TA CUN - 11001-33-42-046-2019-00223-01-(19-11-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

Expediente: 11001-33-42-046-2019-00223-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Alfredo Moreno Espitia Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio– FNPSM y Fiduprevisora S.A

1. ASUNTO

Decide la sala el recurso de apelación formulado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante FNPSM, y la Fiduciaria La Previsora S.A., en adelante Fiduprevisora, contra el fallo proferido el quince (15) de mayo de dos mil veinte (2020) por el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante el cual accedió a las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES

El señor José Alfredo Moreno Espitia en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional , en adelante MEN, FNPSM y la Fiduprevisor a, con el fin de que se declare1:

2.1 La existencia y la nulidad del acto ficto o presunto, producto del silencio administrativo negativo en relación con la solicitud elevada el 27 de marzo de 2019 ante la

fin de que se declare1:

2.1 La existencia y la nulidad del acto ficto o presunto, producto del silencio administrativo negativo en relación con la solicitud elevada el 27 de marzo de 2019 ante la Secretaría de Educación de Bogotá , tendiente al reintegro de los descuentos en salud efectuados en las mesadas adicionales y la suspensión de los mismos.

2.2 La nulidad del oficio No. 20191070894331 del 2 de mayo de 2019, expedido por la Fiduprevisora que negó tácitamente la solicitud de devolución de los descuentos en las mesadas adicionales.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada, a:

2.3 El reintegro de forma indexada de todos los descuentos del 12% realizados con destino a salud, sobre las mesadas adicionales de junio y noviembre , efectuados a la pensión de jubilación.

1 Expediente Digital Samai – índice 5 - Documento No. 5.Expediente: 11001-33-42-046-2019-00223-01 Página 2 de 19

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: José Alfredo Moreno Espitia Demandado: NaciónMENFNPSMFiduprevisora 2.4 Reconocer y pagarle los intereses moratorios máximos legales, causados por el no pago completo de las mesadas adicionales de junio y noviembre, de la pensión de jubilación del demandante.

2.5 Dar cumplimiento a las disposiciones del fallo que el despacho profiera dentro de los términos establecidos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

demandante.

2.5 Dar cumplimiento a las disposiciones del fallo que el despacho profiera dentro de los términos establecidos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

2.6 Condenar al demandado a que si no da cumplimiento al fallo dentro del término dispuesto en el inciso 2 .° del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 , pague los intereses moratorios conforme a lo dispuesto en el inciso 3.° del artículo ya mencionado.

3. HECHOS

Los relatados por la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes2:

3.1 El FNPSM le reconoció el derecho a una pensión de jubilación al demandante a través de la Resolución No. 755 del 30 de marzo de 1998.

3.2 La Fiduprevisora, que obra como administradora de los recursos del FNPSM, asumió el pago de dichas mesadas y los descuentos de ley como el de salud , correspondiente al 12%.

3.3 La Fiduprevisora sin fundamento legal ha descontado el 12% y el 12.5% por concepto de salud, en las mesadas adicionales como lo son las de junio y noviembre de los años 2011 a 2018.

3.4 El 27 de marzo de 2019 el demandante por medio de apoderado judicial , solicitó a la Secretaría de Educación de Bogotá– FNPSM, la suspensión de los descuentos que se efectúan a la pensión de jubilación sobre las mesadas adicionales de diciembre con destino al régimen contributivo de salud, y que se le reintegraran de forma indexada los descuentos ya efectuados.

3.5 A la fecha el FNPSM no ha notificado al demandante de alguna decisión que resuelva

al régimen contributivo de salud, y que se le reintegraran de forma indexada los descuentos ya efectuados.

3.5 A la fecha el FNPSM no ha notificado al demandante de alguna decisión que resuelva la petición presentada, razón por la cual, en virtud del artículo 83 de la Ley 1437 de 2011, operó el silencio administrativo y se entiende que la petición fue resuelta negativamente.

3.6 Sin embargo, el FNPSM remitió la petición a la Fiduprevisora para que diera respuesta a la petición.

3.7 La Fiduprevisora mediante oficio 20191070894331 del 2 de mayo de 2019 , negó tácitamente la solicitud de devolución de los descuentos en las mesadas adicionales.

4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Se aducen como violados por el acto acusado, los siguientes preceptos3:

• Artículos 1.°, 2.°, 4.°, 5.°, 6.°, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 336 de la Constitución. - Ley 91 de 1989 - Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios

2 Expediente Digital Samai – índice 5 - Documento No. 5. 3 Expediente Digital Samai – índice 5 - Documento No. 5.Expediente: 11001-33-42-046-2019-00223-01 Página 3 de 19

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: José Alfredo Moreno Espitia Demandado: NaciónMENFNPSMFiduprevisora - Ley 797 de 2003 - Ley 812 de 2003

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: José Alfredo Moreno Espitia Demandado: NaciónMENFNPSMFiduprevisora - Ley 797 de 2003 - Ley 812 de 2003 - Acto Legislativo 01 de 2005

Sostuvo que no son procedentes los descuentos para salud sobre las mesadas adicionales de diciembre, teniendo en cuenta que el parágrafo del artículo 1.° del Decreto 1073 de 2002 establece que de conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos no se podrán realizar sobre las mesadas adicionales.

En consecuencia, al existir una norma que expresamente los prohíbe, no se pueden realizar dichos descuentos.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El FNPSM y la Fiduprevisora a través de apoderado presentaron contestación de la demanda en tiempo.

En el mencionado escrito, se opus ieron a la totalidad de las pretensiones y solicit aron la desvinculación de la Fiduprevisora, pues actúa única y exclusivamente como vocera y administradora del FNPSM, más no como la entidad encargada de aprobar y emitir resoluciones para los pagos de los docentes.

Frente al fondo del asunto, adujo que la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se crea el FNPSM, estableció que la gestión y pago de las pensiones, así como el procedimiento y prestación del servicio médico de salud de todos los docentes estaría a cargo del fondo, el que por ministerio de esa misma ley debía descontar el 5% de cada mesada pensional pagada al docente, inclusive sobre las mesadas adicionales cualquiera que sea su naturaleza,

prestación del servicio médico de salud de todos los docentes estaría a cargo del fondo, el que por ministerio de esa misma ley debía descontar el 5% de cada mesada pensional pagada al docente, inclusive sobre las mesadas adicionales cualquiera que sea su naturaleza, para financiar los servicios a cargo de esa entidad.

Posteriormente, con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 se estableció que la tasa de cotización para los docentes afiliados al FNPSM sería el contenido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto es, del 12% del total devengado por concepto de pensión.

Adicionalmente, el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso que el régimen pensional de todos los docentes vinculados al servicio público educativo oficial sería el establecido con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y los que se hayan vinculado con posterioridad a esa ley estarían regidos por las leyes que gobiernan el sistema general de pensiones.

Aclara que, el acto legislativo citado alteró respecto del personal docente lo correspondiente al régimen pensional, manteniendo incólume los descuentos en salud del 12% que se deben aplicar a las mesadas pensionales de los miembros del FNPSM al compás de lo señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, esto por remisión del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, descuentos que son permitidos incluso respecto de las mesadas adicionales, al ser un régimen exceptuado.

Por último, señaló que las normas están ligadas con el principio de solidaridad, ya que en la Constitución Política se consigna dicho principio como fundante d el Estado Social de Derecho.

régimen exceptuado.

Por último, señaló que las normas están ligadas con el principio de solidaridad, ya que en la Constitución Política se consigna dicho principio como fundante d el Estado Social de Derecho.

Por lo tanto, en su consideración, las pretensiones de la demanda deben ser negadas.Expediente: 11001-33-42-046-2019-00223-01 Página 4 de 19

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: José Alfredo Moreno Espitia

Demandado: NaciónMENFNPSMFiduprevisora

6. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cuarenta y Seis (46) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante fallo del quince (15) de mayo de dos mil veinte (2020) declaró la existencia del acto ficto o presunto derivado de la petición radicada el 27 de marzo de 2019 ante el FNPSM, y la nulidad del oficio No. 20191070894331 del 2 de mayo de 2019 expedido por la Fiduprevisora, y accedió a las pretensiones de la demanda y no condenó en costas4.

Luego de realizar un análisis de las normas aplicables a los descuentos de las mesadas adicionales, tales como la Ley 4.ª de 1976, Ley 43 de 1984, Ley 100 de 1993, Decreto 692 de 1194, Decreto 1073 de 2002 y Ley 812 de 2003, c oncluyó que a los pensionados no se les puede efectuar descuentos respecto de la mesada adicional de diciembre.

En relación con los descuentos sobre la mesada de junio, señaló que de conformidad con

les puede efectuar descuentos respecto de la mesada adicional de diciembre.

En relación con los descuentos sobre la mesada de junio, señaló que de conformidad con las sentencias proferidas por el Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil, no está permitido su descuento.

Al descender al caso concreto, encontró que las entidades demandadas vienen realizando los descuentos para salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, descuentos que no están permitidos.

Por lo anterior, accedió a las pretensiones de la demandada, y, ordenó el reintegro de las sumas descontadas por concepto del 12% de salud efectuado en las mesadas adicionales de junio y diciembre, y del mismo modo, la suspensión hacia futuro de dicho descuento.

7. RECURSO DE APELACIÓN

La apoderada del FNPSM y la Fiduprevisora, interpuso el recurso de apelación contra la decisión anterior, solicitando se revoque la sentencia apelada y se nieguen las pretensiones de la demanda.

Argumenta que de conformidad con el artículo 8.º, numeral 5.º de la Ley 91 de 1989, se establece que cada mesada pensional que pague el fondo incluidas las mesadas adicionales tendrán un aporte que en el momento de la expedición de la norma era del 5%, y que posteriormente la Ley 100 de 1993 lo modificó aumentándolo al 12%, monto que se ha descontado de la pensión de jubilación reconocida al demandante.

También resalta que, dentro de la normatividad ya manifestada para los docentes oficiales vinculados antes del 27 de junio de 2003, que se encuentren devengando pensiones por

descontado de la pensión de jubilación reconocida al demandante.

También resalta que, dentro de la normatividad ya manifestada para los docentes oficiales vinculados antes del 27 de junio de 2003, que se encuentren devengando pensiones por parte del FNPSM, el descuento para la salu d debe realizarse respecto de cada una de las mesadas pensionales incluidas las mesadas adicionales, hecho que varía respecto de quienes se vincularon con posterioridad al 27 de junio de 2003. Teniendo en cuenta la normatividad anteriormente citada solicita sea revocada la sentencia proferida por el despacho y se tenga en cuenta lo dispuesto en el artículo 8.º de la Ley 91 de 1989.

8. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

La presente acción fue radicada en esta corporación el día 3 de mayo de 20215, y mediante providencia de 31 de mayo de 20216 se admitió el recurso de apelación impetrado.

4 Expediente Digital Samai – índice 5 - Documento No. 5. 5 Expediente Digital Samai – índice 5 - Documento No. 5. 6 Expediente Digital Samai – índice 7.Expediente: 11001-33-42-046-2019-00223-01 Página 5 de 19

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: José Alfredo Moreno Espitia

Demandado: NaciónMENFNPSMFiduprevisora

Posteriormente, mediante auto del 7 de julio de 2021 7 se corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran los alegatos de conclusión, término en el cual únicamente presentó alegatos de conclusión la Fiduprevisora reiterando los

término de diez (10) días para que presentaran los alegatos de conclusión, término en el cual únicamente presentó alegatos de conclusión la Fiduprevisora reiterando los argumentos presentados en el recurso de apelación8.

9. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

9.1 Competencia de la sala

Es competente esta sala de decisión para resolver el recurso de apelación interpuesto por las entidades demandadas, contra la sentencia proferida el quince (15) de mayo de dos mil veinte (2020) por el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el inciso 2.º del artículo 328 del Código General del Proceso.

9.2 Problema jurídico planteado

Corresponde a la sala determinar si, ¿ el señor José Alfredo Moreno Espitia tiene derecho al reintegro de los descuentos efectuados por concepto de cotización para la prestación de servicios de salud en las mesadas adicionales de junio y noviembre, y a que a futuro no se le realicen sobre las mesadas pensionales adicionales que devengue , o si, por el contrario, tal deducción resulta ajustada a derecho?

9.3 Tesis que resuelven los problemas jurídicos formulados

9.3.1 Tesis de la parte demandante

Considera que no se le puede descontar de las mesadas adicionales de junio y noviembre la cotización para salud, pues la normatividad y la jurisprudencia son claras en que se trata de un descuento que carece de sustento legal.

9.3.2 Tesis del juzgado de instancia

cotización para salud, pues la normatividad y la jurisprudencia son claras en que se trata de un descuento que carece de sustento legal.

9.3.2 Tesis del juzgado de instancia

Accedió a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que encontró demostrado que los descuentos sobre las mesadas adicionales de junio y noviembre no están permitidos, en tanto que, sobre la mesada de diciembre existe norma expresa que lo autorice, y en relación con la de junio, así lo ha señalado la jurisprudencia.

9.3.3 Tesis de la sala

La sala revocará parcialmente la decisión apelada, como quiera que los descuentos realizados por la Fiduprevisora sobre las mesadas adicionales se encuentran ajustados a derecho, bajo la premisa de que dichas deducciones, al igual que aquellas realizadas en las mesadas ordinarias, se efectúan en virtud de un mandato legal, y están destinadas a la sostenibilidad de los recursos del FNPSM, en observancia del principio de solidaridad que también rige en este sistema, conforme lo ind icó la sentencia de unificación SUJ -024-CES2-2021 de 3 de junio de 2021, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

7 Expediente Digital Samai – índice 12. 8 Expediente Digital Samai – índice 17.Expediente: 11001-33-42-046-2019-00223-01 Página 6 de 19

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Demandante: José Alfredo Moreno Espitia Demandado: NaciónMENFNPSMFiduprevisora La revocatoria es parcial, en tanto que, se deberá confirmar el numeral ordinal que declaró

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: José Alfredo Moreno Espitia Demandado: NaciónMENFNPSMFiduprevisora La revocatoria es parcial, en tanto que, se deberá confirmar el numeral ordinal que declaró la existencia del acto presunto.

10. HECHOS RELEVANTES JURÍDICAMENTE PROBADOS

HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO

1. El señor José Alfredo Moreno Espitia nació el 14 de julio de 1947.

Documentales: Copia de la cédula de ciudadanía vista en expediente Digital Samai –

índice 5 - Documento No. 5.

2. La Secretaría de Educación de Bogotá le reconoció la pensión de jubilación al señor José Alfredo Moreno Espitia mediante la Resolución No. 755 del 30 de marzo de 1998 , efectiva a partir del 15 de julio de 1997, con estatus de pensionad o el 14 de julio de

1997.

Documentales: Copia de la Resolución No. 755 del 30 de marzo de 1998 , vista en expediente Digital Samai –

índice 5 - Documento No. 5.

3. Con petición del 27 de marzo de 2019 , el demandante solicitó a la Secretaría de Educación de Bogotá- FNPSM que suspendiera el descuento para salud sobre las mesadas adicionales de diciembre de cada año, y le reintegrara de forma indexada la totalidad de los descuentos efectuados sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Dicha petición no fue contestada por la entidad.

Documental: Copia de la petición, vista en expediente Digital Samai – índice 5totalidad de los descuentos efectuados sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Dicha petición no fue contestada por la entidad.

Documental: Copia de la petición, vista en expediente

Digital Samai – índice 5Documento No. 5.

4. La Fiduciaria por su parte, contestó a través de l oficio 20191070894331 del 2 de mayo de 2019, de forma desfavorable.

Documental: Copia del oficio visto en expediente Digital Samai – índice 5 - Documento

No. 5.

11. MARCO NORMATIVO

11.1 Descuentos para salud sobre la mesada adicional

La Ley 4.ª de 1966 9 determinó la obligación de cotizar el 5% de la mesada pensional con destino a la Caja Nacional de Previsión Social. Este mandato fue nuevamente establecido de manera expresa por el Decreto No. 3135 de 196810 en el artículo 37, así:

“Artículo 37. Prestaciones para pensionados. A los pensionados por jubilación, jubilación y retiro por vejez se les prestará por la entidad que les pague la pensión, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria. Para este efecto el pensionado cotizará mensualmente un cinco por ciento (5%) de su pensión”.

Seguidamente, el Decreto No. 1848 de 196911 desarrolló la prestación asistencial, traducida ésta en servicios médicos y otros, indicando que el descuento debía realizarse sobre cada mesada pensional, así:

9 “Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Socia l, se reajustan las pensiones de

ésta en servicios médicos y otros, indicando que el descuento debía realizarse sobre cada mesada pensional, así:

9 “Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Socia l, se reajustan las pensiones de jubilación e jubilación y se dictan otras disposiciones.” 10 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.” 11 Por el cual se reglamenta el Decreto No. 3135 de 1968.Expediente: 11001-33-42-046-2019-00223-01 Página 7 de 19

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: José Alfredo Moreno Espitia

Demandado: NaciónMENFNPSMFiduprevisora

“Artículo 90. Prestación asistencial.

1. Los pensionados por jubilación, jubilación o retiro por vejez, tienen derecho a asistencia médica, farmacéutica, de laboratorio, quirúrgica y hospitalaria a que hubiere lugar, sin restricción ni limitación alguna.

2. Dicha prestación asistencial se suministrará al pensionado por la entidad, establecimiento, empresa o sociedad de economía mixta que pague la correspondiente pensión, bien directamente o mediante contratación con una entidad de previsión social.

3. Todo pe nsionado está obligado a cotizar mensualmente a la entidad pagadora el cinco por ciento (5%) del valor de su respectiva pensión, para contribuir a la financiación de la prestación asistencial a que se refiere este artículo, suma que se descontará de cada mesada pensional”

pagadora el cinco por ciento (5%) del valor de su respectiva pensión, para contribuir a la financiación de la prestación asistencial a que se refiere este artículo, suma que se descontará de cada mesada pensional”

Mas adelante, la Ley 4.ª de 197612 consagró la mesada pensional adicional de diciembre para los pensionados de cualquier orden, en los siguientes términos:

“Artículo 5º. - Los pensionados de que trata esta Ley o las personas a quienes de acuerdo con las normas legales vigentes se transmi te el derecho, recibirán cada año, dentro de la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad, en forma adicional a su pensión. Esta suma será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince veces el salario mínimo legal mensual más alto”.

Por su parte, la Ley 43 de 1984 establec ió en el artículo 5.° la prohibición expresa del descuento para salud, que para la época era del 5%, respecto de la mesada adicional de diciembre, así:

“A los pensionados a que se refiere la presente Ley, no podrá descontárseles de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de qué trata el ordinal 3o del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969; tampoco podrá hacerse descuento alguno sobre dicha mens ualidad adicional”.

Posteriormente fue expedida la Ley 100 de 1993, que crea el sistema de seguridad social integral, y en los artículos 50 y 142 estableció las mesadas pensionales adicionales, así:

“ARTICULO. 50. - Mesada adicional . Los pensionados por v ejez o

integral, y en los artículos 50 y 142 estableció las mesadas pensionales adicionales, así:

“ARTICULO. 50. - Mesada adicional . Los pensionados por v ejez o jubilación, invalidez y sustitución o sobrevivencia continuarán recibiendo cada año, junto con la mesada del mes de Noviembre, en la primera quincena del mes de Diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad adicional a su pensión.”

“ARTICULO. 142. -Mesada adicional para actuales pensionados. <Expresiones tachadas inexequibles> Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Institu to de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y

12 Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones.Expediente: 11001-33-42-046-2019-00223-01 Página 8 de 19

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: José Alfredo Moreno Espitia Demandado: NaciónMENFNPSMFiduprevisora de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1o) de enero de 1988 , tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (3 0) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994.

Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los

corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994. Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el Decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta días de la mesada adicional sólo a partir de junio de 1996. PARÁGRAFO.- Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual.”

Asimismo, el artículo 204 del mismo estatuto, modificado por el art. 10 de la Ley 1122 de 2007, respecto de las cotizaciones mensuales en el régimen contributivo, estableció:

“La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud será, a partir del primero (1º) de enero de 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. La cotización a cargo del empleador será del 8,5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado . Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo. El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el

del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo. El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003 el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%).”

Por su parte, la Ley 1250 de 2008 13 dispuso que la cotización al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la mesada pensional, así:

“Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones (…) La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional”

Luego, la Ley 2010 de 201914 en el artículo 142 adicionó el parágrafo 5.° al artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificando el porcentaje de cotización a partir del 1.° de enero de 2020, y de forma gradual en el 10 % y 8 % hasta el 4 %, de la siguiente forma:

“PARÁGRAFO 5o. La cotizació n mensual en salud al régimen contributivo a cargo de los pensionados para los años 2020 y 2021 se determinará mediante la siguiente tabla:

13 Por la cual se adiciona un inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 y un parágrafo al artículo 19 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 6o de la Ley 797 de 2003.

14 Por medio de la cual se adoptan normas para la promoción del crecimiento económico, el empleo, la inversión, el fortalecimiento de las finanzas públicas y la progresividad, equidad y eficiencia del sistema tributario, de acuerdo con los objetivos que sobre la materia impulsaron la Ley 1943 de 2018 y se dictan otras disposiciones.Expediente: 11001-33-42-046-2019-00223-01 Página 9 de 19

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: José Alfredo Moreno Espitia Demandado: NaciónMENFNPSMFiduprevisora Mesada pensional en salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) Cotización mensual en salud 1 SMLMV 8% >1 SMLMV y hasta 2 SMLMV 10% >2 SMLMV y hasta 5 SMLMV 12% >5 SMLMV y hasta 8 SMLMV 12% >8 SMLMV 12%

A partir del año 2022, se aplicará la siguiente tabla:

Mesada pensional en salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) Cotización mensual en salud 1 SMLMV 4% >1 SMLMV y hasta 2 SMLMV 10% >2 SMLMV y hasta 5 SMLMV 12% >5 SMLMV y hasta 8

SMLMV 12% >8 SMLMV 12%

De otra parte, el Decreto 1073 de 2002, reglamentario de las Leyes 71 y 79 de 1988, prevé en el artículo 1.° los descuentos permitidos sobre las mesadas pensionales; asimismo,

>8 SMLMV 12%

De otra parte, el Decreto 1073 de 2002, reglamentario de las Leyes 71 y 79 de 1988, prevé en el artículo 1.° los descuentos permitidos sobre las mesadas pensionales; asimismo, estableció la prohibición de los descuentos sobre las mesadas pensionales adicio nales, en los siguientes términos:

“Artículo 1°. Descuentos de mesadas pensionales. De conformidad con el artículo 38 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, la administradora de pensiones o institución que pague pensiones, deberá realizar los descuentos autorizados por la ley y los reglamentos. Dichos descuentos se realizarán previo el cumplimiento de los requisitos legales. (…) Parágrafo. De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 1 00 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales”.

Sin embargo, el parágrafo de la norma transcrita fue declarado nulo por el Consejo de Estado15 en sentencia del 3 de febrero de 2005, con base en los siguientes argumentos:

“La Sala advierte, en primer término, que cuando el decreto acusado, dispuso respecto de los “descuentos de que tratan estos artículos”, no hizo relación con los artículos 50 y 142 de la ley 100 de 1993, por la potísima razón de que en estos no se gobernó descuento alguno, como atinadamente lo alegó el actor, sino con los artículos del decreto 1073, lo cual es bien distinto; si no fuere así, la norma no tendría sentido, dada su pésima

razón de que en estos no se gobernó descuento alguno, como atinadamente lo alegó el actor, sino con los artículos del decreto 1073, lo cual es bien distinto; si no fuere así, la norma no tendría sentido, dada su pésima redacción; en realidad, para la Sala, la norma acusada quiso decir simplemente que las mesadas adicionales establecidas en los artículos 50 y 142 de dicha ley, no serían objeto de descuento.

15 C.E. Sec. Segunda. Sent 2002-00163-01(3166-02), feb. 3/2005. MP. Ana Margarita Olaya Forero.Expediente: 11001-33-42-046-2019-00223-01 Página 10 de 19

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: José Alfredo Moreno Espitia Demandado: NaciónMENFNPSMFiduprevisora Ahora bien, es cierto que tanto la ley 42 de 1982 (artículo 7º),