TA CUN - 11001-33-42-046-2019-00145-01-(24-09-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 159

RADICACIÓN: 110013342046-2019-00145-01

DEMANDANTE: NATHALIE GUALTERO SALAZAR

DEMANDADO: BOGOTÁ D.C – CONCEJO DE BOGOTÁ TEMAS: INSUBSISTENCIA/ PROTECCIÓN LICENCIA DE MATERNIDAD/ SU 070 DE 2013 Y 075 DE 2018.

DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA QUE NIEGA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida el 19 de junio de 2020 por el Juzgado 46 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, la señora Nathalie Gualtero Salazar formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se

demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se accedan a las siguientes pretensiones y condenas:

“1. Declarar nula la Resolución 0627 del 1º de noviembre de 2.018 proferida por la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá en la parte resolutiva mediante la cual se removió a la señora NATHALIE GUALTERO SALAZAR del cargo de Profesional Universitario Código 219 Grado 03 de la Planta de Personal del Concejo de Bogotá.

2. Como consecuencia de la anterior declaración y para el restablecimien to del derecho, la entidad demandada reintegrará a la señora NATHALIE GUALTERO SALAZAR al cargo de Profesional Universitario Código 219 Grado 03 de la Planta de Personal del Concejo de Bogotá, o en otro cargo de igual o superior categoría y sueldo que ocup aba en esta entidad pública cuando se produjo el retiro mediante el acto administrativo acusado.

3. La demandada pagará a favor de la demandante una suma de dinero equivalente a los sueldos, primas, bonificaciones, subsidios, auxilios, vacaciones, prestaci ones sociales, y todos los demás derechos remunerativos laborales dejados de percibirFALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013342046-2019-00145-01

2 desde la fecha en que produjo su retiro, hasta cuando se produzca efectivamente su reintegro al servicio.

4. Para todos los efectos salariales y prestacionales, se consid ere que no ha existido interrupción o solución de continuidad en la prestación de los servicios de la

reintegro al servicio.

4. Para todos los efectos salariales y prestacionales, se consid ere que no ha existido interrupción o solución de continuidad en la prestación de los servicios de la demandante para con la demandada durante todo el tiempo en que haya permanecido retirada del servicio a causa de los actos administrativos de los cuales s e solicitar el respectivo control de legalidad.

5. La liquidación de los reconocimientos salariales y prestacionales serán ajustados a su valor real teniendo como base la variación del índice de precios al consumidor, mes a mes, conforme a la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado y al inciso final del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo.

6. Las cantidades líquidas reconocidas, devengarán intereses, comerciales y moratorios, conforme al artículo 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y a la sentencia C -188 de marzo 29 de 1999 proferida por la Corte Constitucional.”1

1.2. Hechos de la demanda

1. La señora Nathalie Gualtero Salazar se vinculó con el Concejo de Bogotá en el cargo de Profesional Universitario Código 219 Grado 03 de la planta de personal de esa Corporación mediante Resolución Nº 1130 de 2 de noviembre de 2012.

2. En el año 2016 la Comisión Nacional del Servicio Civil, en adelante, CNSC convocó a concurso abierto de méritos para ocupar el cargo mediante oferta pública

de empleo de carrera o OPEC 34061. Surtidas las etapas del concurso, se estableció la lista de elegibles que quedó en firme el 27 de agosto de 2018.

convocó a concurso abierto de méritos para ocupar el cargo mediante oferta pública de empleo de carrera o OPEC 34061. Surtidas las etapas del concurso, se estableció la lista de elegibles que quedó en firme el 27 de agosto de 2018.

3. Para principios de 2018, la demandante se encontraba en estado de embarazo, situación que fue puesta en conocimiento de la Dirección Administrativa del Concejo de Bogotá el 9 de febrero de 2018. El menor nació el 16 de septiembre de 2018.

4. Mediante Resolución N° 627 de 1 de noviembre de 2018 se nombró en periodo de prueba a la persona que se ubicaba de primero en la lista de elegibles y se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante.

5. Al momento de ser declarada insubsistente, la demandante se encontraba en situación administrativa de licencia de maternidad y su pareja sin empleo desde el 10 de septiembre de 2018, por lo que ostentaba la condición de madre cabeza de familia. Desde el nacimiento, el menor ha padecido de una serie de enfermedades que hacen necesario el suministro de oxígeno y que los ha obligado a acudir al servicio de urgencias, debiendo incurrir en costos que no cubre el plan obligatorio de salud.

6. La demandante no fue de las últimas provisionales en ser removida c omo lo ordena la ley por estar en licencia de maternidad y gozar de una estabilidad reforzada, por el contrario, otras personas en su misma condición de nombramiento siguieron laborando.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación

Consideró como disposiciones vulneradas, las siguientes:

1 Expediente DigitalFALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA

siguieron laborando.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación

Consideró como disposiciones vulneradas, las siguientes:

1 Expediente DigitalFALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013342046-2019-00145-01

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• Constitución Política: artículos 2, 4, 25, 29, 43, 46, 47, 48, 125. - Decretos: 2400 de 1968, 1950 de 1973, 1572 de 1998, 2504 de 1999 artículo 4 y 1677 de 2000, 1894 de 2.012 y 648 de 2.017 - Leyes: 100 de 1993, 443 de 1998, 734 de 200 2, 909 de 2004, a rtículo 5, 44 a 48, y 50 a 61 del Código Contencioso Administrativo.

Dentro del con cepto de violación, la parte actora indica que se vulnera el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo que establece una presunción de despido por motivo de lactancia o embarazo, cuando este se produce dentro de los tres meses posteriores al parto y que la hace acreedora de una indemnización adicional, en tanto la entidad la retiró del servicio por encima de otras personas que ocupaban el mismo cargo pero que carecían de estabilidad reforzada como de la que gozaba por estar en licencia de maternidad.

Indica que, de acuerdo con la jurisprudencia, el Concejo de Bogotá debió analizar de manera previa las situaciones de cada una de las personas que ocupaban el mismo cargo que la demandante “pues por estar en licencia de maternidad, la asistía el derecho propio y el deber de dejarla ocupando su empleo y proveer el de

de manera previa las situaciones de cada una de las personas que ocupaban el mismo cargo que la demandante “pues por estar en licencia de maternidad, la asistía el derecho propio y el deber de dejarla ocupando su empleo y proveer el de carrera con los demás de la misma nomenclatura, por lo menos hasta el término de la licencia de maternidad.”

El acto demandado desconoció además el Decreto 1894 de 2012, en tanto la actora además de estar en licencia de maternidad, era madre cabeza de familia ya que su cónyuge no laboraba para ese momento y era ella quien debía sostener el hogar. Adicionalmente, desconoce el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 que faculta a la administración a declarar de manera discrecional la insubsistencia de empleos de libre nombramiento y remoción que no es el caso de la actora quien estaba vinculada en un cargo con vacanci a definitiva. Por lo anterior, debía proferirse un acto reglado sujeto a motivación de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en el que se le indicaran las razones por las que se le escogió para ser retirada primero por encima de otros provisionales sin protección reforzada.

El acto acusado está incurso en causal de nulidad por desviación de poder al carecer de motivación para señalar las razones por las que fue primera en ser desvinculada y desconoce además la SU 075 de 2015 en materia de pro tección especial a la mujer en estado de embarazo, la cual se extiende a aquella en periodo de licencia de maternidad.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El Distrito Capital de Bogotá – Concejo de Bogotá manifiesta que existen 13

de licencia de maternidad.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El Distrito Capital de Bogotá – Concejo de Bogotá manifiesta que existen 13 empleos denominados Profesional Universitario Código 219 Grado 03 de conformidad con el Acuerdo Distrital N º 492 de 20 de septiembre de 2012 que modificó la estructura del Concejo de Bogotá, uno de los cuales ocupó la señora Nathalie Gualtero Salazar luego de ser nombrada mediante Resolución Nº 1130 de 2 de noviembre de 2012, cargo para el cual tomó posesión el 6 de noviembre de 2012 teniendo en cuenta su perfil de fisioterapeuta siendo asignada al proceso de salud ocupacional.FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013342046-2019-00145-01

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Afirma que en el acto acusado como en el oficio mediante el cual se le comunicó, se puso de presente que la declaratoria de insubsistencia procedía en razón al nombramiento en periodo de prueba de la señora Esperanza Martínez Muñoz quien resultó ser la ganadora del concurso de méritos, situación que se consolidó el 7 de noviembre de 2018.

Refiere que no se vulneraron los derechos de la actora, pues en relación con su estabilidad laboral reforzada se tuvieron en cuenta los parámetros fijados por la Corte Constitucional en sentencia SU 070 de 2013 y para ello con el fin de proveer el empleo OPEC 34061 se solicitó el rubro presupuestal correspondiente para el pago de la seguridad social de la mujer embarazada nombrada en provisionalidad. Así, a partir del 7 de noviembre de 2018, el Concejo realizó la provisión de las sumas

el empleo OPEC 34061 se solicitó el rubro presupuestal correspondiente para el pago de la seguridad social de la mujer embarazada nombrada en provisionalidad. Así, a partir del 7 de noviembre de 2018, el Concejo realizó la provisión de las sumas de dinero para cubrir la licencia de maternidad que inició el 16 de septiembre de 2018 y terminó el 16 de enero de 2019 y el periodo de lactancia entre el 17 de enero y el 15 de abril de 2019, de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo. Con lo anterior, se demuestra que el retiro de la funcionaria no obedeció a su estado de maternidad, sino fue producto de la aplicación de la lista de elegible a consecuencia de la Convocatoria Nº 431 de 2016.

De otra parte, manifiesta que el Decreto 1083 de 2015, en su artículo 2.2.5.3.2 establece el orden de provisión definitiva de los empleos de carrera y medidas afirmativas de protección en favor de las personas en situación especial, estableciendo un orden únicamente en aquellos eventos en los que la lista se conforme por un número menor de aspirantes al de los empleos ofertados, lo que no corresponde al caso en particular, ya que el empleo que desempeñaba la actora se ofertó bajo el OPEC 34061 con una (1) sola vacante, al cual se le conformó lista de elegibles mediante la Resolución Nº 20182130081725 del 9 de agosto de 2018 integrada por 11 personas, lo que indica que no era posible mantener su nombramiento en provisionalidad en cumplimiento del principio constitucional del mérito.

En cuanto al aparente mejor derecho a ser reubicada ante la existencia de otros

integrada por 11 personas, lo que indica que no era posible mantener su nombramiento en provisionalidad en cumplimiento del principio constitucional del mérito.

En cuanto al aparente mejor derecho a ser reubicada ante la existencia de otros empleos con la misma denominación sostuvo que mediante Acuerdo 492 de 20 de septiembre de 2012 se modificó la planta de personal y escala salarial, dejando 13 empleos de Profesional Universitario Código 219 Grado 03 con perfiles profesionales distintos. De acuerdo con la nomenclatura y ubicación se los cargos, se reportaron a la CNSC asignándosele a cada uno un número OPEC diferente de acuerdo con el perfil del cargo y las funciones asignadas en el manual . Luego de superado el concurso para cada OPEC s e conformó una lista de elegibles con un número mayor de integrantes a las vacantes existentes, lo q ue no permitía pensar en su reubicación, por lo que tampoco se configura la aludida falta de motivación del acto acusado.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia proferida el 19 de junio de 2020 , el Juzgado 46 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones, bajo las siguientes consideraciones:FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013342046-2019-00145-01

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El a quo se refirió a la vinculación de la actora, la naturaleza del empleo en la planta de personal y al concurso de méritos, para concluir que del empleo desempeñado por la s eñora Nathalie Gualtero Salazar existían 13 cargos con la misma denominación, sin embargo, mediante Convocatoria N° 431 de 2016 se ofertaron

de personal y al concurso de méritos, para concluir que del empleo desempeñado por la s eñora Nathalie Gualtero Salazar existían 13 cargos con la misma denominación, sin embargo, mediante Convocatoria N° 431 de 2016 se ofertaron para llevar a cabo el concurso de méritos y proveerlos de manera definitiva.

Mediante Resolución N° CNSC -20182130081695 de 9 de agosto de 2018 se conformó la lista de elegibles para el empleo OPEC 34061 denominado Profesional Universitario Código 219 Grado 03 y con ocasión de esta lista se nombró en periodo de prueba la señora Espe ranza Martínez Muñoz y se declaró insubsistente a la demandante, pues aun cuando se encontraba en una especial condición por estar en licencia de maternidad, para ese cargo y perfil profesional, funciones y requisitos según el manual específico de funciones se tenía identificada solo una vacante con el OPEC asignado.

Los otros 12 empleos de Profesional Universitario Código 219 Grado 03 tenían asignada una OPEC distinta al que desempeñaba la actora y también fueron ofertados, conformándose lista para cada uno de ellos. Para el cargo que ocupaba la señora Gualtero Salazar se conformó lista de elegibles con 11 personas y se ofertó solo una vacante que debía se agotada con la persona que ostentara el derecho, lo que quiere decir que pese a que se tratara de empleos con la mi sma denominación no tenían las mismas funciones.

Conforme lo anterior, ante la imposibilidad de ser reubicada, la entidad debía proceder conforme a las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional en Sentencia SU 070 de 2013 y efectuar el pago de las prestaciones que

Conforme lo anterior, ante la imposibilidad de ser reubicada, la entidad debía proceder conforme a las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional en Sentencia SU 070 de 2013 y efectuar el pago de las prestaciones que garantizaran la licencia de maternidad y el periodo de lactancia, cargas a las cuales el Concejo dio cabal cumplimiento.

Así las cosas, al no ser posible la reubicación, la entidad le brindó a la demandante las garantías requeridas para proteger sus derechos en el periodo de licencia como de lactancia, con lo cual se determina que no se configuraron las causales de nulidad alegadas.

4. RECURSO DE APELACIÓN

La parte actora interpuso recurso de apelación bajo los siguientes argumentos:

• No es de recibo que se diga por parte del juez de instancia que los otros 12 cargos de Profesional Universitario Código 219 Grado 03 ocupados en provisionalidad eran distintos en sus funcione s, en razón a que las plantas de personal en todos los órdenes comportan identidad con base en la nomenclatura, formación académica específica y en la experiencia requerida para ocupar el empleo y no en las funciones específicas laborales y comportamentales, pues no se contempla así en el manual de funciones del Concejo.

Conforme el manual específico de funciones previsto en la Resolución N° 514 de 2015, los requisitos de título profesional y la experiencia de tres años los cumplía laFALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013342046-2019-00145-01

6 actora. Adicional a e sto, la valoración de las competencias comportamentales que

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6 actora. Adicional a e sto, la valoración de las competencias comportamentales que realizó la oficina de control interno fue aprobada por la actora, lo que demuestra el cumplimiento de funciones generales y específicas fijadas para su empleo y los otros 12 de la misma denominación.

• No se prueba en el plenario por parte de la demandada, que la señora Gualtero Salazar no cumpliera con los requisitos de los otros cargos para ser reubicada, ni fue así expuesto por el Concejo en su defensa, sino que se limitó a indicar que siguió los lineamientos para el pago de la seguridad social que a seguraran el disfrute de su licencia.

• La fijación del litigio debió enmarcarse en determinar si el retiro de la demandante se efectuó sin respetar la normativa prevista en el Decreto 648 de 2017 que establece la prelación para el retiro de los empleados que deban ser removidos, como lo es el caso de los provisionales que acrediten la condición de madre cabeza de familia, la cual probó la actora y no fue desvirtuada , por lo que se tiene por vulnerada la estabilidad reforzada en cuanto debió ser la última en ser removida del empleo de Profesional Universitario Código 219 Grado 03 como también lo ha señalado la Corte Constitucional en sentencia SU 075 de 2018.

• Refiere que el fuero de maternidad fue admitido por la entidad, a través del oficio, por medio del cual da respuesta a la petición ER -03821 de 25 de febrero de 2019 que elevó la actora.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

por medio del cual da respuesta a la petición ER -03821 de 25 de febrero de 2019 que elevó la actora.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto de 24 de febrero de 2021 el Tribunal admitió la apelación. Mediante auto de 17 de marzo de 2021 se corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión y vencido este, al Ministerio Público para que , de considerarlo necesario, rindie ra el respectivo concepto.

En esta oportunidad procesal intervinieron los apoderados de la s partes. El Agente del Ministerio Público guardó silencio.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

2.1. Parte demandante : Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, los cuales se dirigen a indicar que : I) no se probó que la actora no cumpliera con las condiciones para ocupar los otros empleos de Profesional Universitario Código 219 Grado 03 y haber sido reubicada en alguno de estos; II) no se determinó si se vulneró por falta de aplicación del parágrafo de l artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 648 de 2017 y III) la entidad en oportunidad anterior había reconocido la condición de madre cabeza de familia y encontrarse en licencia de maternidad.

2.2. Parte demandada : Solicita se confirme la sentencia de primera instancia, en tanto el acto tiene una motivación clara, real y en él se expresan las razones legalesFALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013342046-2019-00145-01

tanto el acto tiene una motivación clara, real y en él se expresan las razones legalesFALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013342046-2019-00145-01

7 que rodearon la declaratoria de insubsistencia , como lo fue el nombramiento en periodo de prueba de la persona que ganó el concurso de méritos . Frente a la equivalencia de los cargos indicó que el empleo de la actora fue reportado para el desarrollo del concurso de méritos bajo un número OPEC diferente, con una sola vacante al que se le determinó una lista de elegibles con 11 integrantes, razón por la cual no era posible aplicar las previsiones del parágrafo 2 del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015, que aplica solo en aquellos eventos en que la lista de elegibles contiene un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado 46 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá en virtud de lo previsto en el art. 243 del CPACA según el cual son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y Jueces Administrativos.

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que no se configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimir la misma y proferir decisión de fondo.

2. PROBLEMA JURÍDICO

En el presente asunto, la Sala se ocupará de analizar la legalidad de la Resolución

se configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimir la misma y proferir decisión de fondo.

2. PROBLEMA JURÍDICO

En el presente asunto, la Sala se ocupará de analizar la legalidad de la Resolución 0627 del 01 de noviembre de 2018 proferida por la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá D.C, por medio de la cual se declaró insubsistente a la señora Nathalie Gualteros Salazar en el cargo de Profesional Universitario Código 219 Grado 03 que venía desempeñando en la planta global del Concejo de Bogotá, y para ello, determinará si en el caso concreto la Corporación demandada dejó de aplicar las previsiones del Decreto 648 de 2017 sobre provisión definitiva de los cargos de carrera y el prec edente constitucional de protección a la mujer gestante o en licencia de maternidad.

3. TESIS DE LA SALA

La sentencia de primera instancia debe ser confirmada en su integridad toda vez el cargo que desempeñaba la demandante fue ofertado para ser provisto de manera definitiva por funcionario de carrera mediante OPEC 34061 con una sola vacante y una vez superadas las etapas del concurso de méritos, se conformó mediante acto administrativo en firme, lista de elegibles integrada por 11 personas.

Los demás cargos denominados Profesional Universitario Código 219 Grado 03 existentes en la planta, fueron ofertados bajo distintos OPEC de acuerdo con los requisitos, funciones y perfiles donde se ubican y para cada uno de estos se conformó la lista de elegibles respectiva, sin que resultara posible reubicar en uno de ellos a la actora sin sacrificar los derechos de carrera y el principio del mérito de

requisitos, funciones y perfiles donde se ubican y para cada uno de estos se conformó la lista de elegibles respectiva, sin que resultara posible reubicar en uno de ellos a la actora sin sacrificar los derechos de carrera y el principio del mérito de quienes superaron el concurso.FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013342046-2019-00145-01

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La situación pa rticular de protección de la señora Nathalie Gualtero no fue desconocida por la Corporación demandada y conforme a ella se le concedieron las garantías fijadas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en las sentencias de unificación 070 de 2013 y 075 de 2018 . Por último, no se quebrantaron las disposiciones del Decreto 648 de 2017 las cuales no aplicaban para el caso en concreto dado que el orden de provisión de los empleos de manera definitiva q ue allí se describe, corresponde a aquellos eventos e n el que el número de vacantes supera a los integrantes de la lista, lo que no ocurrió en el sub examine.

4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

4.1 DE LA PROVISIÓN DE LOS CARGOS EN CARRERA

Mediante Decreto 648 de 19 de abril de 2017 “por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015, Reglamentario Único del Sector de la Función Pública ”, se estableció:

“Artículo 2.2.5.3.2 Orden para la provisión definitiva de los empleos de carrera. La provisión definitiva de los empleos de carrera se efectuará teniendo en cuenta el siguiente orden:

1. Con la persona que al momento de su retiro ostentaba derechos de carrera y cuyo

provisión definitiva de los empleos de carrera se efectuará teniendo en cuenta el siguiente orden:

1. Con la persona que al momento de su retiro ostentaba derechos de carrera y cuyo reintegro haya sido ordenado por autoridad judicial.

2. Por traslado del empleado con derechos de carrera que demuestre su condición de desplazado por razones de violencia en los términos de la Ley 387 de 1997, una vez impartida la orden por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

3. Con la persona de carrera administrativa a la cual se le haya suprimido el cargo y que hubiere optado por el derecho preferencial a ser reincorporado a empleos iguales o equivalentes, conforme con las reglas establecidas en el presente decreto y de acuerdo con lo ordenado por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

4. Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en lista de elegibles para el empleo ofertado que fue objeto de convocatoria para la respectiva entidad.

Si agotadas las anteriores opciones no fuere posible la provisión del empleo deberá adelantarse proceso de selección específico para la respectiva entidad.

Parágrafo 1°. Una vez provistos en período de prueba los empleos convocados a concurso con las listas de ele gibles elaboradas como resultado de los procesos de selección, tales listas, durante su vigencia, solo podrán ser utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión de la configuración para su titular de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

Parágrafo 2°. Cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un proceso de

causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

Parágrafo 2°. Cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un proceso de selección esté conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirar del servicio a los provisionales, deberá tener en cuenta el siguiente orden de protección generado por:

1. Enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad.

2. Acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia.FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013342046-2019-00145-01

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3. Ostentar la condición de prepensionados en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia.

4. Tener la condición de empleado amparado con fuero sindical.”

De la lectura de la norma anterior, se concluye que:

1. El nombramiento en periodo de prueba se realiza con la persona que ocupó el primer puesto en la lista de elegibles conformada para el empleo que fue objeto de convocatoria en la respectiva entidad y no puede ser utilizad a para nombrar en cargo distinto al ofertado.

1. En los eventos en que la lista de elegibles tenga un número inferior a la de los empleos ofertados, los nombramientos en periodo de prueba deben tener en cuenta a las personas que gozan de especial protección (enfermedad catastrófica, padre o madre cabeza de familia, prepensionado o con fuero sindical.).

empleos ofertados, los nombramientos en periodo de prueba deben tener en cuenta a las personas que gozan de especial protección (enfermedad catastrófica, padre o madre cabeza de familia, prepensionado o con fuero sindical.).

En todo caso la jurisprudencia de las altas cortes privilegia el principio constitucional del mérito por encima de cualquier otra situación de protección.

4.2 DE LA PROTECCIÓN A LA MUJER GESTANTE – CORTE CONSTITUCIONAL SU 070 de 2013 y SU 075 DE 2018

Mediante la SU 070 de 2013, la Corte Constitucional fijó algunas reglas sobre el alcance y la protección reforzada a la mujer en estado de embarazo o en periodo de lactancia cuando se vaya a producir su retiro del servicio, analizando el tipo de vinculación, si es contrato de obra, a término fijo o indefinido y si el empleador conocía o no de tal condición, al momento de producirse la separación del cargo.

Por su parte, en la sentencia SU 075 de 2018 amplió estas garantías a las mujeres que laboran para cooperativas de trabajo asociado, empresas de servicios temporales, a través de contratos de prestación de servicios, en provisionalidad en cargos de carrera, en empleos de libre nombramie nto y remoción y en empleos de carrera en entidades en liquidación.

Para el caso en concreto, corresponde analizar las reglas fijadas para la protección de la mujer en estado de embarazo o periodo de lactancia que se encuentra vinculada en provisionalidad en un empleo de carrera.

Sobre el particular, la Corte Señaló:

“.3.4.4. Vinculación en provisionalidad en cargos de carrera administrativa.

vinculada en provisionalidad en un empleo de carrera.

Sobre el particular, la Corte Señaló:

“.3.4.4. Vinculación en provisionalidad en cargos de carrera administrativa.

39. Cuando se trata de una trabajadora que ocupaba en provisionalidad un cargo de

carrera y el cargo sale a concurso o es suprimido, de conformidad con la Sentencia SU070 de 2013, se aplican las siguientes reglas:

(i) Si el cargo sale a concurso, el último cargo a proveerse entre quienes lo hayan ganado, deberá ser el de la mujer embarazada. Lo anterior, teni endo en cuenta que el cargo a ser proveído y la p