TA CUN - 11001-33-42-046-2018-00220-01-(06-12-2022)

RECONOCE Y PAGA PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES A FAVOR DEL SEÑOR (…) – Nación Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduciaria la Previsora S.A., Vinculado: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., seis (6) de diciembre de dos mil veintidós (2022)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación N°: 11001-33-42-046-2018-00220-01

Demandante: JORGE ALBERTO ALEMÁN JIMÉNEZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Vinculado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “F”, a resolver en segunda instancia los recursos de apelación interpuestos tanto por la parte actora como por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) contra la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2020, mediante la cual el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. accedió

sentencia proferida el 4 de diciembre de 2020, mediante la cual el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderada judicial, el actor promovió d emanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG, con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución No. 1482 del 15 de febrero de 2018, expedida por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ (en adelante SED), por medio de la cual se negó el reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la entidad accionada a lo siguiente:

• Realizar los trámites necesarios con la SED a fin de que se paguen los aportes al Sistema Pensional sobre los tiempos que laboró entre el año 2001 y el año 2003.

• Realizar los trámites pertinentes para que aquellos aportes que efectuó en el ISS, hoy COLPENSIONES, sean trasladados al FOMAG, a fin de que se tenga en cuenta la liquidación de la pensión.

• Reconozca y pague una pensión de jubilación a partir del 11 de

1 Fls 1 al 66 del expediente digital.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

• Reconozca y pague una pensión de jubilación a partir del 11 de

1 Fls 1 al 66 del expediente digital.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-42-046-2018-00220-01

DEMANDANTE: JORGE ALBERTO ALEMÁN JIMÉNEZ Sentencia de segunda Instancia

noviembre de 2014, momento en el que cumplió 60 años de edad, en la que incluya todos los factores salariales que devengó durante el último año anterior a la adquisición del status jurídico, de conformidad con lo establecido en la Ley 812 de 2003, aplicando la Ley 71 de 1988, “teniendo en cuenta para el efecto los tiempos laborados en interinidad”.

Solicitó que se condene a la accionada a que reconozca, liquide y pague las mesadas pensionales desde la fecha en que adquirió el status y hasta cuando realice el pago efectivo de la prestación, con los reajustes de ley para cada anualidad. Así mismo, a que pague la indemnización moratoria de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Reclamó que se condene a la demandada a abstenerse de realizar descuento alguno por concepto de salud sobre los valores que llegare a reconocer.

Requirió que se ordene a la accionada dé cumplimiento a la sentencia en los términos fijados por los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011.

Por último, como pretensión especial, solicitó la vinculación de COLPENSIONES en calidad de litisconsorte necesario, con la finalidad que coadyuve con el

Por último, como pretensión especial, solicitó la vinculación de COLPENSIONES en calidad de litisconsorte necesario, con la finalidad que coadyuve con el trámite de traslado de aportes pensionales hacia el FOMAG.

1.2. HECHOS

El demandante nació el 11 de noviembre de 1954.

Efectuó cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones desde el 2 de enero de 1973 hasta el 12 de abril de 1977, a través del SEGURO SOCIAL; entre el 1° de diciembre de 1977 y el 6 de julio de 1978, por medio del HOSPITAL MILITAR CENTRAL; del 16 de febrero de 1988 al 31 de julio de 2001, con interrupciones, mediante el SEGURO SOCIAL; desde el 3 de septiembre de 2001 hasta el “11-nov-2014” (sic), con interrupciones, a través de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, y entre el 1° de febrero de 2010 y el 31 de enero de 2014, con interrupciones, por medio del SEGURO SOCIAL, para un total de 10.077 días, es decir, 1.440 semanas.

Mediante el radicado N o. 2014-PENS-024860 del 11 de diciembre de 2 014 solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, de conformidad con lo establecido en las Leyes 71 de 1988, 91 de 1989 y 812 de 2003.

Por medio de la Resolución No. 5885 del 20 de octubre de 2015 le fue

conformidad con lo establecido en las Leyes 71 de 1988, 91 de 1989 y 812 de 2003.

Por medio de la Resolución No. 5885 del 20 de octubre de 2015 le fue reconocida una pensión de jubilación en virtud de lo establecido en la Ley 100 de 1993; sin embargo, no se tuvieron en cuenta los tiempos que laboró en la SED entre los años 2001 y 2003.

A través el radicado No. E-2017-157856 del 11 de septiembre de 2017 solicitó a la SED y al FOMAG “realizaran los aportes correspondientes a seguridad social por todos los tiempos laborados (…), para que se tengan en cuenta en la financiación de la pensión de jubilación”.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-42-046-2018-00220-01

DEMANDANTE: JORGE ALBERTO ALEMÁN JIMÉNEZ Sentencia de segunda Instancia

Mediante el Oficio No. S-2017-156116 del 26 de septiembre de 2017 le f ue informado que no se expedirá acto administrativo de reconocimiento pensional por aportes hasta tanto la Oficina de Personal no dé la aprobación.

Por medio del radicado No. 2017-PENS-482276 del 11 de septiembre de 2017 solicitó al FOMAG la revocatoria de la Resolución No. 5885 del 20 de octubre de 2015, para que en su lugar, or dene el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir del momento en que cumplió 60 años de edad, teniendo en cuenta en la liquidación todos los factores salariales que devengó en el año

de 2015, para que en su lugar, or dene el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir del momento en que cumplió 60 años de edad, teniendo en cuenta en la liquidación todos los factores salariales que devengó en el año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionado, aplicando para el efecto una tasa de reemplazo del 75%.

A través del acto administrativo acusado la entidad demandada negó el reconocimiento pensional pedido.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Artículos 2°, 13, 16, 25, 29, 48, 53, 58 y 228.

• Legales y reglamentarias: Leyes 71 de 1988, 91 de 1989, 4ª de 1992, 100 de 1993 y 812 de 2003.

Sostuvo que tiene derecho a que se le reconozca su pensión con sujeción al régimen establecido en la Ley 71 de 1988, es decir, en una suma equivalente al 75% de lo percibido durante el año anterior a la adquisición del status de pensionado.

Indicó que el FOMAG dejó de aplicar lo establecido en las Leyes 71 de 1988 y 91 de 1989, y aplicó en forma equivocada el régimen previsto en la Ley 812 de 2003, lo que dio lugar a la negación del reconocimiento pensional que solicitó.

Afirmó que la Ley 71 de 1988 previó los requisitos para acceder a la pensión por aportes, c uya liquidación fue reglamentada por el Decreto 2709 del 13 de

Afirmó que la Ley 71 de 1988 previó los requisitos para acceder a la pensión por aportes, c uya liquidación fue reglamentada por el Decreto 2709 del 13 de diciembre de 1994, y el artículo 6° determinó que el IBL estaría conformado por el salario promedio que sirvió de base para realizar aportes durante el último año de servicios.

Solicitó que se tenga en cuenta lo indicado en la ratio decidendi del fallo de tutela T-365 de 2010, proferido por la H. Corte Constitucional, la cual reiteró que los requisitos existentes para acceder a los beneficios de la Seguridad Social deben acreditarse ante el Sistema y no ante las entidades.

Expuso que el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, Exp. No. 25000-23-25-000-2006-07509-01, a través de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2014 estableció que el IBL de las pensiones estaría conformado por “todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa de sus servicios”.

Aseveró que el H. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Exp. No. 25000-23-25-000-2007-0061201, en sentencia del 19 de febrero de 2015 precisó que la pensión por aportes4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-42-046-2018-00220-01

DEMANDANTE: JORGE ALBERTO ALEMÁN JIMÉNEZ

Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-42-046-2018-00220-01

DEMANDANTE: JORGE ALBERTO ALEMÁN JIMÉNEZ Sentencia de segunda Instancia

que está regulada por la Ley 71 de 1988 deben liquidarse “con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios (salario base de liquidación)”.

Afirmó que para establecer el IBL de la pensión debe tenerse en cuenta todos los elementos que percibió de m anera habitual y como contraprestación de sus servicios, sa lvo que se trate de algún factor que esté expresamente prohibido por la norma para tales efectos.

Señaló que debe tenerse en cuenta en el sub judice los tiempos que laboró de forma provisional o interina, toda vez que la naturaleza de interino no le resta valor al vínculo laboral que tuvo con el Ministerio de Educación Nacional.

Dijo que de acuerdo con lo in dicado por el H. Consejo de Estado, C .P. Dr. Alfonso Vargas Rincón, Exp. No. 25000-23-42-000-2012-02017-01, en la sentencia de unificación –sin fecha-, es “posible tener en cuenta el para efectos del reconocimiento de la pensión gracia el tiempo de servicio prestado como docente hora cátedra y señaló que su cálculo se daría aplicación al parágrafo 1° del artículo1° de la Ley 33 de 1985” (sic).

II. CONTESTACIÓN

2.1. PARTE DEMANDADA

La NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y la FIDUPREVISORA guardaron silencio

II. CONTESTACIÓN

2.1. PARTE DEMANDADA

La NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y la FIDUPREVISORA guardaron silencio en esa oportunidad procesal.

2.2. COLPENSIONES - VINCULADO COMO LITISCONSORTE NECESARIO2

Expuso que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar por ser improcedentes y no tener sustento alguno.

Manifestó que al dirigirse las pretensiones de la demanda contra otra entidad ajena a COLPENSIONES, se abstiene de oponerse, aceptar o emitir pronunciamiento alguno.

Aseveró que la decisión sobre la forma como debe liquidarse la pensión del demandante corresponde únicamente al FOMAG, quien es la autoridad encargada de informar a COLPENSIONES el porcentaje frente a la financiación de la prestación, de conformidad con la Ley 33 de 1985 y demás normas concordantes.

Solicitó se declare la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que el acto administrativo demandado fue proferido por el FOMAG y, además, porque el actor no agotó la respectiva reclamación administrativa ante COLPENSIONES, motivo por el cual resulta procedente que se le desvincule del proceso.

2 Fls 106 al 129 del expediente digital.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-42-046-2018-00220-01

DEMANDANTE: JORGE ALBERTO ALEMÁN JIMÉNEZ Sentencia de segunda Instancia

Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-42-046-2018-00220-01

DEMANDANTE: JORGE ALBERTO ALEMÁN JIMÉNEZ Sentencia de segunda Instancia

Dijo que por medio del radicado No. BZ2014_4061067 del 24 de mayo de 2014 el accionante solicitó a COLPENSIONES “determinar los periodos que cotizó al ISS”, y que mediante escrito de ese mismo día le informó que había enviado el reporte certificado al FOMAG, “sin que tal solicitud (…) haya sido entendida como un agotamiento de la vía gubernativa, por lo que resulta a todas luces improcedente la vinculación de COLPENSIONES”.

Resaltó que la vinculación de COLPENSIONES al presente asunto tuvo lugar a efectos de que certificara las cotizaciones realizadas por el demandante al ISS; sin embargo, dicho motivo resulta innecesario, comoquiera que el interesado cuenta con las herramientas necesarias para solicitar y aportar tal información.

Señaló que en el evento en que se co nsidere que COLPENSIONES tiene injerencia respecto al reconocimiento y pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, debe tenerse en cuenta que carece de legitimación en la cusa por pasiva y que no ha operado ningún retraso injustificado por parte de la administradora en el reconocimiento de la pensión.

Mencionó que en virtud del artículo 155 de la Ley 1151 de 2007, COLPENSIONES tiene por objeto administrar el régimen de prima media, razón por la cual no es viable que analice la pensión del docente, toda vez que es competencia del FOMAG.

tiene por objeto administrar el régimen de prima media, razón por la cual no es viable que analice la pensión del docente, toda vez que es competencia del FOMAG.

Propuso como excepciones la de “ inexistencia del derecho re clamado a cargo de COLPENSIONES”, “ prescripción”, “ buena fe” y “genérica o innominada”.

III. LA SENTENCIA APELADA3

El Juzgado Cuarenta y Seis (46) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 4 de diciembre de 2020 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Declaró la nulidad de la Resolución No. 1482 del 15 de febrero de 2018, a través del cual se negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes; así mismo, que el tiempo que laboró el demandante, bajo la modalidad de interino, entre el 3 de septiembre de 2001 y el 12 de diciembre de 2003, con interrupciones, computa para efectos pensionales.

A título de restablecimiento del derecho condenó a la FIDUPREVISORA, como administradora de los recursos del FOMAG, a reconocer y pagar una pensión de jubilación por aportes a favor del actor, a partir del 11 de noviembre de 2014, liquidada con el 75% de los factores salariales sobre los cuales realizó aportes durante el último año anterior a la fecha en que adquirió el status jurídico de pensionado y que están previstos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

3 Fls 928 al 950 del expediente digital.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

jurídico de pensionado y que están previstos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

3 Fls 928 al 950 del expediente digital.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-42-046-2018-00220-01

DEMANDANTE: JORGE ALBERTO ALEMÁN JIMÉNEZ Sentencia de segunda Instancia

Dijo que la sumas que arrojen la condena deberán ser actualizadas de acuerdo con la fórmula que consignó en la parte motiva del fallo, y que al mismo se le dará cumplimiento en los términos dispuestos en los artículo 187, inciso final, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

Se abstuvo de condenar en costas procesales, al considerar que no evidenció mala fe que involucre el abuso del derecho por parte del extremo pasivo, y negó las demás pretensiones de la demanda.

Para llegar a esas c onclusiones r ealizó un resumen sobre los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho de la demanda y su contestación por parte de COLPENSIONES. Así mismo, hizo referencia a varias normas y sentencias relacionadas con el régimen pensional por aportes, el régimen prestacional de los docentes y los nombramientos en interinidad.

Indicó que el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-014-CE-S22019 del 25 de abril de 2019 precisó que los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tienen derecho a

2019 del 25 de abril de 2019 precisó que los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tienen derecho a que se les aplique el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, a que la pensión les sea liquidada teniendo en cuenta los factores salariales sobre los cuales hayan efectuado aportes y que estuvieren enlistados en la Ley 62 de 1985, y para aquellos que se vinculen con posterioridad, se les aplica el régimen de prima media consignado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo la edad, que será de 57 años.

Señaló que dicha Corporación Judicial, C.P. Dr. César Palomino Cortés, Exp. No. 25000-23-42-000-2013-01049-01, en sentencia del 19 de octubre de 2017 asemejó la interinidad con el nombramiento en provisionalidad, “situación que en materia docente conlleva directamente al reconocimiento prestacional”, máxime que bajo esa modalidad también se configura una relación laboral y reglamentaria mientras perdura.

Expuso que se acreditó en el sub judice que el accionante se vinculó como docente interino del 3 de septiembre de 2001 al 12 de diciembre de 2003; luego fue nombrado en provisionalidad hasta el 17 de junio de 2005 y, finalmente, en propiedad de sde el 31 de mayo de 2007. Sobre el tiempo que laboró en interinidad no se registran aportes a seguridad social.

Recordó que el nombramiento que el actor tuvo como docente interino constituyó una forma de vinculación a la administración que configuró una

interinidad no se registran aportes a seguridad social.

Recordó que el nombramiento que el actor tuvo como docente interino constituyó una forma de vinculación a la administración que configuró una relación legal y reglamentaria, “de suerte que no se puede desconocer que las funciones ejercidas y la actividad desarrollada correspondían a las mismas de un docente de carrera”.

Aseveró que no son de recibo los argumentos de la SED respecto que el nombramiento del docente como interino fue bajo la modalidad de prestación de servicios y no mediante vínculo laboral, por lo que estaba obligado a realizar los aportes a seguridad social; tal situación resulta discriminatoria y, consecuencialmente, violatoria al principio de igualdad, fr ente aquellos docentes que laboraron en virtud de un nombramiento en interinidad, razón por la cual, a efectos de dirimir la litis, tuvo en cuenta los tiempos que el7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-42-046-2018-00220-01

DEMANDANTE: JORGE ALBERTO ALEMÁN JIMÉNEZ Sentencia de segunda Instancia

demandante laboró como docente interino entre el 3 de septiembre de 2001 y el 12 de diciembre de 2003.

Afirmó que se probó en el sub lite que el accionante laboró como docente en interinidad y en propiedad; así mismo, en entidades públicas y privadas, “razón por la cual el r égimen aplicable, es el establecido en la Ley 71 de 1988 concordante con las Leyes 33 y 62 de 1985, comoquiera que su vinculación inicial como docente, fue antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de

concordante con las Leyes 33 y 62 de 1985, comoquiera que su vinculación inicial como docente, fue antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003”. Además, adquirió el status pensional el 11 de noviembre de 2014.

Precisó que la entidad accionada vulneró el ordenamiento jurídico al negar el reconocimiento pensional pretendido por el accionante con sujeción al régimen establecido en la Ley 71 de 1988, en concordancia con las Leyes 33 y 62 de 1985, razón por la cual accedió a esta pretensión.

Advirtió que la accionada se abstendrá de realizar algún descuento al monto liquidado con destino al Sistema Pensional, “puesto que, conforme a la prescripción extintiva, desde la causación del derecho, ya transcurrieron más de cinco (5) años para que pudiera repetir contra el trabajador o descontarle su cuota parte”.

Agregó:

Por último, en lo que tiene que ver con la pretensión relacionada de ordenar el traslado de los aportes realizados a Colpensiones, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la misma será denegada, comoquiera que el demandante fue quien escogió el fondo al cual iba a realizar sus aportes a pensión, de igual forma, al momento de efectuar el reconocimiento pensional, la entidad que emite el acto de reconocimiento dispone la forma y el porcentaje en que le corresponde a cada fondo el pago de la pensión, según el tiempo de cotizaciones efectuados, razón por la cual, no se accederá a lo pretendido.

Dijo que debido a que la reclamación administrativa se presentó el 11 de

según el tiempo de cotizaciones efectuados, razón por la cual, no se accederá a lo pretendido.

Dijo que debido a que la reclamación administrativa se presentó el 11 de septiembre de 2017 y la demanda el 31 de mayo de 2018, no hubo lugar a declarar la prescripción de las mesadas pensionales a las que tiene derecho el actor.

IV. RECURSOS DE APELACIÓN

4.1. PARTE DEMANDANTE4

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora la apeló solicitando se “analice nuevamente lo concerniente al tema de inclusión de factores precisando que sobre la P rima de Vacaciones se r ealizaron cotizaciones”.

Señaló que al ser beneficiario de la Ley 71 de 1 988 tiene der echo a que la pensión sea liquidada conforme con los factores sobre los c uales realizó aportes, razón por la cual solicitó se realicen los descuentos correspondientes sobre los elementos que devengó y se incluyan en el IBL.

4 Fls 965 al 968 del expediente digital.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-42-046-2018-00220-01

DEMANDANTE: JORGE ALBERTO ALEMÁN JIMÉNEZ Sentencia de segunda Instancia

Dijo que de no accederse a lo anterior, pidió únicamente la inclusión en el IBL de la prima de vacaciones, que de acuerdo con el formato único para la expedición de factores salariales obrante en el expediente, sobre la misma se realizaron aportes con destino a seguridad social.

de la prima de vacaciones, que de acuerdo con el formato único para la expedición de factores salariales obrante en el expediente, sobre la misma se realizaron aportes con destino a seguridad social.

Reiteró apartes de los argumentos fácticos, normativos y jurisprudenciales que consignó en la demanda.

Manifestó que la Ley 71 de 1988 estableció los requisitos para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, no obstante, nada dijo sobre la cuantía de la prestación, siendo regulada por el Decreto 2709 de 1994 “según el cual, El Monto (…) será equivalente al 75% del Salario Base de Liquidación, esto es el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios” (sic). Afirma que dicha norma está vigente y determina la cuantía de la pensión por aportes

Pidió que se tenga en cuenta la sentencia del 19 de febrero de 2015, proferida por el H. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Arangurén, Exp. 25000-23-25-000-2007-00612-01, a través de la cual se indicó que tratándose de las pensiones reconocidas bajo el régimen de la Ley 71 de 1989, el IBL debe estar conformado por todo lo que haya recibido el empleado de manera habitual y como retribución de su labor, “sobre los cuales se realizaron aportes o debiéndose efectuar no se hicieron por incuria del empleador”, salvo que se trate de un factor expresamente excluido por la norma.

“sobre los cuales se realizaron aportes o debiéndose efectuar no se hicieron por incuria del empleador”, salvo que se trate de un factor expresamente excluido por la norma.

Solicitó que no sea tenida en cuenta la sentencia de unificación SUJ-014-CES2-2019 del 25 de abril de 2019, toda vez que las r eglas jurisprudenciales allí fijadas son aplicables a las pensiones de los docentes que se vincularon al FOMAG con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 que tienen derecho a que se les aplique para el efecto las disposiciones previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985. Lo anterior, dado que dicho fallo “no desarrolló pensión de jubilación por aportes establecidas en la Ley 71 de 1988”.

4.2. PARTE DEMANDADA5

La NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG solicitó se revoque el fallo de primer grado, al considerar que el acto administrativo acusado no es contrario a la ley; además, porque de reconocerse la pensión se vería afectada la sostenibilidad financiera del sistema, comoquiera que los tiempos que laboró el actor como docente interino no fueron objeto de cotizaciones.

Hizo un recuento fáctico y normativo sobre el régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al FOMAG y del régimen pensional por aportes.

Señaló que por medio del acto administrativo demandado la SED certificó que el docente viene laborando desde el 17 de julio de 2005, s ituación que permitiría concluir sin equívocos que el régimen al que tiene der echo para

Señaló que por medio del acto administrativo demandado la SED certificó que el docente viene laborando desde el 17 de julio de 2005, s ituación que permitiría concluir sin equívocos que el régimen al que tiene der echo para acceder a la pensión de jubilación es el contenido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

5 Fls 958 al 964 del expediente digital.9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-42-046-2018-00220-01

DEMANDANTE: JORGE ALBERTO ALEMÁN JIMÉNEZ Sentencia de segunda Instancia

Insistió que si bien en el sub judice la SED certificó que el demandante tuvo vinculaciones como d ocente entre el 3 de septiembre de 2001 y el 12 de diciembre de 2003, lo es también que las mismas fueron como interino “y que no se registran en el sistema aportes a seguridad social dentro de estas fechas”.

Señaló que el accionante durante el tiempo que laboró como docente interino debió realizar aportes al Sistema de Seguridad Social, razón por la que si omitió haber cotizado, no puede alegar que era obligación de la entidad a fin de favorecerse con la resultas de primera instancia.

Afirmó que no es viable de reconocer y pagar una pensión sobre factores no cotizados, es decir, sobre los cuales no se realizaron los respectivos aportes.

Expuso que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, al 1° de abril de 1994, el accionante tenía 39 años, 4 meses y 20 días; además, para esa

Expuso que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, al 1° de abril de 1994, el accionante tenía 39 años, 4 meses y 20 días; además, para esa fecha contaba con 5 25.21 semanas cotizadas, es decir, con 1 0.9 años de servicio, razón por la cual no es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de dicha norma, comoquiera que no acreditó 40 años de edad y/o 15 años de servicio para el momento en que empezó a regir.

V.ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

5.1. PARTE DEMANDANTE6

Se ratificó en los argumentos que consignó en la demanda y reiteró las pretensiones allí contenidas, entre otras, que se acceda a incluir en el IBL de la pensión todos los factores que devengó, esto es, además de la asignación básica, también la prima de vacaciones, toda vez que sobre ese elemento se efectuaron las respectivas cotizaciones.

5.2. PARTE DEMANDADA7

Pidió que revoque en fallo de primer grado.

Reiteró apartes de los argumentos fácticos, normativos y jurisprudenciales que consignó en el recurso de apelación.

5.3. COLPENSIONES8

Solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda que van dirigidas contra COLPENSIONES o, en su defecto, se le desvincule por carecer de legitimación en la causa por pasiva. Reiteró apartes de los argumentos fácticos, normativos y jurisprudenciales que consignó en la demanda.

VI. TRÁMITE PROCESAL

en la causa por pasiva. Reiteró apartes de los argumentos fácticos, normativos y jurisprudenciales que consignó en la demanda.

VI. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia9 se admitió el recurso de apelación presentado tanto por la parte demandante como por la

NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG.

6 Archivo No. 59 del expediente digital en SAMAI. 7 Archivo No. 57 del expediente digital en SAMAI. 8 Archivo No. 58 del expediente digital en SAMAI. 9 Archivo No. 58 del expediente digital en SAMAI.10 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-42-046-2018-00220-01

DEMANDANTE: JORGE ALBERTO ALEMÁN JIMÉNEZ Sentencia de segunda Instancia

Corrido el traslado para alegar de conclusión, las partes se pronunciaron en los términos expuestos en precedencia y el Ministerio Público se abstuvo rendir concepto.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VII. CONSIDERACIONES

7.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

En relación con el recurso de apelación, es preciso señalar que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, tiene como fin que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación

En relación con el recurso de apelación, es preciso señalar que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, tiene como fin que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por los apelantes, para revocar o reformar la decisión, sin perjuicio de las decisiones que debe adoptar de oficio.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

El asunto se contrae a establecer lo siguiente:

1. Si el demandante es beneficiario del régimen de transición de que trata la Ley 812 de 2003, y si, en consecuencia, tiene derecho a que se reconozca y liquide su pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo que devengó durante el últi