TA CUN - 11001-33-42-046-2017-00112-02-(20-10-2021)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente : Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

Demandante: María Libia León de Cárdenas y otra Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio y Fiduciaria La Previsora SA Expediente: 110013342046-2017-00112-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, NaciónMinisterio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (archivo 24 exp. digital) contra la sentenc ia proferida el 28 de agosto de 2020, por el Juzgado 46 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. (arch. 22 exp. digital) mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora María Libia León de Cárdenas, a través de apoderad o judicial, solicita que se declare la nulidad del acto ficto o presunto que negó el reintegro de los descuentos del 12% realizados a la mesada adicional de junio y diciembre, con destino a salud , que se configuró debido a que la Secretaría de Educación de Bogotá DC – Fondo Nacional de Prest aciones Sociales del Magisterio omitió dar respuesta a la petición elevada el 28 de junio de

adicional de junio y diciembre, con destino a salud , que se configuró debido a que la Secretaría de Educación de Bogotá DC – Fondo Nacional de Prest aciones Sociales del Magisterio omitió dar respuesta a la petición elevada el 28 de junio de 2012.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se reintegre y pague todos los dineros deducidos con ocasión al descuento del 12% realizado por concepto de aporte de salud sobre la mesada adicional de junio y diciembre, desde la adquisición del estatus jurídico de la pensionada. Así mismo, pide que se ordeneMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342046-2017-00112-01 Pág. No. 2

a la accionada suspender los descuentos; que se condene al pago de la indexación o corrección monetaria, al pago de intereses de mora; al cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA. y se condene en costas a la parte demandada.

2. Hechos

Indica que la demandante prestó sus servicios para la Secretaría de Educación de Bogotá DC y que le fue reconocida una pensión de jubilación, prestación sobre la cual, la Fiduciaria la Previsora S.A., obrando en calidad de administrador del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ha venido descontando el 12% correspondiente a salud en el pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Señala que al momento de efectuar los pagos de las mesadas ordinarias y adicionales, se está realizando un descuento que en total asciende al 24%, ya que se

correspondiente a salud en el pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Señala que al momento de efectuar los pagos de las mesadas ordinarias y adicionales, se está realizando un descuento que en total asciende al 24%, ya que se descuenta un 12% de la mesada ordinaria y un 12% de la mesada adicional, sobrepasando lo dispuesto en la Ley.

Sostiene que el día 28 de junio de 2012, solicitó a la Secretaría de Educación de Bogotá DC - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reintegro de los descuentos del 12% efectuados en la mesada adicional de junio y diciembre sobre la pensión de jubilación, petición que no había sido contestada al momento de la presentación de la demanda.

3. Normas violadas y Concepto de la violación.

Señala como violados los artículos 2, 4, 13, 25, 29, 48, 49, 53 y 58 de la Constitución Política; las Leyes 6ª de 1945, 4ª de 1966, 91 de 1989, 812 de 2003, 1285 de 2009, 1250 de 2008 y 1437 de 2011; y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1073 de 2003.

Argumenta que la Ley 91 de 1989 estableció una deducción del 5% en cada una de las mesadas pensionales, incluidas las adicionales. Así mismo, agrega que la Ley 812 de 2003, incrementó la cotización en salud de los docentes oficiales pensionados, pues los obliga a asumir una cotización equivalente al 12%.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho

Ley 812 de 2003, incrementó la cotización en salud de los docentes oficiales pensionados, pues los obliga a asumir una cotización equivalente al 12%.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342046-2017-00112-01 Pág. No. 3

Cita la sentencia C-369 de 2004 de la Corte Constitucional y concluye que los descuentos previstos en los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, no se pueden efectuar sobre las mesadas adicionales.

Trae a colación la sentencia de fecha 3 de febrero de 2005, de la cual extrae que el Consejo de Estado “dejó sin efectos los descuentos por concepto en salud de la mesada adicional del mes de diciembre…” (f. 11 arch. 2 exp. digital). Así mismo, agrega que en concepto 1064 del 16 de diciembre de 1997 la Sala de Consulta y Servicio Civil determinó que “(…) las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles de descuento del doce por ciento (12%) con destino al pago de cotización de los pensionados al sistema de seguridad social en salud (…)” (f. 11 arch. 2 exp. digital), posición que afirma, ha sido ampliamente desarrollada por los Tribunales y Juzgados del país.

4. De la acumulación subjetiva de pretensiones

La demanda se presentó inicialmente por las señoras María Libia León de Cárdenas y Rosana Agudelo Fuentes. No obstante, mediante auto de 4 de mayo de 2017 el a quo resolvió escindir la demanda presentada por esta última (arch. 4 exp.

Cárdenas y Rosana Agudelo Fuentes. No obstante, mediante auto de 4 de mayo de 2017 el a quo resolvió escindir la demanda presentada por esta última (arch. 4 exp. digital) decisión confirmada por el mismo Juzgado por auto de 24 de mayo de 2017 (arch. 5 exp. digital). Mediante auto de 27 de julio de 2017 se dispuso decretar el desistimiento tácito de la demanda (arch. 7) sin embargo, ésta decisión fue revocada por el T ribunal Administrativo de Cundinamarca por auto de 20 de abril de 2018 (arch. 9) y en su lugar, ordenó que se decidiera si era procedente admitir la demanda respecto de María Libia León y escindirla respecto de la segunda accionante; finalmente, mediante auto de 2 de agosto de 2018 el a quo dispuso en este proceso admitir únicamente la demanda presentada por María Libia León de Cárdenas (arch. 9).

5. Contestación de la demanda

La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a todas y cada una de las declaraciones y condenas solicitadas.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342046-2017-00112-01 Pág. No. 4

Considera que el FOMAG, se encontraba autorizado por la Ley 91 de 1989 para descontar el 5% de cada mesada pensional que pagara, inclusive, las mesadas adicionales sin importar su naturaleza.

Concluye que: “…se tiene que la ley 91 de 1989 es una disposic ión especial que

descontar el 5% de cada mesada pensional que pagara, inclusive, las mesadas adicionales sin importar su naturaleza.

Concluye que: “…se tiene que la ley 91 de 1989 es una disposic ión especial que gobierna a todos los docentes afiliados al FOMAG y que hace parte de un ordenamiento jurídico que estructura su régimen pensional excepcional, por lo que es legítimo que se realicen descuentos sobre las mesadas adicionales a dicho grupo de pensionados.”

Propone la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva argumentando que la FIDUPREVISORA S.A., respecto del contrato de fiducia mercantil, actúa única y exclusivamente como vocera y administradora del patrimonio autónomo fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, esto es, en cumplimiento de las obligaciones contractuales que se desprenden del contrato, “por tal motivo se aclara que los recursos administrados provienen del fondo de prestaciones sociales del magisterio, que si bien es cierto, son recursos públicos, su disponibilidad depende y se condiciona a las instrucciones del fideicomitente, en este caso el Ministerio de Educación Nacional.”.

6. La sentencia recurrida

El Juzgado 46 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C . profirió sentencia el 28 de agosto de 2020 (arch. 22 exp. digital) en la cual resolvió (i) negar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Fiduprevisora S.A.; (ii) declarar la nulidad del acto demandado; (iii) y condenar a las demandadas al pago de los valores correspondientes a los descuentos por concepto de aportes en salud efectuados “en las mesadas adicionales de junio y diciembre, a la

demandadas al pago de los valores correspondientes a los descuentos por concepto de aportes en salud efectuados “en las mesadas adicionales de junio y diciembre, a la señora María Libia León De Cárdenas (…) desde el 5 de abril de 2014 por haber operado el fenómeno de la prescripción.”; (iv) suspender de manera inmediata y hacia futuro el descuento del 12% por concep to de aporte a la salud ; y (v) A bstenerse de condenar en costas.

El a quo analiza los antecedentes legales y jurisprudenciales de los descuentos realizados sobre las mesadas pensionales adicionales al considerar que a los docentes pensionados no se les puede efectuar descuentos respecto de la mesada adicional de diciembre, por lo que en principio estarían permitidos losMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342046-2017-00112-01 Pág. No. 5

descuentos so bre las mesadas adicionales de junio; sin embargo, la Sala de Consulta y de Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto No. 1064 de 16 de diciembre de 1997, con ponencia del Dr. Augusto Trejos Jaramillo, manifestó que no son susceptibles de los descu entos por aportes en salud sobre las mesadas adicionales tanto de junio como de diciembre.

Concluye que no es posible realizar descuentos del 12% para cotización en salud sobre las mesadas adicionales, pues por un lado, respecto de la mesada adicional de diciembre existe norma expresa que prohíbe realizar dichas deducciones, y por otra parte, sobre la mesada adicional de junio, la jurisprudencia ha indicado que no es acertado cotizar dos veces por el mismo mes.

adicional de diciembre existe norma expresa que prohíbe realizar dichas deducciones, y por otra parte, sobre la mesada adicional de junio, la jurisprudencia ha indicado que no es acertado cotizar dos veces por el mismo mes.

Conforme lo anterior aborda el caso concreto donde establece que la entidad accionada realizó descuentos del 12% para aportes en salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre de la demandante, los cuales no podía efectuar por prohibición expresa de la norma que regula la materia.

Advierte que las entidades demandadas violaron las normas invocadas por la demandante al realizar unos descuentos no autorizados por la Ley, razón por la que considera procedente ordenar el reintegro del porcentaje descon tado, por la Fiduciaria la Previsora S.A. como administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para cotización en salud, de las mesadas adicionales de junio y diciembre de la pensión de jubilación de la demandante.

Concluye que al establecer de este modo que no existe autorización legal para realizar descuentos de las mesadas adicionales, con destino a cotización en salud, como restablecimiento del derecho se dispondrá el reintegro de las sumas descontadas por concepto del 12% de salud efectuado en las mesadas adicionales de junio y diciembre, de la pensión de la accionante, toda vez que se realizó un doble descuento del 12% en este periodo.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342046-2017-00112-01 Pág. No. 6

7. Recurso de apelación

La demandada, Nación - Ministerio de Educación Nacional -Fonpremag

Radicación: 110013342046-2017-00112-01

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7. Recurso de apelación

La demandada, Nación - Ministerio de Educación Nacional -Fonpremag presenta apelación con el fin de solicitar que se revoque la decisión de acceder a la restitución de los descuentos realizados a la demandante por concepto de aportes para salud . En su lugar, solicita que se declare que dichos descuentos se encuentran ajustados a derecho, por la siguientes razones:

Refiere que la Ley 91 de 1989 en su artículo 8 indica que el Fonpremag, tendrá como recursos los descuentos realizados de " El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados" , por tanto, el Fonpremag es la Entidad encargada de descontar el 5% de cada mesada pensional cancelada, incluyendo las mesadas adicionales cualquiera que sea su naturaleza.

Indica que el artículo 8 1 de la Ley 812 de 2003 previó que el régimen de cotización de los docentes que se encuentren afiliados al Fonpremag sería el contenido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, es decir, en un 12%, porción que finalmente fue confirmada por la Ley 1250 de 2008 para todos los pensionados sin distingo. Menciona que la Corte Constitucional en sentencia C-369 de 2004, declaró exequible el inciso 4 del artículo 81, considerando que “(…) dentro de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran los docentes pensionados que reciben su mesada de dicho fondo, pues así lo prevé a Ley 91

declaró exequible el inciso 4 del artículo 81, considerando que “(…) dentro de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran los docentes pensionados que reciben su mesada de dicho fondo, pues así lo prevé a Ley 91 de 1989. Es pues valido entender que dichos pensionados deber án, de ahora en adelante, cancelar la cotización prevista por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 ” (Negrilla de la Entidad apelante).

Argumenta que si bien las disposiciones del sistema general sobre las mesadas adicionales no establecen que se pueda hacer descuento alguno sobre las mismas, la Ley 91 de 1989 “norma especial y posterior” si lo permite de manera expresa en el numeral 5 del artículo 8. De lo anterior, se evidencia que no es viable acceder a las pretensiones propuestas por la aquí demandan te, toda vez que carecen de fundamento normativo, bajo los preceptos jurisprudenciales y jurídicos enunciados en líneas anteriores.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342046-2017-00112-01 Pág. No. 7

Señala que los argumentos expuestos han sido acogidos por el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca en diferent es providencias, en donde groso modo se colige que el descuento del 12%, cuya suspensión y reintegro se demanda sobre las mesadas adicionales de la pensión de la parte actora, se encuentra ajustado a la Ley, pues existe norma expresa, además, la prestación se encuentra condicionada a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; el último de los cuales solo se materializa si se garantiza la sostenibilidad financiera

encuentra ajustado a la Ley, pues existe norma expresa, además, la prestación se encuentra condicionada a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; el último de los cuales solo se materializa si se garantiza la sostenibilidad financiera del sistema a efectos de que no solo los que consolidan su derecho pensional lo disfruten, sino también los actuales y futuros cotizantes.

7. Trámite en segunda instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 46 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, y previa sustentación de l recurso se admiti ó (arch. 3 4 exp, digital) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar ( arch. 37 exp. digital) la parte actora guardó silencio y el Ministerio Público no rindió concepto. La entidad demandada , NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fonpremag reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación (arch. 39 exp. digital).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico

El problema se circunscribe a determinar si tienen vocación de prosperidad en cuanto a que se debe revocar el fallo de primera instancia respecto a la decisión de ordenar que no se efectúe ningún tipo de descuento al demandante por aportes a salud sobre las mesadas pensionales adicionales de diciembre, y en consecuencia,

cuanto a que se debe revocar el fallo de primera instancia respecto a la decisión de ordenar que no se efectúe ningún tipo de descuento al demandante por aportes a salud sobre las mesadas pensionales adicionales de diciembre, y en consecuencia, se le reintegre la totalidad de las sumas descontadas por ese concepto.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342046-2017-00112-01 Pág. No. 8

2. De los regímenes pensionales de los docentes afiliados al Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

El Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, precisó que el régimen pensional de los docentes se determina por la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, o lo que es lo mismo, desde la fecha de su vinculación.

“ 2. De acuerdo con el parágr afo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

1. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, naci onalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

1. Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon

docentes nacionales, naci onalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

1. Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres1.”

Se concluye entonces que existen dos (2) regímenes pensionales para los docentes: (i) para los vin culados antes del 27 de junio de 2003 y (ii) para quienes ingresaron a partir de dicha fecha, circunstancia que resulta relevante para el tema de estudio en atención a que, según se verá, el descuento por concepto de aportes para salud, se encuentra previsto de forma expresa en uno y otro evento.

3. Del régimen contenido en la Ley 91 de 1989

Precisa la Sala que si bien al expediente no se allegó el certificado de tiempo de servicios de la demandante, es posible inferir que la señora María Libia León de Cárdenas se vinculó al servicio oficial docente antes del 27 de junio de 2003, teniendo en cuenta que le fue reconocida pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985 (f. 6s arch. 3 exp. digital) y adquirió su estatus pensional el 19 de mayo

1 Consejo de Estado Sección Segunda Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019,

1 Consejo de Estado Sección Segunda Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, rad. 680012333000201500569-01 demandante Abadía Reynel Toloza.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342046-2017-00112-01 Pág. No. 9

de 2000, es decir, que para esta fecha contaba con tiempo de servicio (20 años) como docente y edad (55 años) pues nació el 19 de mayo de 1945 (f. 6 arch. 3 exp. digital). Por tanto, su situación jurídica se regula por la Ley 91 de 1989 que en su artículo 8º impuso la obligación de descontar el cinco por ciento (5%) de las mesadas, incluidas las adicionales. Señala la norma:

“ARTÍCULO 8º. - El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de l Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: (…)

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados”.

La anterior disposición, según se había expuesto en concepto de 6 de diciembre de 19942, se encontraba vigente y constituía fuente de ingresos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En efecto, se clarificó desde aquella oportunidad que la expedición de la Ley 100 de 1993 no había dejado sin vigencia las disposiciones contenidas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 del

aquella oportunidad que la expedición de la Ley 100 de 1993 no había dejado sin vigencia las disposiciones contenidas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, de manera que dicha regulación, continuó rigiendo la situación jurídica de los docentes. Se dijo al respecto:

Sin embargo, el artículo 6º, inciso 4º, de la Ley 60 de 1993 dispone, por una parte, que ‘ el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad... será el reconocido por la Ley 91 de 1989’ y, por otra, que ‘el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad’.

9º) Los artículos 163, 177 a 193 de la Ley 100 de 1993, relativos a la prestación de los servicios médico - asistenciales, de conformidad con el artículo 179, inciso 2º de la Ley 100 de 1993, no son aplicables al personal docente; tampoco lo son, por el mismo motivo, los artículos 38 a 454 y 249 a 256 de la Ley 100 de 1993, referentes, en su orden, a la evaluación de las incapacidades para el reconocimiento de pensiones de invalidez y a los seguros para riesgos profesionales. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, de conformidad con el artículo 5º, numeral 2º, de la Ley 91 de 1989, debe “garantizar la prestación de los servicios

riesgos profesionales. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, de conformidad con el artículo 5º, numeral 2º, de la Ley 91 de 1989, debe “garantizar la prestación de los servicios médicos - asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo” y reconocer y hacer efectivas las prestaciones sociales de sus afiliados. Con fundamento en lo expuesto la Sala responde:

1º) La Ley 100 de 1993 no es aplicable al personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones de estos empleados se rigen por la Ley 91 de 1989 y por las que la adicionan a reforman, conforme a los expuesto en la parte motiva. (…)

2 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: Humberto Mora Osejo. Concepto de 6 de diciembre de 1994. Radicación Número: 655. Actor: Ministerio de Educación. Referencia: Consulta del Ministerio de Educación Nacional relacionada con el magisterio y el Sistema Integral de Seguridad Social.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342046-2017-00112-01 Pág. No. 10

4º) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contemplados por el artículo 8º, numeral 6º, de la Ley 91 de 1989, no subsisten porque esta disposición fue derogada expresamente por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993. Los regulados por los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 de la misma disposición se encuentran vigentes…” –

fue derogada expresamente por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993. Los regulados por los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 de la misma disposición se encuentran vigentes…” – Negrilla fuera de textoAhora bien, ha de tenerse en cuenta que el porcentaje de la cotización en salud para los docentes adscritos al régimen pensional de la Ley 91 de 1989 fue objeto de variación con ocasión a l a expedición de la Ley 812 de 2003, pues pasó del cinco por ciento (5%) al doce por ciento (12%). Al respecto dispuso el inciso 4º del artículo 81:

“…El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 , manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.”.

De acuerdo con lo expuesto por el Consejo de Estado, en concordancia con la teoría de los derechos adquiridos y el efecto inmediato de la ley, sería del caso concluir que el descuento a aplicar a las precitadas mesadas es del cinco por ciento (5%) para quienes se pensionaron antes de la norma referida. En efecto, ha de tenerse en cuenta que para quienes se encont raban pensionados a la fecha de expedición de la ley la aplicación de la misma implicó una variación que afectó negativamente el monto final de la mesada pensional, generando una disminución

tenerse en cuenta que para quienes se encont raban pensionados a la fecha de expedición de la ley la aplicación de la misma implicó una variación que afectó negativamente el monto final de la mesada pensional, generando una disminución del siete por ciento (7%) de lo que percibía cada pensionado, por lo que no sería viable modificar una situación jurídica que se había consolidado en vigencia de una norma anterior.

Sin embargo, el incremento establecido por el citado artículo fue objeto de examen por parte de la Corte Constitucional, que en sentencia C -369 de 2004, declaró su exequibilidad para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se rigen por las normas anteriores a dicha Ley 812 de 2003, bajo el argumento que tal aumento es respetuoso del principio de igualdad.

En tal ocasión, señaló la Máxima Corporación Constitucional que “…La interpretación del actor, según la cual, la nor ma acusada tendría como efecto incrementar la cotización en salud de los docentes oficiales pensionados, es razonable pues es compatible con el tenor literal y el sentido general del artículo 81 de la Ley 812 de 2003Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013342046-2017-00112-01 Pág. No. 11

parcialmente acusado…” , aclarando que no se puede confundir el régimen prestacional, con el régimen de cotización regulado por el inciso primero. Se dijo entonces:

“…es cierto que el inciso primero de esa disposición señala que el régimen prestacional de los docentes que se en cuentren vinculados al servicio público educativo oficial es el

dijo entonces:

“…es cierto que el inciso primero de esa disposición señala que el régimen prestacional de los docentes que se en cuentren vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, lo cual parecería indicar que la disposición no se aplica a quienes se hubieran pensionado con anterioridad a la ley del plan. Sin embargo, una cosa es el régimen prestacional, que hace relación a los beneficios de que gozan los afiliados, y otra el régimen de cotización, que está regulado específicamente por el inciso cuarto de ese artículo, que es el acusado, y que señala que la cotización de todos los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – sin que la norma establezca ninguna excepción - “corresponderá a la suma de aportes que para salud y pen siones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores…” –Negrilla fuera de textoSe agregó al respecto que el incremento introducido por la nueva norma es exigible para todos los afiliados al Fondo, pues la Ley no estableció ninguna excepción, por lo que la tasa que deben pagar los pensionados, corresponde a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Seguidamente aclaró la Corte que “…dentro de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran los docentes pensionados que reciben su mesada de dicho fondo, pues así lo prevé la Ley 91 de 1989…” y que en consecuencia, “…Es pues válido entender que dichos pensionados deberán, de

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran los docentes pensionados que reciben su mesada de dicho fondo, pues así lo prevé la Ley 91 de 1989…” y que en consecuencia, “…Es pues válido entender que dichos pensionados deberán, de ahora en adelante, cancelar la cotización prevista por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003…”.

Así las cosas, lo manifestado por el Consejo de Estado, permite concluir que es procedente efectuar descuentos con de stino a salud de las mesadas adicionales de los pensionados que integran el régimen aplicable a los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, mientras que lo decidido por la Corte en la sentencia de exequibilidad del artículo 81 de la Le y 812, conlleva a señalar que dicho descuento es del doce por ciento (12%) en atención a que el incremento no puede entenderse como una variación del régimen prestacional, pues é