TA CUN - 11001-33-42-046-2018-00208-01-(30-08-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

Magistrada Ponente: Dra. Beatriz Helena Escobar Rojas

Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No.: 11001-33-42-046-2018-00208-01

Demandante: LUIS HUMBERTO GÓMEZ MARTÍNEZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –

EJÉRCITO NACIONAL

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 24 de mayo de 2019, m ediante la cual el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. accedió a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderado judicial, la parte actora promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL con el fin de que se declare la nulidad del Oficio No. 20173182130621 de 28 de noviembre de 2017 , por medio del c ual la demandada negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar de que trata el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que la entidad demandada

demandada negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar de que trata el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que la entidad demandada reconozca y pague el subsidio familiar a partir del 10 de octubre de 2009. Así mismo, que se adicione la hoja de servicios del señor LUIS HUMBERTO GÓMEZ MARTÍNEZ incluyéndole el subsidio familiar y que la misma sea enviada a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para que le sea incluido el subsidio familiar en la asignación de retiro.

Requirió el pago de las sumas pretendidas, desde el 10 de octubre de 2009 hasta 11 de marzo de 2014 (por ser la fecha de retiro del actor) debidamente indexadas, y el pago de los intereses de que tratan los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

Por último, pidió que se condene a la parte demandada al pago de costas, gastos procesales y agencias en derecho. eneldo

1 Fls. 18 a 39 del expediente.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No: 11001-33-35-046-2018-00208-01

Demandante: LUIS HUMBERTO GÓMEZ MARTÍNEZ Sentencia de segunda Instancia

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

El demandante prestó servicio militar obligatorio como Soldado Regular del Ejército Nacional y posteriormente fue incorporado como Soldado Voluntario de conformidad con lo establecido en la Ley 131 de1985.

A partir del 1° de noviembre de 2003, por disposición del Comando del Ejército

Ejército Nacional y posteriormente fue incorporado como Soldado Voluntario de conformidad con lo establecido en la Ley 131 de1985.

A partir del 1° de noviembre de 2003, por disposición del Comando del Ejército Nacional fue “ promovido” a Soldado Profesional, condición que mantuvo hasta su retiro.

El Gobierno Nacional, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, entre otras, mediante el Decreto 1794 de 2000 expidió el “ Régimen salarial y p restacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares ” que en su artículo 11 creó el subsidio familiar para los Soldados Profesionales que conformen núcleo familiar con vínculo matrimonial o unión marital de hecho.

Posteriormente se expidió el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, mediante el cual el Gobierno Nacional derogó la norma antes mencionada y, por ende, desapareció el subsidio familiar para los Soldados Profesionales.

El accionante conformó unión marital de hecho desde el 16 de agosto de 2005 (sic)con la señora MARÍA EUGENIA ARAMBULA, sin embargo, no presentó petición de reconocimiento del subsidio familiar porque para ese momento estaba vigente el Decreto 3770 de 2009.

El H. Consejo de Estado, Secc ión Segunda, Subsección B, a través de providencia de 8 de junio de 2017 declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, razón por la cual se retrotrajo a la vida jurídica el Decreto 1794 de 2000.

El accionante solicitó el reconocimiento y pago por concepto de subsidio familiar, sin embargo, la entidad negó el reconocimiento a través del acto

razón por la cual se retrotrajo a la vida jurídica el Decreto 1794 de 2000.

El accionante solicitó el reconocimiento y pago por concepto de subsidio familiar, sin embargo, la entidad negó el reconocimiento a través del acto administrativo No. 20173182130621 del 28 de noviembre de 2017.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: preámbulo y arts. 1°, 4°, 13, 42, 48 y 53.

• Legales y reglamentarias: Ley 923 de 2004 (artículos 2 y 2.7), Decreto 1794 de 2000 (artículo 11), Decreto 4433 de 2004 (artículos 2 y 5), Ley 21 de 1982, (artículo 1º) y el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

El apoderado de la parte demandante manifestó que el acto administrativo fue proferido con infracción a las normas en las que debía fundarse, esto es, desconociendo las normas constitucionales y legales.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No: 11001-33-35-046-2018-00208-01

Demandante: LUIS HUMBERTO GÓMEZ MARTÍNEZ Sentencia de segunda Instancia

Sostuvo que el subsidio familiar fue creado como una prestación laboral que sirve para que los trabajadores que tienen bajos ingresos atiendan las contingencias propias del matrimonio y la crianza de los hijos, de tal suerte que puedan tener una vida digna.

Explicó que a raíz de la expedición del Decreto 3 770 de 2009 los Soldados

contingencias propias del matrimonio y la crianza de los hijos, de tal suerte que puedan tener una vida digna.

Explicó que a raíz de la expedición del Decreto 3 770 de 2009 los Soldados Profesionales no pudieron seguir solicitando el pago del subsidio familiar, por lo que quedaron en una situación de desigualdad frente a los demás Soldados Profesionales que lo reclamaron antes de la entrada en vigencia dicha norma.

Transcribió algunos apartes de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 y resaltó que con la providencia del H. Consejo de Estado surgió el derecho a solicitar el reconocimiento.

Aseguró que con la decisión de la demandada de negar el reconocimiento del derecho pretendido se desconoció el Estado Constitucional de Derecho, que propende por la protección de los derechos económicos, el respeto por la dignidad humana, el trabajo y la prevalencia del interés general.

De igual modo, afirmó que se vulneró su derecho a la igualdad frente a quienes desconoció ese derecho en vigencia del Decreto 1794 de 2000. Además, desprotegió la garantía especial que el Estado otorga a la familia como núcleo fundamental de la sociedad.

Resaltó que la en tidad vulneró el principio de progresividad de salario y la expectativa legítima de los derechos laborales, lo cual afectó directamente su derecho fundamental a la seguridad social.

Finalmente mencionó que no puede operar la prescripción de los derechos reclamados comoquiera que el derecho surgió con la providencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, la cual tiene efectos ex tunc, por lo que “se retrotrae la actuación desde el momento en que se profirió el acto

reclamados comoquiera que el derecho surgió con la providencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, la cual tiene efectos ex tunc, por lo que “se retrotrae la actuación desde el momento en que se profirió el acto administrativo anulado, por cons iguiente, queda la situación jurídica en el estado en el que se encontraba antes de la expedición de dicho acto”. En ese sentido, también se debe adicionar su hoja de servicios incluyendo el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro del demandante.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

El MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL contestó la demanda, manifestando que se opone totalmente a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que para la fecha en que el demandante contrajo matrimonio, esto es, el 10 de octubre de 2009, no existía norma vigente que le otorgara el derecho al subsidio familiar a los Soldados Profesionales y tampoco se contempló como partida dentro de la asignación de retiro en la norma vigente al momento del retiro.

2 Folios 50 a 52 del expediente.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No: 11001-33-35-046-2018-00208-01

Demandante: LUIS HUMBERTO GÓMEZ MARTÍNEZ Sentencia de segunda Instancia

Aseguró que el acto administrativo es legal porque el actuar de la administración estuvo fundado en las normas vigentes y aplicables al actor, por lo que no está viciado de ninguna causal de nulidad.

Finalmente, solicitó que se desestimen las prete nsiones propuestas en la

administración estuvo fundado en las normas vigentes y aplicables al actor, por lo que no está viciado de ninguna causal de nulidad.

Finalmente, solicitó que se desestimen las prete nsiones propuestas en la demanda y propuso la excepción de “ACTO AJUSTADO A LA CONSTITUCIÓN Y

A LA LEY”.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3

Mediante sentencia del 24 de mayo de 2019, el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. accedió a las pretensiones de la demanda.

Planteó como problema jurídico establecer si el señor LUIS HUMBERTO GÓMEZ MARTÍNEZ tiene o no derecho al reconocimiento del subsidio familiar en virtud del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Realizó un resumen sobre los hechos que resultaron probados en el proceso e hizo alusión a los antecedentes normativos y jurisprudenciales del subsidio familiar para el caso de los Soldados Profesionales.

En ese sentido, explicó que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 creó dicha prestación a favor de los Soldados Profesionales, no obstante, con la expedición del Decreto 3770 de 2009 dicha norma fue derogada y solamente dejó a salvo el derecho de quienes ya se encontraban percibiendo el subsidio familiar con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, ya que seguirían devengándolo hasta su retiro.

Indicó que mediante sentencia proferida el 8 de junio de 2017 el H. Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 por considerar que eliminar

seguirían devengándolo hasta su retiro.

Indicó que mediante sentencia proferida el 8 de junio de 2017 el H. Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 por considerar que eliminar el derecho al subsidio familiar significaba una medida regresiva en materia salarial. Dicha providencia fue proferida con efectos ex tunc , esto es, permitiendo que el subsidio familiar consagrado en el De creto 1794 de 2000 recobrara su vigencia desde el 1º de enero del 2001 y en adelante “ respecto de los soldados que hubieran consolidado el derecho en vigencia de aquél”.

El Gobierno Nacional creó nuevamente el subsidio familiar en favor de los Soldados Profesionales a través del Decreto 1161 del 1º de julio de 2014, por lo que concluyó que “ tendrían derecho al reconocimiento y pago del Subsidio Familiar, según lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, quienes hubieren consolidado el derecho con anterioridad a la vigencia del Decreto 1161 de 2014 (...), mientras que los que lo hubieran consolidado después de aquella data deberán regirse por las reglas previstas en esta última disposición”.

3 Fls. 77 al 83 del expediente.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No: 11001-33-35-046-2018-00208-01

Demandante: LUIS HUMBERTO GÓMEZ MARTÍNEZ Sentencia de segunda Instancia

Citó la sentencia de unificación del 25 de abril de 2 019, que fijó la regla jurisprudencial del reconocimiento del subsidio familiar así: “ Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio

Citó la sentencia de unificación del 25 de abril de 2 019, que fijó la regla jurisprudencial del reconocimiento del subsidio familiar así: “ Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación (...)”.

En ese orden de ideas, el A quo señaló que el demandante presta sus servicios al EJÉRCITO NACIONAL desde el 2 de mayo de 1991 y que contrajo matrimonio con la señora MARÍA EUGENIA ARAMBULA el 10 de octubre de 2009.

Por lo anterior, el A quo concluyó que el accionante tiene derecho a que se le reconozca el subsidio familiar de conformidad con lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Explicó que, si bien el demandante no comunicó a la entidad su cambio de estado civil, esto obedeció a que para ese momento estaba vigente el Decreto 3770 de 2009, por lo que solo informó al Comando respectivo una vez quedó ejecutoriada la sentencia que declaró la nulidad del mencionado Decreto.

Así las cosas, señaló que el accionante consolidó su derecho el 10 de octubre de 2009, razón por la cual declaró la nulidad del acto administrativo demandado y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad el reajuste y pago del subsidio familiar de conformidad con l o establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, el 4% del salario más la prima de antigüedad, desde el 10 de octubre de 2009 hasta el 11 de marzo de 2014.

artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, el 4% del salario más la prima de antigüedad, desde el 10 de octubre de 2009 hasta el 11 de marzo de 2014.

Ordenó también que, como consecuencia de ello, la entidad expida una nueva hoja de servicios incluyendo el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro.

No declaró prescripción, porque el demandante no pudo solicitar el derecho en tiempo con ocasión a la expedición del Decreto 3770 de 2009.

Finalmente, tampoco condenó en costas y agencias en derecho, al no hallar demostrada la mala fe que involucre un abuso del derecho.

IV. RECURSO DE APELACIÓN4

Inconforme con la decisión de primera instancia la entidad demandada presentó recurso de apelación reiterando los argumentos de la contestación de la demanda. Además, argumentó que el accionante no agotó el trámite administrativo previsto para el reconocimiento del subsidio familiar.

Afirmó que en el momento en el que el demandante contrajo matrimonio estaba vigente el Decreto 3770 de 2009, por lo cual no le asistía el derecho a percibir el subsidio familiar. El H. Consejo de Estado, declaró la nulidad de dicha

4 Fls. 87 al 89 del expediente.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No: 11001-33-35-046-2018-00208-01

Demandante: LUIS HUMBERTO GÓMEZ MARTÍNEZ Sentencia de segunda Instancia

norma y, en consecuencia, devolvió a la vida jurídica el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, con efe ctos ex tunc. El demandante debió reportar su cambio

Sentencia de segunda Instancia

norma y, en consecuencia, devolvió a la vida jurídica el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, con efe ctos ex tunc. El demandante debió reportar su cambio de estado civil a partir del momento en el que inició su vínculo al Comando de la Fuerza, tal como lo establece la norma.

Resaltó que el demandante no reclamó el subsidio familiar con anterioridad a la fecha de retiro y que no cumplió con los requisitos para acceder a dicho beneficio por cuanto informó su situación únicamente con la petición radicada el 2 de noviembre de 2017, cuando contrajo matrimonio el 10 de octubre de 2009, por lo que no se acogió a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, al no haber solicitado el reconocimiento durante su vigencia.

Aseguró que no es viable incluir la partida de subsidio familiar en la asignación de retiro que adquirió en marzo de 2014, toda vez qu e “al momento del retiro aún no había adquirido el derecho a su inclusión como partida computable”.

Manifestó que el demandante tuvo la expectativa de completar los requisitos exigidos en el Decreto 1794 de 2000, pero cumplió con los requisitos el 30 de agosto de 2017 porque a pesar de la existencia de la unión marital el 27 de noviembre de 2011, no comunicó esta situación desde su inicio, razón por la cual no consolidó el derecho.

En consecuencia, solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y se nieguen las pretensiones.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN

SEGUNDA INSTANCIA

En consecuencia, solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y se nieguen las pretensiones.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN

SEGUNDA INSTANCIA

La parte demandada presentó alegatos de conclusión 5 reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

Agregó que “ el demandan te no venía percibiendo este reconocimiento ni bajo la vigencia del Decreto 1794 de 2000, ni del Decreto 3770 de 2009, para que se mantuviera tal derecho en el tiempo ”, por lo que al demandante le resulta aplicable el subsidio familiar contemplado en el De creto 1161 de 2014, el cual se estableció para todos los Soldados Profesionales que no venían percibiéndolo bajo otras normas y que fue reconocido desde el año 2014.

En esta etapa procesal, la parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

A través de auto del 15 de marzo de 20226, la Sala decretó una prueba de oficio con el fin que se allegara, entre otras cosas, la carpeta laboral del demandante, la cual permitió verificar que al accionante no le fue reconocido

5 Folios 100 a 109 del expediente. 6 Fl. 132.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No: 11001-33-35-046-2018-00208-01

Demandante: LUIS HUMBERTO GÓMEZ MARTÍNEZ Sentencia de segunda Instancia

el subsidio familiar en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1161 de 2014, lo cual era indispensable comoquiera que la entidad en los alegatos de conclusión manifestó que el demandante tenía derecho a percibir el subsidio familiar pero

Sentencia de segunda Instancia

el subsidio familiar en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1161 de 2014, lo cual era indispensable comoquiera que la entidad en los alegatos de conclusión manifestó que el demandante tenía derecho a percibir el subsidio familiar pero en virtud de dicha norma y no del Decreto 1794 de 2000.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el art. 153 del CPACA.

6.2. PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a determinar si el señor LUIS HUMBERTO ÓMEZ MARTÍNEZ tiene derecho a que se le reconozca y pague el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

6.3. TESIS DE LA SALA

La Sala estima, luego de revisar los argumentos de la apelación, la s pruebas obrantes en el expediente y la sentencia de primera instancia, que hay lugar a confirmar la decisión del A quo por cuanto el actor sí tiene derecho a que se le reconozca el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Esta tesis se soporta en los siguientes argumentos:

6.4. HECHOS PROBADOS Y MEDIOS PROBATORIOS

Según la constancia expedida el 13 de febrero de 2018 7 por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL, el demandante prestó sus servicios a dicha entidad, así: Servicio Militar obligatorio del 2 de mayo de 1991 al 7 de

DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL, el demandante prestó sus servicios a dicha entidad, así: Servicio Militar obligatorio del 2 de mayo de 1991 al 7 de noviembre de 1992; como Soldado Voluntario del 1° de mayo de 1994 hasta el 31 de octubre de 2003 y como Soldado Profesional desde el 1° de noviembre de 2003 hasta el 15 de enero de 2014, por lo que el tiempo total reconocido por la entidad fue de 21 años, 4 meses y 17 días.

Según la prueba recaudada mediante auto de mejor proveer, esto es, lo s antecedentes prestacionales del demandante (fl. 162 vto), se observa que este, no percibió el subsidio familiar en ninguna época.

El 10 de octubre de 2009, el accionante contrajo matrimonio con la señora MARÍA EUGENIA ARAMBULA, tal como consta en el registro civil de matrimonio8 identificado con serial No. 05441108.

7 Fl. 12. 8 Fl. 13.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No: 11001-33-35-046-2018-00208-01

Demandante: LUIS HUMBERTO GÓMEZ MARTÍNEZ Sentencia de segunda Instancia

CREMIL, a través de la Resolución No. 1770 del 11 de marzo de 2014, le reconoció asignación de retiro al accionante de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, a partir del 15 de abril de 2014.

El 2 de noviembre de 20179, el demandante solicitó al Comandante del Ejército Nacional de Colombia el reconocimiento del subsidio familiar de acuerdo con

16 del Decreto 4433 de 2004, a partir del 15 de abril de 2014.

El 2 de noviembre de 20179, el demandante solicitó al Comandante del Ejército Nacional de Colombia el reconocimiento del subsidio familiar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, para que le fuera incluido desde el 10 de octubre de 2009, de acuerdo con la sentencia del 8 de junio de 2017, por medio de la cual declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009.

MINDEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a través de Oficio No. 20173182130621 de 28 de noviembre de 2017, negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar de que trata el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

6.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES APLICABLES

6.5.1. DEL SUBSIDIO FAMILIAR

Se encuentra que el subsidio familiar es una prestación creada por el artículo 1º de la Ley 21 de 1982, “(…) pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad”. El Decreto 1794 de 2000 en el artículo 11 reconoció el subsidio familiar a los Soldados Profesionales en los siguientes términos:

ARTÍCULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de

Soldados Profesionales en los siguientes términos:

ARTÍCULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario b ásico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.

Posteriormente con la expedición del Decreto 3770 de 2009 se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, relacionado con el reconocimiento del subsidio familiar para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina, así:

ARTÍCULO 1°. Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

PARÁGRAFO 1°. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo

9 Fls. 6 y 7.9 Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No: 11001-33-35-046-2018-00208-01

Demandante: LUIS HUMBERTO GÓMEZ MARTÍNEZ Sentencia de segunda Instancia

11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

PARÁGRAFO 2°. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el

Sentencia de segunda Instancia

11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

PARÁGRAFO 2°. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.

ARTÍCULO 2°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Para el año 2014 el Presidente de la República expidió los Decretos 1161 y 1162, a través de los cuales reguló lo relacionado con el subsidio familiar para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina.

El Decreto 1161 de 2014 en su artículo 1º creó a partir del 1º de julio de 2014 el subsidio familiar para Soldad os e Infantes de Marina que no perciben tal prestación conforme los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, así:

ARTÍCULO 1. SUBSIDIO FAMILIAR PARA SOLDADOS PROFESIONALES E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES. Créase, a partir del 1 de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados

los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo;

b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesi onales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo;

c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.

En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá perci bir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales.

PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los Soldados

caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales.

PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 1 de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.10 Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No: 11001-33-35-046-2018-00208-01

Demandante: LUIS HUMBERTO GÓMEZ MARTÍNEZ Sentencia de segunda Instancia

PARÁGRAFO 3. Los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.

El H. Consejo de Estado mediante sentencia del 8 de junio de 2017, M.P. Dr. César Palomino Cortés, radicado No. 11001 -03-25-000-2010-00065-00 (0686-10), actor: Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de l os Soldados e Infantes de Marina Profesionales “SEDESOL”, demandado: Gobierno Nacional, declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, al considerar que aunque fue expedido en

actor: Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de l os Soldados e Infantes de Marina Profesionales “SEDESOL”, demandado: Gobierno Nacional, declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, al considerar que aunque fue expedido en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, la norma transgredía el principio de progresividad, comoquiera que conllevaba una desmejora para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina, a quienes ya se les venía reconociendo dicha prestación en servicio activo. El fundamento de la providencia fue el siguiente:

La Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanza do el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legít ima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados p rofesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como

derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados p rofesionales, a quienes se les reconoció el