TA CUN - 11001-33-42-046-2018-00377-01-(10-05-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL / ASIGNACIÓN DE RETIRO – No es p osible a cceder a esta pretensión, comoquie ra que para efect os del reconocimiento de dicha partida en la asignaci ón de retiro de los Soldado s Profesionales es procedent e aplicar únicamente los parámetros fijados en los Decretos 11 61 y 11 62 de 2014, solamente resulta viab le aplicar el pret endido porcentaje (100%) al rég imen pensional de los Oficiales y Suboficiale s de las Fuerzas Militares / SUBSIDIO FAMILIAR – Respecto de esa partida la entidad liquidó en debida forma la pre stación del actor , teniendo en c uenta que el Ejército Nacional reconoció al actor en servicio activo el subsidio familiar e n la cuantía establecida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 (4% de la asignación básica + 100% de la prima de antigüedad «58.5%»), y para efectos de la asignación de retiro CREMIL l e reconoció el sub sidio familiar según lo establecido en el artículo 1º del Decreto 1162 de 2014, en una tasa del 30%., n o hay lugar a reconocer un porcentaje mayo r al reconocido por CREMIL comoquiera que se liquidó según la norma que le es aplicable al actor, el Decreto 1162 de 2014.

Problema jurídico: ¿Determinar si CREMIL debe o no incrementar el porcentaje de la partida comp utable del subsidio familia r, par a que sea tenido en c uenta en su totalidad y no en un 30%?

Problema jurídico: ¿Determinar si CREMIL debe o no incrementar el porcentaje de la partida comp utable del subsidio familia r, par a que sea tenido en c uenta en su totalidad y no en un 30%?

Tesis: “(…) En el presente asunto se observa que el actor solicitó a CREMIL el reajuste de su asignación de retiro así: (i) que la partida sueldo básico estuviera acorde con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 1° del Decreto Ley 17 94 de 2000, esto es, un salario mínimo incrementado en un 60%, (ii) que se reajustara la partida de prima de antigüedad en la forma como lo establece el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es decir, que a dicha partida se tenga en c uenta en e l porcentaje que la ven ía devengando y no sob re el 7 0%, porque esto implica una d oble afectación y (ii i) la inclusión del subsidio familiar como partida comp utable. (…) En la deman da presentada ante esta jurisdicción, como pretensiones lo relacionado con el incremento del 20% del sueldo básico, la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro, así como la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad. Vale la pena resal tar que la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad no fue solic itada en sede administrativa . (…) La parte actora en audiencia desistió de la pretensión relacionada con el ajuste salarial, toda vez que la entidad ya había ordenado su pago, y en el recurso de apelación únicam ente se refirió a la inclusión del subsidio familiar. Como se anunció, la Sala solo se pronunciará respecto

había ordenado su pago, y en el recurso de apelación únicam ente se refirió a la inclusión del subsidio familiar. Como se anunció, la Sala solo se pronunciará respecto de esta última pretensión. (…) Así las cosas, retomando, el apelante pretende que se ordene a CREMI L efectuar el re ajuste de la as ignación de reti ro modifi cando el porcentaje tenido en cuenta para liquidar la partida de subsidio familiar, comoquiera que esta se liquidó sob re el 30% de lo que ven ía deve ngando en activ idad y no sobre el 100%, como sí se les aplica a otros regímenes de las Fuerzas Militares, con lo cual se vulnera e l derecho a la igualdad. (…) Por su parte, CREMIL asegura que no hay lugar a re ajustar la as ignación de retiro, co moquiera que no e xiste fundamento legal pa ra ello, p uesto que la n orma aplicable a l régimen al qu e pertenece e l demandante enlista de forma taxativa las part idas y los porcent ajes a tenerse en cuenta, dentro de los cuales, de un lado, no figura el subsidio familiar en un porcentaje mayor al que le fue reconocido. (…) El A quo le dio la razón a la entidad en el sentido de que no e xiste fundam ento le gal para modificar el porcent aje en e l que le fue reconocido el subsidio familiar. (…) Al respecto, la Sala considera que no es p osible acceder a esta pretensión, comoquiera que para efectos del reconocimiento de dicha partida en la asignación de retiro de los Soldados Profesionales es procedente aplicar únicamente los parámetros fijados en los Decretos 11 61 y 11 62 de 2014. En ese

partida en la asignación de retiro de los Soldados Profesionales es procedente aplicar únicamente los parámetros fijados en los Decretos 11 61 y 11 62 de 2014. En ese sentido, solamente resulta viable aplicar el pret endido porcentaje (100%) al rég imen pensional de los Oficiales y Suboficiales de las F uerzas Militares. (…) Es de resaltar que dicha situación tampoco vulnera el principio de igualdad, ya que el régimen salarial y prestacional fijado a cada grupo, co n porcentaje de retorno, factores de liquidación y aportes a Seguridad Social diferentes tiene sustento en la naturaleza de cada rango, que depende de la jerarquización establecida para los miembros de la Fuerza Pública. (…) Para la Sala, tampoco se vulnera e l principio de no regresiv idad de las norma s que consagran beneficios prestacionales, puesto que a ntes de la expedición de losDecretos 1161 y 1162 de 2014 el subsidio familiar no era factor de liquidación en las asignaciones de retiro de los Soldados Profesionales, lo que implica que no ha habido un retroceso, s ino que por el contrario se o btuvo u n beneficio para el grupo de Soldados Profesionales. (…) En ese contexto, y de conformidad con lo expuesto por el

H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la Sa la considera que respecto de esa partida la entidad liquidó en debida forma la prestación del actor, teniendo en c uenta que el Ejército Nacional reconoc ió al actor en servic io activo el subsidio familiar e n la cuantía establecida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 (4% de la asignación básica + 100% de la prima de antigüedad «58.5%»), y

activo el subsidio familiar e n la cuantía establecida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 (4% de la asignación básica + 100% de la prima de antigüedad «58.5%»), y para efectos de la asignación de retiro CREMIL le reconoció el subsidio familiar según lo establecido en el artículo 1º del Decreto 1162 de 2014, en una tasa del 30%. (…) Por lo tanto, n o hay lugar a re conocer un porcentaje mayo r al r econocido por CREMIL comoquiera que se liquidó según la norma que le es aplicabl e al actor, esto es, el Decreto 1162 de 2014. (…) Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia en los aspectos que fueron apelados por la parte actora. (…) De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2001 y el numeral 5º del artículo 365 del C.G.P., como quiera que no se encuentra comprobada su causación en el sub lite, no hay lugar a condenar en costas a la parte desfavorecida con la decisión adoptada en esta instancia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado, se ntencia de unificación del 25 de abril de 20 19; sentencia de unificaci ón S UJ 28500133330022013000060-01 de 25 de agosto de 2016; 8 de junio de 2017, M.P.

D.R César Palomino C ortés ra dicado No. 11001-03-25-000-2010-00065-00 (068610), actor: Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los Soldados e Infantes de Marina Profesionales “SEDESOL”, demandado: Gobierno Nacional; auto del 8 de

10), actor: Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los Soldados e Infantes de Marina Profesionales “SEDESOL”, demandado: Gobierno Nacional; auto del 8 de septiembre de 2017, M.P. Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, radicado No. 11001-0325-000-2010-00065-00 (0686-2010) actor: F undación Colomb iana Sentimiento Patrio de los Soldados e Infantes de Marina Profesionales “SEDESOL .

FUENTE FORMAL: Ley 131 de 1985; Ley 4ª de 1992; Decreto 1793 de 2000; Decreto 1794 de 2000; Decreto 4433 de 2004 (Art.42); Decreto 1161 de 2014; Decre to 1162 de 2014; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 1100133-42-046-2018-00377-01

Demandante: LUIS FERNANDO GUEVARA

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARESCREMIL

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2019, por el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

demandante contra la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2019, por el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

La parte actora pretende que se declare la nulidad del oficio No. 2018-55119 del 30 de mayo de 2018, expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en adelante CREMIL, mediante el cual negó el reajuste, reliquidación e inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la demandada a reajustar su asignación de retiro, tomando como base salarial lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000, esto es, un salario mínimo incrementado en un 60% y no en un 40%, como lo viene efectuando la entidad.

Así mismo, que se ordene a CREMIL pagar el subsidio familiar en la asignación de retiro por valor de $755.201, es decir, en el valor que fue reconocido por el Ejército Nacional, y no por valor de $234.373, como viene haciéndolo CREMIL.

Reclamó que se ordene a la entidad incluir la duodécima parte de la prima de navidad en su asignación de retiro por derecho a la igualdad frente a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.

Pidió que se ordene a la entidad efectuar el pago del reajuste pensional desde la fecha del reconocimiento de su asignación de retiro hasta cuando se efectúe el pago.

Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.

Pidió que se ordene a la entidad efectuar el pago del reajuste pensional desde la fecha del reconocimiento de su asignación de retiro hasta cuando se efectúe el pago.

Solicitó que se ordene a la entidad demandada pagar la indexación de las sumas anteriores, con los intereses moratorios a los que haya lugar, y que se condene en costas y agencias en derecho.

1 Folios 15 a 23Expediente No. 11001-33-42-046-2018-00377-01

Demandante: LUIS FERNANDO GUEVARA Sentencia de segunda instancia

2

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

El señor LUIS FERNANDO GUEVARA ingresó al Ejército Nacional como Soldado Voluntario bajo el amparo de la Ley 131 de 1985. El 1° de noviembre de 2003 pasó a ser Soldad Profesional.

A través de la Resolución No. 4831 de 2018 CREMIL le reconoció una asignación de retiro tomando como base el salario mínimo más el 40%, desconociendo que el accionante fue Soldado Voluntario y su salario básico debía ser el mínimo más el 60%.

La parte actora considera que la partida de subsidio familiar para liquida r su asignación de retiro no fue “ debidamente calculada ni incluida”, lo cual vulneró su derecho a la igualdad con respecto a los demás miembros del Ministerio de Defensa Nacional, así como los de las Fuerzas Militares a quienes se les tiene en cuenta dicho factor en la liquidación de la asignación de retiro.

El 17 de mayo de 2018, el actor solicitó a CREMIL el reajuste de su asignación de

Defensa Nacional, así como los de las Fuerzas Militares a quienes se les tiene en cuenta dicho factor en la liquidación de la asignación de retiro.

El 17 de mayo de 2018, el actor solicitó a CREMIL el reajuste de su asignación de retiro por haber liquidado su prestación con factores y porcentajes equivocado s en relación con el subsidio familiar, la prima de antigüedad, el salario básico y la falta de inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad.

CREMIL, a través del Oficio No. 2018-55119 del 30 de mayo de 2018, negó el reajuste solicitado.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

• Constitución Política: artículos 13, 25, 29, 53 y 58. - Código Contencioso Administrativo, artículos 138 y 162. - Ley 4ª de 1992, artículo 10. - Decreto 1793 de 2000. - Decreto 1794 de 2000. - Decreto 4433 de 2004.

Afirmó que las normas anteriores fueron desconocidas al momento de liquidar la asignación de retiro del demandante porque ahí está establecido que a los Soldados Profesionales se les debe pagar en el equivalente al 70% del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, es decir, el salario mínimo incrementado en un 60% (por lo que les es aplicable la Ley 131 de 1985) y adicionado en un 38.5% correspondiente a prima de navidad, para que en todo caso la asignación mensual nunca esté por debajo de 1.2 smlmv.

Agregó que en el caso particular del actor se debe inaplicar el artícu lo 13,

38.5% correspondiente a prima de navidad, para que en todo caso la asignación mensual nunca esté por debajo de 1.2 smlmv.

Agregó que en el caso particular del actor se debe inaplicar el artícu lo 13, numeral 13.2 del Decreto 4433 de 2004, por transgredir el derecho fundamental a la igualdad.Expediente No. 11001-33-42-046-2018-00377-01

Demandante: LUIS FERNANDO GUEVARA Sentencia de segunda instancia

3 Manifestó que dicha norma resulta abiertamente contraria a la Constitución Política por dejar de incluir el subsidio familiar como partida computable en l a asignación de retiro de los Soldados Profesionales, a pesar de que para los Oficiales y Suboficiales e incluso para el personal civil esa partida sí hace parte de la liquidación de la asignación de retiro.

Por lo anterior, considera que debe inaplicarse la norma que impide que se incluyan otros factores que no estén establecidos para la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, de tal forma que se les dé un trato igual a los demás miembros de la Fuerza Pública.

II. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

CREMIL no contestó la demanda en término, tal como se dejó constancia en la etapa de decisión de excepciones previas (fl. 42), razón por la cual no se tendrá en cuenta el escrito allegado el 16 de septiembre de 2019.

No obstante, las pruebas aportadas por la entidad en la contestación de la demanda serán tenidas en cuenta, tal como lo dispuso el A quo en la audiencia inicial, de conformidad con los artículos 245 y 246 del Código

No obstante, las pruebas aportadas por la entidad en la contestación de la demanda serán tenidas en cuenta, tal como lo dispuso el A quo en la audiencia inicial, de conformidad con los artículos 245 y 246 del Código General del Proceso.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA2

El Juzgado Cuarenta y Seis (46) Administrativo del Circuito de Bogotá el 8 de noviembre de 2019 dictó sentencia mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

Realizó un recuento normativo sobre el subsidio familiar desde su creación a través del Decreto 1794 de 2000 para los Soldados Profesionales, destacando que dicha norma en el artículo 11 contempló el derecho para quienes estuvieran casados o con unión marital vigente, quienes tendrían derecho a un 4% del salario básico más la prima de antigüedad.

Relató que con la expedición del Decreto 3770 de 2009 se suprimió dicha prestación a los Soldados Profesionales y se dispuso que la seguirían devengando únicamente hasta el retiro quienes la tuvieran reconocida antes de la expedición de dicha norma.

Explicó que, con posterioridad, el H. Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, por resultar regresivo de los derechos laborales, y que esa providencia tuvo efectos ex tunc, razón por la cual el Decreto 1794 de 2000 recobró su vigencia.

2 Folios 62 a 67.Expediente No. 11001-33-42-046-2018-00377-01

Demandante: LUIS FERNANDO GUEVARA Sentencia de segunda instancia

4

recobró su vigencia.

2 Folios 62 a 67.Expediente No. 11001-33-42-046-2018-00377-01

Demandante: LUIS FERNANDO GUEVARA Sentencia de segunda instancia

4 Recordó que posteriormente se expidió el Decreto 1161 de 2014, para las personas que no habían adquirido su derecho en vigencia de las normas antes mencionadas y concluyó que a quienes consolidaron el derecho antes de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014 se les reconoce el derecho en virtud del Decreto 1794 de 2000, mientras que quienes lo consoliden con posterioridad al 25 de junio de 2014 se les aplica el Decreto 1161 de 2014, por ser la fecha de su entrada en vigor.

Como consecuencia de lo anterior, a los Soldados Profesionales que les fue reconocido el subsidio familiar “en vigencia del Decreto 1794 de 2000, dicho rubro se reconoce como partida computable según lo previsto en el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014, esto es, el 30% de lo devengado en actividad por aquel”, y a quienes se les reconoce en virtud de lo previsto en el artículo 1° del Decreto 1161 de 2014, les aplica el artículo 5° de dicha norma, es decir, “ se reconocería el 70% de lo devengado en actividad por el referido concepto”.

Citó la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 del H. Consejo de Estado, para efectos de precisar que las partidas computables de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales son aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004 y que se excluye

Estado, para efectos de precisar que las partidas computables de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales son aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004 y que se excluye la posibilidad de incluir otras partidas computables, entre otras, la duodécima parte de la prima de navidad.

Encontró probado que el demandante laboró al servicio del Ejército Nacional desde el 22 de mayo de 1996, laboró como Soldado Voluntario desde el 1° de mayo de 1999 hasta el 31 de octubre de 2003 y como Soldado Profesional desde el 1° de noviembre de 2003 hasta el 30 de marzo de 2018. Así mismo, que mediante la Resolución No. 4831 del 9 de febrero de 2018 CREMIL le reconoció asignación de retiro en cuantía del 70% del salario mensual más el 60%, adicionado con un 30% del subsidio familiar devengado en actividad, de conformidad con el Decreto 1162 de 2014.

Por lo anterior, concluyó que el actor al momento del retiro estaba devengando el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000, por tanto, no tiene derecho a que el subsidio familiar se liquide en el porcentaje determinado en el artículo 5° del Decreto 1161 de 2014.

En cuanto a la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad, sostuvo que no es posible porque en la sentencia de unificación el H. Consejo de Estado fue claro en que no se pueden incluir otras partidas diferen tes a las enlistadas en la norma que les resulta aplicable, tal como se expuso en precedencia.

sostuvo que no es posible porque en la sentencia de unificación el H. Consejo de Estado fue claro en que no se pueden incluir otras partidas diferen tes a las enlistadas en la norma que les resulta aplicable, tal como se expuso en precedencia.

No condenó en costas porque consideró que no se presentó una conducta de mala fe que involucre abuso del derecho.Expediente No. 11001-33-42-046-2018-00377-01

Demandante: LUIS FERNANDO GUEVARA Sentencia de segunda instancia

5

IV. EL RECURSO3

El apoderado de la parte actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda y manifestó estar en desacuerdo con la sentencia de primera instancia al considerar que, tal como se demostró en el proceso, el demandante venía devengando el subsidio familiar por el equivalente al 4% más la prima de antigüedad para un total de 62.5% y afirmó que “este subsidio si bien fue incluido en la liquidación aplicada a la asignación de retiro del demandante se realizó solo con el 30%, porcentaje que resulta contrario a lo que el demandante percibió en el tiempo que estuvo activo”.

En otras palabras, pidió que se le dé aplicación al artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, según el cual el subsidio familiar se reconoce en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha del retiro.

Aseguró que tener en cuenta un porcentaje diferente al que le había sido reconocido en actividad es violatorio de sus derechos adquiridos. Insistió en el hecho de que reconocer a los Oficiales y Suboficiales el subsidio familiar como parte de la asignación de retiro y excluir de este beneficio a los Soldados

reconocido en actividad es violatorio de sus derechos adquiridos. Insistió en el hecho de que reconocer a los Oficiales y Suboficiales el subsidio familiar como parte de la asignación de retiro y excluir de este beneficio a los Soldados Profesionales es una discriminación que ya se superó por vía jurisprudencial.

Por lo anterior, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se ordene a la entidad reconocerle el subsidio familiar en la asignación de retiro en el equivalente del 62.5% desde la fecha de su reconocimiento hasta cuando se efectúe el pago.

V. PRONUNCIAMIENTOS EN SEGUNDA INSTANCIA

La parte actora presentó sus alegatos en forma extemporánea, razón p or la cual los argumentos allí expuestos no serán tenidos en cuenta.

La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

VI. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia, se admitió el recurso de apelación presentado por la entidad y se corrió traslado para alegar de conclusión a las partes y al Ministerio Público, quienes guardaron silencio, salvo la parte actora que lo hizo en forma extemporánea.

No encontrándose causal que invalide lo actuado, se procede a decidir de fondo.

3 Folios 105 a 110.Expediente No. 11001-33-42-046-2018-00377-01

Demandante: LUIS FERNANDO GUEVARA Sentencia de segunda instancia

6

VII. CONSIDERACIONES

7.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda

Demandante: LUIS FERNANDO GUEVARA Sentencia de segunda instancia

6

VII. CONSIDERACIONES

7.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

En los precisos términos del recurso de apelación, el presente asunto se contrae a determinar si CREMIL debe o no incrementar el porcentaje de la partida computable del subsidio familiar, para que sea tenido en cuenta en su totalidad y no en un 30%.

No habrá pronunciamiento alguno sobre la pretensión de modificar el salario tenido en cuenta para liquidar la asignación de retiro, comoquiera que la parte actora desistió de esa pretensión en el trámite de primera instancia, habid a cuenta que ya le fue reconocido por la Entidad.

Tampoco habrá lugar a resolver sobre la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad, toda vez que este asunto no fue objeto del recurso de apelación.

En cuanto a la prima de antigüedad a la que se hizo alusión en los alegatos presentados por la parte actora debe resaltarse que, además de ser extemporáneos dichos alegatos, observa la Sala que, pese a que se solicitó en vía administrativa ante la entidad dicho reajuste, lo cierto es que revisada s las pretensiones de la demanda se observa que esto no fue objeto de reproch e ante esta jurisdicción, razón por la cual no hay lugar a pronunciamiento alguno.

7.2.1. TESIS DE LA SALA

La Sala estima, luego de revisar los argumentos de la apelación, las pruebas

ante esta jurisdicción, razón por la cual no hay lugar a pronunciamiento alguno.

7.2.1. TESIS DE LA SALA

La Sala estima, luego de revisar los argumentos de la apelación, las pruebas obrantes en el expediente y la sentencia de primera instancia, que se debe confirmar el fallo apelado.

Lo anterior, como quiera que, como se analizará posteriormente, se corroboró que el subsidio familiar del actor fue incluido en la asignación de retiro del actor en los porcentajes previstos en la norma que le resultaba aplicable, esto es, según lo dispuesto en el Decreto 1162 de 2014. Al respecto, es de resaltar que no es procedente tener en cuenta lo establecido en el numeral 13.1.7 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por cuanto dicha norma solo resulta aplicable a los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública, grupo en el cual no se encuentra el demandante.

Esta tesis se soporta en los siguientes argumentos:Expediente No. 11001-33-42-046-2018-00377-01

Demandante: LUIS FERNANDO GUEVARA Sentencia de segunda instancia

7

7.3. HECHOS PROBADOS Y MEDIOS PROBATORIOS

Según la hoja de servicios No. 3-7174366 del 11 de enero de 20184 expedida por la Dirección de Personal del Ejército Nacional, el señor GUEVARA laboró al servicio de esa Institución por 20 años, 4 meses y 5 días, así: prestando el servicio militar como Soldado Regular desde el 22 de mayo de 1996 hasta el 10 de noviembre de 1997, como Soldado Voluntario desde el 1° de mayo de 1999

militar como Soldado Regular desde el 22 de mayo de 1996 hasta el 10 de noviembre de 1997, como Soldado Voluntario desde el 1° de mayo de 1999 hasta el 31 de octubre de 2003, como Soldado Profesional en servicio activo desde el 1º de noviembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2017, y tres meses de alta del 30 de diciembre de 2017 al 30 de marzo de 2018.

La Dirección General de CREMIL mediante la Resolución No. 4831 del 9 de febrero de 20185 reconoció al actor la asignación de retiro a partir del 29 de marzo de ese año, así:

• En cuantía del 70% del salario mensual (Decreto 2209 del 30 de Diciembre de 2016) indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual más el 60%, en los términos del inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000). - Adicionado con un treinta y ocho punto cinco (38.5%) de la prima de antigüedad, de conformidad con lo señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y con el 30% del subsidio familiar devengado en actividad, de conformidad con lo señalado en el artículo 1° del Decreto 1162 de 24 de junio de 2014.

El demandante presentó una petición el 17 de mayo de 20186, bajo el radicado No. 20180055117, ante CREMIL, con el fin de obtener la reliquidación de la asignación de retiro teniendo en cuenta como salario base el equivalente a 1 SMLMV incrementado en un 60%, el cálculo de la prima de antigüedad y la

No. 20180055117, ante CREMIL, con el fin de obtener la reliquidación de la asignación de retiro teniendo en cuenta como salario base el equivalente a 1 SMLMV incrementado en un 60%, el cálculo de la prima de antigüedad y la inclusión de la partida subsidio familiar en el porcentaje que se le venía reconociendo al momento del retiro (62,5%).

CREMIL mediante el oficio No. 0055119 del 30 de mayo de 2018 7 dio respuesta de manera negativa a la petición del actor con el argumento que en cumplimiento de la sentencia de unificación SUJ 28500133330022013000060-01 de 25 de agosto de 2016, proferida por el H. Consejo de Estado, la entidad ya le realizó el ajuste salarial pretendido del 20% del salario básico.

Explicó que la prima de antigüedad se liquida en la forma como lo ordena el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y, en cuanto al subsidio familiar, sostuvo que en la resolución de reconocimiento se le incluyó la partida de subsidio familiar en un 30% del valor devengado por dicho concepto en actividad, tal como lo ordena la norma aplicable.

4 Folio 22 vto. 5 Folios 45 a 46 vto. 6 Folios 2 a 5. 7 Folios 6 y 7.Expediente No. 11001-33-42-046-2018-00377-01

Demandante: LUIS FERNANDO GUEVARA Sentencia de segunda instancia

8

7.4. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES APLICABLES

7.4.1. LA INCLUSIÓN DEL SUBSIDIO FAMILIAR COMO PARTIDA COMPUTABLE PARA

Sentencia de segunda instancia

8

7.4. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES APLICABLES

7.4.1. LA INCLUSIÓN DEL SUBSIDIO FAMILIAR COMO PARTIDA COMPUTABLE PARA

LA LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS SOLDADOS

PROFESIONALES E INFANTES DE MARINA.

Se encuentra que el subsidio familiar es una prestación creada por el artículo 1º de la Ley 21 de 1982, “(…) pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad”.

El Decreto 1794 de 2000 en el artículo 11 reconoció el subsidio familiar a los Soldados Profesionales en los siguientes términos:

ARTÍCULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR . A partir de la vigencia del presente decreto, el Infante profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el Infante profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.

Posteriormente con la expedición del Decreto 3770 de 2009, se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, relacionado con el reconocimiento del subsidio familiar para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina, así:

Posteriormente con la expedición del Decreto 3770 de 2009, se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, relacionado con el reconocimiento del subsidio familiar para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina, así:

ARTÍCULO 1°. Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

PARÁGRAFO 1°. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el der