TA CUN - 11001-33-42-046-2019-00247-01-(03-05-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Vinculado: Secretaría de Educación del D istrito de Bogotá y Fiduciaria la Previsora S. A. / SANCIÓN MORATORIA – Precedente Jurisprudencial Aplicable / INDEXACIÓN – No es proced ente respecto de la sanción moratoria, en consideración de que no se trata de una acreencia laboral sino de una penalidad por el no acatamiento taxativo de los términos previstos en las normas que regulan el reconocimiento y pago de cesantías / DECISIÓN – Por lo anterior, la Sala rev ocará parcialme nte el n umeral quinto del fall o censurado, respecto de la orden de indexar la sanción moratoria a la que tiene derecho la demandante y, en su lugar, negará dicha pretensión.

Problema jurídico: ¿Resolver si la indemnización moratoria por pago tard ío de las cesantías es susceptible o no de indexación?

Tesis: “(…) De acuerdo con el rec uento le gal y ju risprudencial efect uado en el presente proveído y los argumentos consignados en el recurso de apelación, la Sala considera que debe rev ocarse parcialmente la se ntencia de prime ra inst ancia conforme a lo siguiente: Respecto de la indexación de la sanci ón moratoria, la Sala reconoce la vinculatoriedad de las sentencias de unificación del H. Consejo de Estado y de la H. Corte Constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 (…) y 102 (…) del CPACA. (…) Así, de acuerdo con el criterio unificado del H. Consejo

y de la H. Corte Constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 (…) y 102 (…) del CPACA. (…) Así, de acuerdo con el criterio unificado del H. Consejo de Estado citado en precedencia, y que la Sala acoge en su integridad en observancia del deber de consideración del precedente por parte de los operadores judiciales, en garantía del derecho fundamental a la igualdad, de los principios de legalidad, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, en pro de la coherencia y armonía del sistema jurídico, la sanción por mora que se genere por el no pago oportuno de las cesantías no es susceptible de indexación. (…) En efecto, el Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa efectuó un amplio análisis de la sanción moratoria por el no pago op ortuno de las ce santías, y dad a su n aturaleza sancionatoria y no constitutiva de un derecho lab oral, su finalidad coercitiva pa ra el empl eador y no retributiva para el trabajado r, y su cuantía, que exce de lo que correspondería a la actualización de las cesantías, llegó a la conclusión de que es improcedente indexar tal emo lumento. (…) A sí las cosas, la indexación no es proced ente respecto de la sanción moratoria, en consideración de que no se trata de una acreencia laboral sino de una penalidad por el no acata miento taxativo de l os té rminos previst os en la s normas que regulan e l reconocimiento y pago de ce santías. (…) Por lo anterior, la Sala revocará parcialmente el NUMERAL QUINTO del fallo censurado, respecto de la orden de indexar la sanción moratoria a la que tiene derecho la demandante y, en su

Sala revocará parcialmente el NUMERAL QUINTO del fallo censurado, respecto de la orden de indexar la sanción moratoria a la que tiene derecho la demandante y, en su lugar, negará dicha pretensión. (…) De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 365 del C.G.P., numerales 5º y 8° (…) como quiera que las pretensiones de la demanda prosperaron parcialmente y no se enc uentra comprobada su causación en el sub lite, además no se acre ditó que la parte demandada haya obse rvado una conducta temeraria ni desplegado maniobra s dilatorias (…) no hay lu gar a con denar en cos tas a la parte desfavorecida con la decisión adoptada en esta instancia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencias C634 de 2011; C-816 de 2011; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CE-SUJ-SII-012-2018, 18 de julio de 2018, 7300123-33-000-2014-00580-01; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CE-SUJ-SII-004, 25 de agosto de 2016 , 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14), C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero ; Sección Segunda, Subsección “A”; 2 de octubre de 2019, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Dr. C ésar Palomino Cortés,

50001-23-33-000-2014-00119-01(3432-16); 30 de m ayo de 2019, Exp. No. 0800123-31-000-2011-00699-01(2079-16), C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, 13 de febrero de 2020, 76001-23-31-000-2013-0007-01 (4468-18)

FUENTE FORMAL: Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Ley 91 de 1989; Ley 244 de 1995

(Art. 1, 2 y 3); CPACA; CGP; Ley 50 de 1990; Decreto 1075 de 2015; Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (Art. 151); Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-33-42-046-2019-00247-01

Demandante: SACRAMENTO GONZÁLEZ FLÓREZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Vinculado: SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ

- FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Vinculado: SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ

- FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) contra la sentencia de fecha 28 de agosto de 2020, mediante la cual el Juzgado Cuarenta y Seis ( 46) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderado judicial, la accionante promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG, para que se declare la existencia y nulidad del acto ficto o presunto negativo derivado de la respuesta que dicha entidad profirió a través de los Oficios No. S-2018-188878 y S-2018-207099 del 6 de noviembre y 5 de diciembre de 2018 , respectivamente, mediante los cuales “no hizo pronunciamiento de fondo a la petición E-2018-162582 del 25 de octubre de 2018, referente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por mora establecida en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006”.

petición E-2018-162582 del 25 de octubre de 2018, referente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por mora establecida en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006”.

Pidió que se declare la existencia y nulidad del acto ficto producto de la falta respuesta por parte de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (en adelante FIDUPREVISORA) a la petición distinguida con el radicado No. 20180323194532 del 29 de octubre de 201 8, por medio de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la referida sanción moratoria.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene al FOMAG y a la FIDUPREVISORA a que reconozcan y paguen la sanción moratoria por el pago tardío de su cesantía definitiva, conforme con lo establecido en los artículos 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006.

Reclamó que se condene a la demandada a que reconozca y pague la indexación sobre las sumas de dinero adeudadas por concepto de los reajustes solicitados acorde con el IPC, desde el momento en que realizó el pago de la cesantía y hasta que se haga efectivo el respectivo pago de la sanción moratoria.

1 Fls 1 al 15.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-046-2019-00247-01

DEMANDANTE: SACRAMENTO GONZÁLEZ FLÓREZ Sentencia de segunda Instancia

Por último, requirió que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada en cuantía de 3 SMLMV.

DEMANDANTE: SACRAMENTO GONZÁLEZ FLÓREZ Sentencia de segunda Instancia

Por último, requirió que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada en cuantía de 3 SMLMV.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

La accionante laboró como docente adscrita al Magisterio desde el 3 de abril de 1998 hasta el 1º de febrero de 2017.

Mediante petición No. 2017-CES-439363 del 15 de mayo de 2017 le solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de su cesantía definitiva.

La SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL (en adelante SED), en representación del FOMAG, a través de la Resolución No. 7903 del 15 de agosto de 2018, reconoció la prestación que solicitó, la cual fue cancelada el 27 de septiembre de 2018.

Desde que formuló la solicitud de reconocimiento de cesantías y hasta la fecha en que se hizo efectivo el pago transcurrió un total de “492 días, configurándose una mora en el pago de la cesantía de 392 días” (sic).

Mediante petición No. E-2018-162582 del 25 de octubre de 2018 le solicitó a l FOMAG el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de su cesantía, y en atención a dicha solicitud, la entidad por medio del Oficio No.

S-2018-188878 del 6 de noviembre de 2018 , la requirió a efectos de que allegara sendos documentos para poder proferir respuesta de fondo.

Por medio del radicado No. E-2018-184780 del 30 de noviembre de 2018, le hizo

allegara sendos documentos para poder proferir respuesta de fondo.

Por medio del radicado No. E-2018-184780 del 30 de noviembre de 2018, le hizo entrega al FOMAG de los documentos que le solicitó, y a través de l Oficio No.

S-2018-207099 del 5 diciembre de ese año , le informó que no es la autoridad competente para resolver sobre lo peticionado, razón por la cual remitió la solicitud a la FIDUPREVISORA.

A través de la petición No. 20180323194532 del 29 de octubre de 2018 le solicitó a la FIDUPREVISORA el reconociendo y pago de la sanción y, en atención a dicha solicitud, la entidad por medio del Oficio No. 20181091831111 del 9 de noviembre de 2018, la requirió a efectos de que allegara sendos documentos para poder proferir respuesta de fondo.

Mediante el radicado No. 20180323618602 del 3 de diciembre de 2018 , le hizo entrega a la FIDUPREVISORA de los documentos que le solicitó, quien a tra vés del Oficio No. 201808722063301 del 10 de ese mismo mes y año, le informó que la petición sería remitida al área correspondientes a fin de que profiera la respectiva respuesta.

A la fecha de interposición de la demanda la FIDUPREVISORA no le había notificado respuesta alguna, configurándose así el acto ficto o presunto negativo respecto de su petición.

En petición No. 20180323194642 del 29 de octubre de 2018 le solicitó a la FIDUPREVISORA la entrega de una certificación donde se constate la fecha en que se le pagó sus cesantías definitivas, sin obtener a la fecha respuesta alguna.3

En petición No. 20180323194642 del 29 de octubre de 2018 le solicitó a la FIDUPREVISORA la entrega de una certificación donde se constate la fecha en que se le pagó sus cesantías definitivas, sin obtener a la fecha respuesta alguna.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-046-2019-00247-01

DEMANDANTE: SACRAMENTO GONZÁLEZ FLÓREZ Sentencia de segunda Instancia

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: artículos 2º, 13, 16, 25, 29, 48, 53, 58 y 228. • Legales: Ley 57 y 153 de 1887; Decreto 2277 de 1979; Ley 91 de 1989; Ley 4ª de 1992; Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.

Señaló que el actuar del FOMAG, la FIDUPREVISORA y la SED viola lo establecido en la Ley 1071 de 2006, por cuanto dejaron de aplicar su contenido legal “que contempla los requisitos y la forma como debe liquidarse la cesantía de los empleados oficiales”.

Indicó que la Ley 91 de 1989 reafirmó que a los docentes nacionalizados nombrados antes del 31 de diciembre de 1989 “se les pagará un auxilio de cesantía equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcional por fracción de año laborado”, regla que vulneran las entidades demandadas al no efectuar el reconocimiento y pago oportuno de la cesantía.

Manifestó que la Ley 1071 de 2006 es aplicable a todos los servidores públicos

proporcional por fracción de año laborado”, regla que vulneran las entidades demandadas al no efectuar el reconocimiento y pago oportuno de la cesantía.

Manifestó que la Ley 1071 de 2006 es aplicable a todos los servidores públicos que laboren al servicio del Estado, independientemente del régimen al cual pertenezcan, en particular los afiliados al FOMAG. Además, dicha norma señala que la entidad empleadora cuenta con 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de cesantías para expedir la resolución correspondiente, 10 días hábiles más para poner en conocimiento del peticionante si debe aportar algún documento para entender por completa la solicitud, y 45 días hábiles contados a partir de la firmeza del acto administrativo de reconocimiento para que la autoridad pagadora cancele la prestación solicitada.

Precisó que los actos administrativos censurados desconocieron la aplicación de los términos y consecuencias previstas en la Ley 1071 de 2006 al momento de reconocer, liquidar y pagar las cesantías de la docente, razón por la cual es procedente que se declare la nulidad de los mismos y, como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se reconozca y pague la sanción moratoria.

Por último, hizo un recuento jurisprudencial sobre la naturaleza jurídica de los actos administrativos y de la competencia del Juez Contencioso Administrativo en el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, concluyendo que el objeto de litis que se ventila en el presente medio de control reúne todos los requisitos procesales y legales para proteger material y formalmente los derechos de la demandante.

II. CONTESTACIÓN

cesantías, concluyendo que el objeto de litis que se ventila en el presente medio de control reúne todos los requisitos procesales y legales para proteger material y formalmente los derechos de la demandante.

II. CONTESTACIÓN

2.1. NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG Y LA FIDUPREVISORA S.A.2

La apoderada de las demandadas se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la accionante. Seguidamente, hizo referencias a varias normas y sentencias sobre la sanción moratoria.

Agregó al respecto lo siguiente:

2 Fls 100 al 103 reverso.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-046-2019-00247-01

DEMANDANTE: SACRAMENTO GONZÁLEZ FLÓREZ Sentencia de segunda Instancia

[C]orforme con las documentales allegadas al plenario se puede evidenciar que el docente realizó la solicitud de cesantías el 15-05-2017, de allí que los 70 días para el reconocimiento y pago de dicha prestación fenecieron el 30-082017, y de acuerdo a lo contemplado por el Consejo de estado la mora iniciaría contarse desde el 31-08-2017 y hasta el día anterior al pago de la cesantía, es decir, hasta el 26-09-2016 (sic).

Propuso las excepciones de “FALTA DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA DE LA FIDUPREVISORA S.A. ”, “ IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN

MORATORIA” e “IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS”.

2.2. SED3

Se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que carecen de

MORATORIA” e “IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS”.

2.2. SED3

Se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que carecen de fundamentos de hecho y de derecho.

Hizo referencia a varias normas y sentencias sobre el régimen de las prestaciones sociales de los docentes, las cesantías, y la intervención de la SED en el trámite de reconocimiento y pago de cesantías.

Expuso que es el FOMAG con sus propios recursos quien debe hacer frente a la sanción moratoria que persigue la docente y no la SED, máxime que el H. Consejo de Estado – Sección Segunda, en varias de sus providencias, entre otras, el proveído del 25 de septiembre de 2017, Radicado Interno No. 1669-15, ha declarado la excepción de inexistencia de la obligación que ha formulado en asuntos como el presente.

Dijo que, si bien intervino en la elaboración o proyecto del acto administrativo que reconoció la cesantía, es el FOMAG quien lo aprueba y, junto con la FIDUPREVISORA, analiza el reconocimiento respectivo, razón por la cual la SED no está obligada a responder por lo pretendido por la parte actora.

Propuso las excepciones de “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA”, “PRESCRIPCIÓN” y “GENÉRICA O INNOMINADA”.

III. LA SENTENCIA APELADA4

El Juzgado Cuarenta y Seis (46) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C . mediante sentencia proferida el 28 de agosto de 20 20 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

El Juzgado Cuarenta y Seis (46) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C . mediante sentencia proferida el 28 de agosto de 20 20 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Desestimó las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la SED y la FIDUPREVISORA, y la de prescripción formulada por la primera entidad en mención.

Declaró la existencia y nulidad de los actos administrativos censurados y, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la FIDUPREVISORA, como administradora de los recursos del FOMAG, a reconocer y pagar la sanción moratoria, equivalente a un día de salario por cada retardo sobre el pago de la cesantía definitiva de la docente, entre el 31 de agosto de 2017 y el 27 de septiembre de 2018, “actualizados (…), conforme con los índices de inflación certificados por el DANE ”, teniendo en cuenta para el efecto la fórmula que consignó en la parte motiva de la providencia apelada.

3 Fls 56 al 65. 4 Fls 182 al 203.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-046-2019-00247-01

DEMANDANTE: SACRAMENTO GONZÁLEZ FLÓREZ Sentencia de segunda Instancia

Ordenó a dichas entidades dar cumplimiento al fallo en los términos previst os en los artículos 187 inciso final, 192 y 195 del CPACA, y se abstuvo de condenar en costas al considerar que no se acreditó alguna conducta de mala fe que involucre abuso del derecho.

en los artículos 187 inciso final, 192 y 195 del CPACA, y se abstuvo de condenar en costas al considerar que no se acreditó alguna conducta de mala fe que involucre abuso del derecho.

Para llegar a estas conclusiones, realizó un resumen sobre los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho de la demanda y su contestación por parte del FOMAG, la FIDUPREVISORA y la SED. Así mismo, hizo referencia a varias normas y sentencias relacionadas con el silencio administrativo y la sanción moratoria que se pretende.

Previo a exponer los argumentos de hecho y derecho de su decisión, dijo que el FOMAG fue creado por la Ley 91 de 1989, y es la autoridad encargada de atender y pagar las prestaciones sociales del personal afiliado, razón por la cual es quien debe garantizar las condenas que del respectivo fallo lleguen a derivarse. Ahora, quien debe pagar la eventual condena es la FIDUPREVISORA, por ser la administradora de los recursos de dicho fondo, por lo tanto, su vinculación al presente asunto resulta ajustada a derecho y necesaria.

Aclaró que no es el FOMAG la autoridad encargada de proferir los actos administrativos relacionados con el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes oficiales, sino las Secretarías Municipales o Distritales, quienes tienen el deber de defender la legalidad del acto administrativo, tal como lo indicó el H. Consejo de Estado en la providencia del 11 de diciembre de 2015, Radicado Interno No. 2587-2015. Además, la Ley 1955 de 2019 en su artículo 57, parágrafo, determinó que dichas entidades serían las responsables

de 2015, Radicado Interno No. 2587-2015. Además, la Ley 1955 de 2019 en su artículo 57, parágrafo, determinó que dichas entidades serían las responsables del pago de la sanción moratoria, razón por la cual debe estar vinculada al presente asunto.

Retomando a la decisión, aseveró que de acuerdo con lo establecido en la Ley 244 de 1995, la entidad tiene 15 días hábiles a partir de la presentación de la solicitud de cesantías para expedir el acto administrativo de reconocimiento, 5 días equivalentes a la ejecutoria y 45 días para realizar el pago, para un total de 65 días hábiles.

Dijo que el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, en el Exp. No. 66001-23-33-000-2013-00189-01, señaló que la indemnización por mora fue prevista en la Ley 244 de 1995 como una sanción a cargo del empleador por el no pago oportuno de las cesantías, que tiene como propósito resarcir los daños que ocasiona el incumplimiento de los términos de que trata el párrafo anterior.

Aclaró que, tratándose de cesantías parciales, la asignación básica para la liquidación de la sanción moratoria será la que devengue el servidor al momento en que presentó la solicitud, y cuando sean definitivas, será aquella percibida al momento del retiro.

Precisó que como la sanción moratoria es una penalidad, la misma no resulta viable para que sea objeto de indexación, porque con ello se estaría ante un doble castigo por la misma causa.6

percibida al momento del retiro.

Precisó que como la sanción moratoria es una penalidad, la misma no resulta viable para que sea objeto de indexación, porque con ello se estaría ante un doble castigo por la misma causa.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-046-2019-00247-01

DEMANDANTE: SACRAMENTO GONZÁLEZ FLÓREZ Sentencia de segunda Instancia

Manifestó que se acreditó en el sub judice que la demandante solicitó el reconocimiento y pago de su cesantía definitiva el 15 de mayo de 2017 y que la misma fue concedida por el FOMAG, a través de la Resolución No. 7903 del 15 de agosto de 2018.

Expuso que al haberse presentado la solicitud de reconocimiento de cesantías el 15 de mayo de 2017, la entidad debía expedir el respectivo acto hasta el 6 de junio de 2017 y pagar la prestación a más tardar el 31 de agosto de 2017, situación que acaeció solo hasta el 27 de septiembre de 2018, fecha en que se canceló la prestación, razón por la cual incurrió en mora en el pago de las cesantías de la demandante del 31 de agosto de 2017 al 27 de septiembre de 2018.

Resaltó que, si bien sobre la sanción moratoria no procede la indexación, lo es también que a partir del 28 de septiembre de 2018 y hasta que se realice el pago efectivo de la condena, la entidad está obligada indexar la suma que resulte del fallo por dicho concepto, comoquiera que con el transcurrir del tiempo el valor de la sanción sufre del fenómeno de la depreciación. Por lo

pago efectivo de la condena, la entidad está obligada indexar la suma que resulte del fallo por dicho concepto, comoquiera que con el transcurrir del tiempo el valor de la sanción sufre del fenómeno de la depreciación. Por lo tanto, dispuso que la entidad pague a la accionante “la diferencia entre la nueva liquidación y las sumas ajustadas ”, según la fórmula usualmente establecida en los fallos de esta jurisdicción, teniendo como índices final e inicial los vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia y la fecha en la que debió realizarse el pago de la moratoria, respectivamente.

Finalmente, aseveró que teniendo en cuenta que la entidad demandada incurrió en mora desde el 31 de agosto de 2017 y que la docente solicitó la sanción moratoria el 25 de octubre de 2018, no operó el fenómeno de la prescripción sobre el derecho reclamado por la parte actora en virtud de lo dispuesto por el H. Consejo de Estado, a través de la sentencia de unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016.

IV. RECURSO DE APELACIÓN5

Inconforme con la decisión anterior, la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG la apeló parcialmente, solicitando revocar lo referente a la orden de efectuar la indexación de la sanción moratoria al considerar que es contraria a la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, proferida por el H. Consejo de Estado.

Indicó que el Máximo Órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mediante la sentencia de unificación de fecha 18 de julio de

Estado.

Indicó que el Máximo Órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mediante la sentencia de unificación de fecha 18 de julio de 2018, Exp. No. 7300123-33-000-2014-00580-01 (4961-15), sentó jurisprudencia sobre la improcedencia de la indexación sobre la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías.

Trajo a colación el artículo 277 de la Ley 1437 de 2011 y la sentencia C-816 de ese año, proferida por la H. Corte Constitucional, relacionada con la obligatoriedad del precedente.

Por último, agregó:

Es entonces, que para el caso concreto y teniendo en cuenta que se trata de hechos similares a los contemplados en la sentencia de unificación, debe

5 Fls 211 al 216.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-046-2019-00247-01

DEMANDANTE: SACRAMENTO GONZÁLEZ FLÓREZ Sentencia de segunda Instancia

aplicarse lo contenido en la misma, por lo cual si bien le asiste al docente el derecho a la sanción moratoria, no es viable que se conceda la indexación de dicha penalidad, máxime cuando si bien, la Sentencia del 26 de agosto de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” refiere a la indexación, es importante entender que la misma tiene efectos interpartes, sumando a que para el tema en particular existe sentencia de unificación en donde se indica la prohibición de la indexación y la cual no puede desconocerse a la luz de este nuevo pronunciamiento.

interpartes, sumando a que para el tema en particular existe sentencia de unificación en donde se indica la prohibición de la indexación y la cual no puede desconocerse a la luz de este nuevo pronunciamiento.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN

SEGUNDA INSTANCIA

5.1. PARTE DEMANDANTE

Reiteró apartes de los argumentos fácticos y jurídicos expuestos en la demanda sobre la sanción moratoria e hizo alusión a las sentencias de unificación SU-336 del 18 de mayo de 2017 y SUJ del 18 de julio de 2018, proferidas por la H. Corte Constitucional y el H. Consejo de Estado, respectivamente, para luego indicar que el fallo censurado debe ser confirmado.

Señaló que, al momento de interponer sus alegatos, la entidad demandada no le ha notificado o citado para pagarle la sanción moratoria a la que tiene derecho.

5.2. MINISTERIO PÚBLICO

Manifestó que el fallo de primer grado desconoció el precedente jurisprudencial establecido en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, proferida por el H. Consejo de Estado, al haber ordenado actualizar o indexar la sanción moratoria, razón por la cual consideró que debe revocarse parcialmente en cuanto a ese tema.

Al respecto, agregó lo siguiente:

Atendiendo lo anterior, considera este Ministerio Público que el sentido de la sentencia de Unificación Jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, CE-SUJ-SOO-012-2018 del 18 de julio de 2018, radicado 73001-23-33sentencia de Unificación Jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, CE-SUJ-SOO-012-2018 del 18 de julio de 2018, radicado 73001-23-33000-2014-00580-01 (4961-2015), conlleva a la conclusión razonable de la incompatibilidad entre la sanción moratoria e indexación de esta, au n en fecha posterior al momento en que cesa el retardo por el respectivo pago, pues, no solo en la sentencia no se previó tal supuesto como una excepción a la sub regla allí adoptada, sino que, además, de la argumentación esbozada en su parte motiva, principalmente en cuanto a la finalidad que cumple tanto la sanción moratoria como la indexación, es posible afirmar que resultan excluyentes.

VI. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia se admitió e l recurso de apelación presentado por la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG. Corrido el traslado para alegar de conclusión, la parte actora se pronunció en los términos expuestos en precedencia, y tanto la parte demandada como la vinculada guardaron silencio al respecto; además, el Ministerio Público rindió concepto.

La parte actora allegó memorial con impulso procesal.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-046-2019-00247-01

DEMANDANTE: SACRAMENTO GONZÁLEZ FLÓREZ Sentencia de segunda Instancia

VII. CONSIDERACIONES

7.1. COMPETENCIA

DEMANDANTE: SACRAMENTO GONZÁLEZ FLÓREZ Sentencia de segunda Instancia

VII. CONSIDERACIONES

7.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

En relación con el recurso de apelación, es preciso señalar que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, tiene como fin que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para revocar o reformar la decisión, sin perjuicio de las decisiones que debe adoptar de oficio.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

Teniendo en cuenta los precisos términos del recurso interpuesto, el asunto se contrae a resolver si la indemnización moratoria por pago tardío de las cesantías es susceptible o no de indexación.

7.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que hay lugar revocar parcialmente el numeral 5º de la sentencia de primera instancia, en lo referente a la orden de efectuar la indexación de la sanción moratoria, conforme al precedente jurisprudencial proferido por el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de un