TA CUN - 11001-33-42-046-2017-00450-01-(16-07-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Justicia y del Derecho / INSUBSISTENCIA – No puede la Sala llegar a la convicción que la declaratoria de insubsistencia de la demandante hubiere tenido un motivo ajeno a la buena prestación del servicio, y que el ejercicio de la facultad discrecional con que fue declarada insubsistente hubiere sido ejercida de forma abusiva – Para que se desvirtúe la presunción de legalidad que recae sobre el acto de insubsistencia discrecional, las probanzas deben ser suficientes y contundentes, que no dejen lugar a la duda, que la motivación del acto haya sido diferente al buen servicio, o que su reemplazo en el cargo generó una desmejora del servicio público, condición que no fue demostrada por la parte actora, niega las pretensiones de la demanda / COSTAS PROCESALES EN SEGUNDA INSTANCIA – T eniendo en cuenta que se negaron las pretensiones de la demanda y que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante se resolvió desfavorablemente, se considera que se le debe condenar en costas de segunda instancia, para lo cual liquidará las agencias en derecho en la suma de doscientos mil ($ 200.000.00) pesos.

Problemas jurídicos: ¿Establecer si el acto acusado se expidió viciado de falta

de motivación y desviación de poder, como lo señaló la demandante?

Extracto: “(…) La Ley 909 de 2004 indicó que los empleos de libre nombramiento y remoción son aquellos que tienen funciones de dirección, conducción y orientación institucional o cuyo ejercicio implica una especial confianza en las tareas de asesoría institucional, asistencial o de apoyo y que están al servicio directo e inmediato de los funcionarios allí descritos, los cuales son provistos mediante nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido. (…) el Ministro de Justicia y del Derecho a través de la Resolución No. 0868 del 8 de noviembre de 2016 la designó en el cargo de Profesional Especializado, Código 2028, Grado 16 del despacho del Viceministro de Política Criminal y Justicia Restaurativa del Ministerio de Justicia y del Derecho, el cual en virtud de lo establecido en el artículo 23 de la Ley 909 de 2004 fue un nombramiento de carácter ordinario por ser el cargo un empleo de libre nombramiento y remoción. (…) el cargo hace parte de los empleos adscritos al despacho del Viceministerio de Política Criminal y Justicia (…) el cargo de Profesional Especializado, Código 2028, Grado 16, del despacho del Viceministro de Política Criminal y Justicia Restaurativa del Ministerio de Justicia y del Derecho , para el cual fue nombrada la demandante, se encuentra establecido como de libre nombramiento y remoción, al

2028, Grado 16, del despacho del Viceministro de Política Criminal y Justicia Restaurativa del Ministerio de Justicia y del Derecho , para el cual fue nombrada la demandante, se encuentra establecido como de libre nombramiento y remoción, al ser un cargo que requiere un alto grado de confianza, y por tanto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, la desvinculación del mismo se puede efectuar de forma discrecional, sin necesidad de motivar de forma expresa el acto que lo declara. (…) Los actos administrativos que declaran la insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción, por regla general, no requieren la motivación del acto administrativo, sin embargo, el ejercicio de dicha facultad exige unos límites que deben ser acatados por el nominador, y bajo este entendido, habrá de analizarse si la desvinculación de la señora (…) se adecuó a los fines de la norma que autoriza dicha potestad. (…) la demandante fue nombrada a través de la Resolución No. 0868 del 8 de noviembre de 2016 en un empleo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 23 de la Ley 909 de 2004 denominado Profesional Especializado Código 2028 Grado 16 del despacho del Viceministro de Política Criminal y Justicia Restaurativa del Ministerio de Justicia y del Derecho. (…) 31 de mayo de 2017, el Ministro de Justicia y del Derecho resolvió declarar insubsistente el nombramiento de la accionante, en ejercicio de las facultades conferidas en el

2017, el Ministro de Justicia y del Derecho resolvió declarar insubsistente el nombramiento de la accionante, en ejercicio de las facultades conferidas en el numeral 13 del artículo 6º del Decreto 2897 de 2011 y en el artículo 2.2.11.1.2. del Decreto 648 de 2017 modificado por el Decreto 1083 de 2015. (…) se encuentra clasificado como de libre nombramiento y remoción , por lo tanto, no puede la Sala bajo criterios subjetivos interpretar de forma diferente la norma, pues es claro queExpediente: 11001-33-42-046-2017-00450-01 la norma señala que l os empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato del despacho del Viceministro, entre otros, y que se encuentren adscritos a dicho despacho ostenta la naturaleza de libre nombramiento y remoción. (…) el retiro de los empleados que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción se puede efectuar de forma discrecional, sin necesidad de motivar expresamente el acto que lo declare, por ello se debe tener en cuenta que para retirar a la demandante del cargo no era necesario exponer las razones. (…) el empleo que desempeñaba la demandante (…) era y es un empleo de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, su desvinculación se podía efectuar discrecionalmente por el nominador y no requería de motivación, teniendo en cuenta que en los cargos de libre nombramiento y remoción no se predica la estabilidad ni siquiera precaria, a diferencia de los cargos de carrera. (…) En

efectuar discrecionalmente por el nominador y no requería de motivación, teniendo en cuenta que en los cargos de libre nombramiento y remoción no se predica la estabilidad ni siquiera precaria, a diferencia de los cargos de carrera. (…) En cuanto a la causal de nulidad de desviación de poder, precisa la Sala que la demandante en el recurso de apelación señaló que el juez de instancia no había realizado una valoración integral de las pruebas relacionadas con el uso arbitrario de la facultad discrecional, pues al considerar que el cargo que desempeñaba la demandante era de carrera administrativa la entidad demandada estaba en la obligación de motivar el acto administrativo de retiro. (…) el cargo desempeñado por la demandante era de libre nombramiento y remoción, y al estar adscrito al despacho del Viceministro de Política Criminal y Justicia Restaurativa del Ministerio de Justicia y del Derecho requiere un alto grado de confianza y las funciones desempeñadas según la Ley 909 de 2004 no requieren solamente funciones del nivel directivo, pues la norma contempla también los empleos que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo como es el caso del cargo desempeñado por la actora, por lo que en este caso se concluye que la desvinculación de la demandante aconteció con el fin de procurar la efectiva operatividad del ministerio, es decir, de mejorar la prestación del servicio. (…) considera la Sala que en el presente caso no se configuró la desviación de poder, sino que por el contrario, su retiro del servicio obedeció al

servicio. (…) considera la Sala que en el presente caso no se configuró la desviación de poder, sino que por el contrario, su retiro del servicio obedeció al uso de la facultad discrecional. (…) al ser un cargo de libre nombramiento y remoción, se puede dar por terminada la relación laboral en cualquier momento a través de la insubsistencia, por tratarse de un cargo de dirección y confianza. (…) no puede la Sala llegar a la convicción que la declaratoria de insubsistencia de la demandante hubiere tenido un motivo ajeno a la buena prestación del servicio, y que el ejercicio de la facultad discrecional con que fue declarada insubsistente hubiere sido ejercida de forma abusiva. (…) para que se desvirtúe la presunción de legalidad que recae sobre el acto de insubsistencia discrecional, las probanzas deben ser suficientes y contundentes, que no dejen lugar a la duda, que la motivación del acto haya sido diferente al buen servicio, o que su reemplazo en el cargo generó una desmejora del servicio público, condición que no fue demostrada por la parte actora, razón por la cual es procedente negar las pretensiones de la demanda como bien lo indicó la juez de instancia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional S entencias C-318 de 1995; C-179 de 2006; T-199 de 2008; T377 de 2007; C-031/95; C-525 de 1995; C-514 de 1994; Consejo de Estado, Sección Segunda, 7 de julio de

de 1995; C-514 de 1994; Consejo de Estado, Sección Segunda, 7 de julio de 2005, 2263-2004, Dra. Ana Margarita Olaya Forero; Sec. Segunda, Sent. 200201431, ene. 27/2011. M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sec. Segunda, Sent. 2010-00254, ago. 20/2015. M.P. Gerardo Arenas Monsalve; Sección Segunda. 7 de abril de 2016, 2013-00022, Dr. William Hernández Gómez; Sección Tercera. Auto del 29 de junio de 2016, 2008-00721, Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

FUENTE FORMAL: Ley 27 de 1992; Ley 61 de 1987; Ley 720 de 2002; Ley 1444 de 2011; Decreto 2897 de 2011; Decreto 648 de 2017; Decreto 1083 de 2015; Ley 909 de 2004; Ley 443 de 1998; Constitución Política; CPACA; CPC ; CGP; Ley 2080 de 2021.Expediente: 11001-33-42-046-2017-00450-01

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección “E”

Magistrado ponente: Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon

Bogotá D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil veintiuno (2021) Expediente: 11001-33-42-046-2017-00450-01

Demandante: Karina Arias Morales Demandado: Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho

Controversia: Insubsistencia

Oralidad Sentencia Segunda Instancia

Expediente: 11001-33-42-046-2017-00450-01

Demandante: Karina Arias Morales Demandado: Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho

Controversia: Insubsistencia

Oralidad Sentencia Segunda Instancia Ley 1437 de 2011

I. Objeto de la decisión Procede la Sala a decidir el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2018 por el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

II. Antecedentes

1. Demanda 1.1. Pretensiones1: La señora Karina Arias Morales en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 presentó demanda en contra de la Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho, la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas: 1 F. 66.Expediente: 11001-33-42-046-2017-00450-01

Solicitó la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 0394 de 31 de mayo de 2017 expedido por el Ministerio de Justicia y del Derecho, mediante la cual se le declaró insubsistente del cargo de Profesional Especializado Código 2028, Grado 16 del Despacho del viceministro de Política Criminal y Justicia Restaurativa del Ministerio de Justicia y del Derecho. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho,

16 del Despacho del viceministro de Política Criminal y Justicia Restaurativa del Ministerio de Justicia y del Derecho. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad reintegrarla sin solución de continuidad en el mismo cargo que venía desempeñando o en uno de igual o superior categoría, en las mismas condiciones laborales que poseía en el momento de su desvinculación. Así mismo, solicitó el pago de los salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldo, y demás emolumentos que dejó de percibir, desde la fecha de su desvinculación hasta que se produzca el reintegro de forma indexada, así mismo, solicitó el pago de los intereses bancarios, y que todas las sumas adeudadas sean debidamente indexadas. 1.2. Hechos2: La señora Karina Arias Morales fue nombrada a través de la Resolución No. 0868 del 8 de noviembre de 2016, en el cargo de profesional especializado código 2028, grado 16 siendo posesionada el día 11 de noviembre de 2016. El día 16 de noviembre de 2016 el secretario general del Ministerio de Justicia y del Derecho asignó a la demandante en el cargo de apoyo al Grupo de Comunicaciones. Señaló que dependen económicamente de sus ingresos su señora madre, su hermano discapacitado y su hijo. Indicó que por medio de la Resolución No. 0394 del 31 de mayo de 2017 el Ministerio de Justicia y del Derecho declaró insubsistente su nombramiento, sin

hermano discapacitado y su hijo. Indicó que por medio de la Resolución No. 0394 del 31 de mayo de 2017 el Ministerio de Justicia y del Derecho declaró insubsistente su nombramiento, sin indicar las razones por las cuales motivaron al Ministro de Justicia y del Derecho a retirarla del servicio 1.3. Normas violadas y concepto de la violación3 2 Ff. 63 a 65. 3 Ff. 66 a 89.Expediente: 11001-33-42-046-2017-00450-01 La parte demandante señaló como disposiciones violadas los artículos 1, 2, 9, 13, 25, 29, 53, 58, 90, 93, 123, 125, y 209 de la Constitución Política, 138, 156, 161, 162 y 164 del CPACA, 16 de la Ley 446 de 1998; 1, 2, 7,11,14 y 206 del Código General del Proceso y 41 de la Ley 909 de 2004. Indicó que como las funciones ejercidas por la accionante nunca tuvieron como fin cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional en cuyo ejercicio se adoptaran políticas o directrices fundamentales del Ministerio de Justicia y del Derecho, y mucho menos que fuesen de confianza cualificada que se desprendieran del manejo de asuntos que fuesen de la reserva, considera que el cargo pertenece al régimen general de carrera administrativa por cuanto las funciones desarrolladas fueron estrictamente administrativas, ejecutivas y subalternas, pese a lo indicado en el acto administrativo de nombramiento, así las cosas, considera que teniendo en cuenta las funciones desempeñadas por el actor

funciones desarrolladas fueron estrictamente administrativas, ejecutivas y subalternas, pese a lo indicado en el acto administrativo de nombramiento, así las cosas, considera que teniendo en cuenta las funciones desempeñadas por el actor el acto administrativo de retiro debió ser motivado. Señaló que el acto demandado había sido expedido viciado de falta de motivación y desviación de poder, pues conforme a lo indicado por la Corte Constitucional un funcionario nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera no es equiparable a uno de libre nombramiento y por lo que su acto de retiro debe estar debidamente motivado, esto es indicando la razones por la cuales la demandante fue retirada del servicio, pues su retiro del servicio no estuvo fundado en las razones del bien servicio. Refirió que siempre desempeñó su cargo con diligencia, rectitud y honestidad, y que nunca recibió imputaciones por faltas disciplinarias, situación que no fue tenida en cuenta por la entidad al momento de retirarla del servicio.

2. Contestación de la demanda4

El Ministerio de Justicia y del Derecho contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones argumentando que el acto administrativo demandado fue expedido con observancia de las facultades legales otorgadas al Ministro de Justicia y del Derecho. Indicó que no es procedente la motivación del acto administrativo demandado pues la naturaleza del empleo que desempeñaba la demandante es de libre nombramiento y remoción, por lo que considera que no era necesario en este caso

Indicó que no es procedente la motivación del acto administrativo demandado pues la naturaleza del empleo que desempeñaba la demandante es de libre nombramiento y remoción, por lo que considera que no era necesario en este caso 4 Ff. 103 a 110.Expediente: 11001-33-42-046-2017-00450-01 que la administración expresara los motivos que llevaron a declararla insubsistente del nombramiento como profesional especializado código 2028 grado 16 del Despacho del Viceministro de Política Criminal y Justicia Restaurativa, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, la competencia para efectuar la remoción en este tipo de empleos es discrecional y se realiza mediante acto no motivado.

3. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Cuarenta y Seis (46) Administrativo Oral del Circuito de Bogotá5 profirió sentencia el 8 de noviembre de 2018, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda. La juez de instancia luego de exponer la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso, señaló que como el cargo desempeñado por la demandante era de libre nombramiento y remoción, por expresa disposición legal, podía ser retirada del servicio sin motivar el acto administrativo de desvinculación en uso de la facultad discrecional, lo que no implica que la declaratoria de insubsistencia de dichos funcionarios proceda en forma arbitraria, pues debe mediar cierta racionalidad y necesidad del servicio, por lo que se presume que el retiro del servicio tuvo como propósito una mejora en el servicio.

funcionarios proceda en forma arbitraria, pues debe mediar cierta racionalidad y necesidad del servicio, por lo que se presume que el retiro del servicio tuvo como propósito una mejora en el servicio. Manifestó que en aras del interés institucional, el nominador puede retirar del servicio a funcionarios de libre nombramiento y remoción para reacomodar su equipo de trabajo, y que dicha facultad implica cierto margen de libertad para decidir con qué funcionarios cumple mejor la administración lo fines encomendados. Finalmente, señaló que según lo indicado por el Consejo de Estado el buen desempeño del servicio no genera fuero de estabilidad alguno respecto de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, por lo tanto, la demandante a pesar de su excelente desempeño no goza de fuero de estabilidad alguno dada la precariedad de su nombramiento.

4. Del recurso de apelación Mediante auto del 24 de abril de 20196, este Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la parte demandante en contra de la 5 Ff. 124 a 130 vuelto. 6 F. 163.Expediente: 11001-33-42-046-2017-00450-01 sentencia del 8 de noviembre de 2018 proferida por el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Administrativo Oral del Circuito de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda.

Argumentos del recurso7 La parte demandante solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda argumentando que el

demanda. Argumentos del recurso7 La parte demandante solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda argumentando que el empleo de profesional universitario ejercido por la demandante así perteneciera al Despacho del Viceministro de Política Criminal y Justicia Restaurativa del Ministerio de Justicia y del Derecho, no puede ser considerado como un cargo de libre nombramiento y remoción, por cuanto la actora durante la prestación de su servicio no ejerció funciones de carácter directivo, manejo conducción u orientación institucional, ni mucho menos manejó asuntos de reserva de la institución, todo lo contrario las funciones desarrolladas fueron estrictamente administrativas, ejecutivas y subalternas, por lo que considera que el cargo pertenece al régimen de carrera administrativa, por tal razón el acto administrativo de retiro debía estar motivado y al no haberse hecho el acto administrativo demandado se encuentra viciado de nulidad por lo que considera que tiene derecho a su reintegro.

5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 5 de junio de 2020 8 se ordenó dar traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emita concepto. 5.1. De la parte demandante9

La parte demandante hizo uso del derecho insistiendo en los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación. 5.2. De la parte demandada10

5.1. De la parte demandante9 La parte demandante hizo uso del derecho insistiendo en los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación. 5.2. De la parte demandada10 La entidad demandada presentó sus alegatos de conclusión en segunda instancia insistiendo en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

6. Del Ministerio Público 7 Ff. 134 a 156. 8 F. 168. 9 Ff. 170 a 187. 10 Ff. 188 y 189.Expediente: 11001-33-42-046-2017-00450-01

El Agente del Ministerio Público no emitió concepto.

III. Consideraciones

1. Competencia en segunda instancia El artículo 153 del C.P.A.C.A. dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros.

2. Problema jurídico Se controvierte la nulidad de la Resolución No. 0394 del 31 de mayo de 2017 proferida por el Ministerio de Justicia y del Derecho, por medio de la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento de la demandante Karina Arias Molares en el cargo de profesional especializado código 2028, grado 16 del despacho del Viceministerio de Política Criminal Restaurativa del Ministerio de

Molares en el cargo de profesional especializado código 2028, grado 16 del despacho del Viceministerio de Política Criminal Restaurativa del Ministerio de Justicia y del Derecho, empleo de libre nombramiento y remoción. Teniendo en cuenta lo anterior y los argumentos expuestos en el recurso de apelación, la Sala debe establecer si el acto acusado se expidió viciado de falta de motivación y desviación de poder, como lo señaló la demandante.

3. Normatividad aplicable al caso en estudio 3.1. Provisión de cargos públicosempleos de libre nombramiento y remoción El artículo 125 de la Carta Política indica que los empleos en los órganos y

entidades del Estado son de carrera y que los funcionarios cuyo sistema de nombramiento no hayan sido determinado por la Constitución y la ley, serán nombrado a través de concurso público. Señala que la administración debe garantizar que sus funcionarios acrediten excelentes condiciones personales y profesionales, los cuales son elegidos a través de concurso de méritos, como mecanismo más idóneo, adecuado yExpediente: 11001-33-42-046-2017-00450-01 transparente para acceder al servicio público en igualdad de condiciones. La norma constitucional estableció que el retiro de un servidor procede por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

norma constitucional estableció que el retiro de un servidor procede por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. La Ley 27 de 1992 señaló que los empleos de los organismos y entidades a que ella refiere son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de período fijo conforme a la Constitución y a la ley, los de libre nombramiento y remoción determinados en la Ley 61 de 1987, en los sistemas específicos de administración de personal y en los estatutos de las carreras especiales. Luego, la Ley 443 de 1998 reiteró la excepción del sistema de carrera administrativa a los empleos de libre nombramiento y remoción. Por regla general los servidores públicos que prestan sus servicios al Estado son de carrera, y excepcionalmente, mediante elección popular, libre nombramiento y remoción y trabajadores oficiales, entre otros que determine la ley. Los empleados de libre nombramiento y remoción como su nombre lo indica, pueden ser libremente nombrados y removidos en ejercicio del poder discrecional que tiene la Administración para escoger a sus colaboradores, toda vez que ocupan lugares de dirección o confianza dentro de la entidad pública, por lo cual no gozan de las mismas prerrogativas en igualdad de condiciones que para los empleados pertenecientes al régimen de carrera. La Ley 909 de 2004 señaló las reglas que regulan el empleo público que hace parte de la función pública, la carrera administrativa y la gerencia publica, y contempló el empleo de libre nombramiento y remoción como aquel que tiene

parte de la función pública, la carrera administrativa y la gerencia publica, y contempló el empleo de libre nombramiento y remoción como aquel que tiene funciones de dirección, conducción y orientación institucional o cuyo ejercicio implica una especial confianza en las tareas de asesoría institucional, asistencial o de apoyo y que están al servicio directo e inmediato de los funcionarios allí descritos. La norma en cita es aplicable a los servidores públicos vinculados en carrera administrativa en organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del nivel nacional y sus entes descentralizados, a los que prestan sus servicios en las entidades contempladas en el literal b) del artículo 3°, y de forma supletoria a los servidores de las carreras especiales contenidas en el numeral 2° del artículo 3°. En todo caso, estableció que los empleos públicos por regla general son de carrera, y los demás tipos de empleos allí señalados constituyen la excepción, entre ellos, los de libre nombramiento y remoción.Expediente: 11001-33-42-046-2017-00450-01 El Ministerio de Justicia fue fusionado con el Ministerio del Interior por medio de la en el que estableció que el Ministerio de Justicia y del Derecho tendría como objetivo dentro del marco de sus competencias formular, adoptar, dirigir, coordinar y ejecutar la política pública en materia de ordenamiento jurídico, defensa y seguridad jurídica, acceso a la justicia formal y alternativa, lucha contra la criminalidad, mecanismos judiciales transicionales, prevención y control del delito, asuntos carcelarios y penitenciarios, promoción de la cultura de la legalidad, la

criminalidad, mecanismos judiciales transicionales, prevención y control del delito, asuntos carcelarios y penitenciarios, promoción de la cultura de la legalidad, la concordia y el respeto a los derechos, la cual se desarrollará a través de la institucionalidad que comprende el sector administrativo. Así mismo se establecido que sería el encargado de coordinar las relaciones entre la Rama Ejecutiva, la Rama Judicial, el Ministerio Público, los organismos de control y demás entidades públicas y privadas, para el desarrollo y consolidación de la política pública en materia de justicia y del derecho. Los empleos del Ministerio de Justicia y del Derecho por regla general son de carrera, con excepción de los cargos de libre nombramiento y remoción, empleos definidos por la ley que por la naturaleza propia y en razón de las funciones que ejercen, exigen el más alto grado de confianza para su desempeño, por tanto, se encuentran sometidos a las exigencias discrecionales del nominador, quien puede retirarlos del cargo sin expresar los motivos de esa decisión, habida cuenta que la provisión de dichos empleos supone motivos personales o de confianza. Lo anterior, tiene fundamento en la Ley 909 de 2004 que contempló como causales de retiro del servicio, la declaratoria de insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción, de la siguiente forma: “(…) Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…)

estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…)

PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado ” .” (Destaca la Sala) En estas condiciones, en principio la estabilidad de los servidores que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción es efímera, por cuanto pueden ser desvinculados mediante declaratoria de insubsistencia por voluntad discrecional del nominador, según lo exijan las circunstancias propias del servicio, teniendoExpediente: 11001-33-42-046-2017-00450-01 siempre presente que el acto de desvinculación lleva implícita la presunción de legalidad, pero que puede ser sujeto de control para evitar la arbitrariedad y examinar que se ajuste a los límites legales. 3.2. De la facultad discrecional La facultad discrecional de retiro que aquí se cuestiona debe ejercerse con el fin de asegurar los intereses superiores del Estado Social de Derecho, pues la potestad discrecional de retiro es una herramienta jurídica que se justifica para lograr una buena administración pública, en cuanto permite a la autoridad apreciar

de asegurar los intereses superiores del Estado Social de Derecho, pues la potestad discrecional de retiro es una herramienta jurídica que se justifica para lograr una buena administración pública, en cuanto permite a la autoridad apreciar la oportunidad o conveniencia de permitir que un determinado empleado continúe prestando sus servicios, todo ello, claro está, dentro de los límites fijados por el legislador. En otras palabras, la toma de una decisión discrecional por la autoridad administrativa no significa arbitra