está condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación, en virtud del Decreto 2463 de 2001.

Sobre la responsabilidad del pago, esta Corporación ha sido enfática en resaltar que las incapacidades de origen común que superan los 180 días, corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación, como se expondrá a continuación.

[…]

22. Es necesario enfatizar en que el concepto favorable o desfavorable de recuperación, es una determinación médica de las condiciones de salud del trabajador y constituye un pronóstico sobre el eventual restablecimiento de su capacidad laboral. Este asegura que el proceso de calificación de la disminución ocupacional, se verifique una vez se haya optado por el tratamiento y rehabilitación integral del trabajador.

23. Cuando antes del día 180 de incapacidad el concepto de rehabilitación sea desfavorable, ha de emprenderse el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral sin mayor dilación, pues la recuperación del

y rehabilitación integral del trabajador.

23. Cuando antes del día 180 de incapacidad el concepto de rehabilitación sea desfavorable, ha de emprenderse el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral sin mayor dilación, pues la recuperación del estado de salud del trabajador es médicame nte improbable. Dicho deber es aún más apremiante cuando ya transcurrieron los primeros 180 días de incapacidad. En ese estadio de la evolución de la incapacidad, el asunto pasa a ser dimensionado desde el punto de vista de la pérdida de la capacidad labor al del afiliado, cuya calificación debe efectuarse y promoverse por las AFP hasta agotar las instancias del caso.

[…]

Al respecto, cabe indicar que la norma legal referida no prevé expresamente la entidad que tiene a cargo los subsidios de incapacidad posteriores al día 180 cuando existe concepto desfavorable de rehabilitación. Pese a ello, la jurisprudencia constitucional ha indicado que una de las entidades del SGSS debe asumir el subsidio de incapacidad en estos casos pues la indeterminación legal no es una carga que deba ser soportada por el afiliado quien, por demás, se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud. Además, ello desconocería la igualdad en relación con los trabajadores afectados por enfermedades de origen laboral.

25. Por tanto, a partir de una interpretación sistemática de la disposición legal en cuestión, esta Corporación estableció en la sentencia T-920 de 2009 que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine

2009 que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%. Dicha regla ha sido reiterada por la jurisprudencia c