TA CUN - 11001-33-42-046-2019-00353-01-(06-09-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "F"

Bogotá D.C., seis (6) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 11001-33-35-046-2019-00353-01

Accionante: CLARA LUCÌA ARIAS MOLANO

Accionado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO - FIDUPREVISORA S.A. y

SECRETARÌA DISTRITAL DE EDUCACIÒN Medio de

control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ________________________________________________________________________ Correspondió a la Sala de Decisión Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia en el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se procede entonces a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Secretaría de Educación de Bogotá , contra la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2020 por el Juzgado 46 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

La demandante acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin que se declare la existencia del acto ficto o presunto configurado el 26 de diciembre de 2018, con ocasión de la falta de respuesta a la petición

restablecimiento del derecho, con el fin que se declare la existencia del acto ficto o presunto configurado el 26 de diciembre de 2018, con ocasión de la falta de respuesta a la petición radicada el día 26 de septiembre de 2018, ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías.

Solicita declarar la nulidad del acto ficto a través del cual le fue negado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías.

A título de restablecimiento del derecho solicita el pago de la sanción moratoria, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde el día siguiente al cumplimiento de los setenta (70) días hábiles después de haber sido radicada la solicitud de liquidación y pago de las cesantías parciales, y hasta cuando se hizo efectivo el pago por parte de la entidad demandada; sumas que dice, deben ser indexadas teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor.Radicación: 11001-33-42-046-2019-00353-01

Demandante: Clara Lucía Arias Molano

2

Requirió que se condene a la demandada al pago de intereses moratorios y al cumplimiento de la sentencia de conformidad con los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

1.1.- Hechos y omisiones.

Los hechos en que se apoyan las anteriores pretensiones se resumen de la siguiente manera:

1. Indica que en al momento de la demanda, la demandante prestaba sus servicios como docente oficial de la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, relación laboral con

Los hechos en que se apoyan las anteriores pretensiones se resumen de la siguiente manera:

1. Indica que en al momento de la demanda, la demandante prestaba sus servicios como docente oficial de la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, relación laboral con fundamento en la cual, a través de petición radicada el 17 de octubre de 2017, solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (En adelante FOMAG).

2. Señala que las cesantías parciales fueron reconocidas por el FOMAG mediante Resolución núm. 2039 del 28 de febrero de 2018, y pagadas hasta el 26 de abril de 2018.

3. Sostiene que a través de petición elevada el 26 de septiembre de 2018, solicitó ante el FOMAG el reconocimiento de una sanción moratoria con fundamento en la tardanza en el pago de la prestación.

4. Advierte que transcurrieron más de 3 meses sin que la entidad diera respuesta a la petición.

1.2.- Normas violadas y concepto de la violación.

Consideró como vulneradas las siguientes disposiciones:

LEGALES: artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1988, artíc ulos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, artículos 4 y 5 de la Ley 71 de 2006.

Manifiesta que de acuerdo con el contenido del artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo

de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

A su turno, el artículo 5º ibídem, prevé que la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha en la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social.

Señaló que, en caso de mora en el pago de las cesantías def initivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo su pago, para lo cual solo basta con acreditar la no cancelación dentro del término previsto en ese artículo. 1.3.- Contestación de la demanda.Radicación: 11001-33-42-046-2019-00353-01

Demandante: Clara Lucía Arias Molano

3 Una vez notificado el auto que admitió la demanda, la Secretaría de Educación de Bogotá1, nombró apoderado, y procedió a manifestar su oposición a las pretensiones de la demanda e indicó que el Decreto 2831 de 2005 previó la gestión que estaba a cargo de las secretarías de educación, respecto de las prestaciones sociales de los docentes, y en la que se determinó que quien es el responsable del pago es el FOMAG, pues las secretarias de educación territoriales son solo intermediarios.

secretarías de educación, respecto de las prestaciones sociales de los docentes, y en la que se determinó que quien es el responsable del pago es el FOMAG, pues las secretarias de educación territoriales son solo intermediarios.

Sostuvo además que dicho fondo cuenta con la administración de los recursos por parte de la Fiduprevisora S.A., por lo que es dicha entidad la responsable de aprobar el pago y que el H. Consejo de Estado ya se pronunció sobre la entidad responsable de pagar la sanción moratoria, que no es otra que el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Puso de presente que la Secretaría de Educación de Bogotá solo participa en el proceso de reconocimiento de las cesantías, elaborando el acto administrativo que ordena su pago, acto este que queda a disposición para la aprobación por parte de las demás entidad es participantes, por lo que dicho ente distrital no cuenta con la vocación para responder sobre las pretensiones planteadas por la parte accionante.

Propuso los siguientes medios exceptivos: falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción y genérica.

Finalmente, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S.A., guardaron silencio frente a los hechos y las pretensiones contenidas en la demanda.

1.4.- Decisión judicial objeto de impugnación

El Juzgado 46 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el 27 de noviembre de 2020, accedió a las pretensiones de la demanda, conforme a las siguientes

consideraciones:

Como sustento de la decisión, el a-quo realiza un estudio de las norma s que regulan el

de noviembre de 2020, accedió a las pretensiones de la demanda, conforme a las siguientes

consideraciones:

Como sustento de la decisión, el a-quo realiza un estudio de las norma s que regulan el régimen de pago de cesantías a los docentes y las sanciones por sobrepasar los términos de cancelación, dentro de las que se destaca las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Igualmente refirió el contenido de la Ley 1955 de 2019. Así mismo realiza un estudio de la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, en cuanto a este aspecto se refiere.

Señala que cuando el acto que reconoce las cesantías no se paga dentro del término previsto en la ley, se causa la sanción moratoria luego de transcurrido s 70 días desde la fecha en que se radicó la solicitud de reconocimiento de la prestación, y corresponde a 1 día de salario por cada día de retardo.

Explicó que, en el asunto bajo estudio, la petición de reconocimiento de las cesantías tuvo lugar el 17 de octubre de 2017, la cual solo fue despachada hasta el 28 de febrero de 2018 por medio de la Resolución núm, 2039 de la misma fecha , cuando en realidad de debió expedirlo el 8 de noviembre de 2017 y el pago debió ser efectuado a más tardar el 31 de

1 Documento 6 del expediente electrónico.Radicación: 11001-33-42-046-2019-00353-01

Demandante: Clara Lucía Arias Molano

4 enero de 2018, y solo hasta el día 26 de abril de 2018 este fue realizado, por lo que la mora se verifica desde el 1 de febrero al 25 de abril de 2018.

Demandante: Clara Lucía Arias Molano

4 enero de 2018, y solo hasta el día 26 de abril de 2018 este fue realizado, por lo que la mora se verifica desde el 1 de febrero al 25 de abril de 2018.

Conforme a lo expuesto el fallador de primera instancia declaró la existencia del acto ficto y lo declaró nulo, y en consecuencia condenó al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para que a través de la Fiduprevisora S.A. paguen la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías desde el 1 de febrero de 2018 hasta el 25 de abril del mismo año.

Sin embargo en su parte resolutiva dispuso: “ En todo caso la fiduciaria La Previsora podrá reclamar el pago de la sanción moratoria durante el periodo comprendido entre el 1º al 28 de febrero de 2018 a la Secretaría de Educación de Bogotá, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, bajo el entendido que en dicho periodo la moratoria ocurrió por causa atribuible a dicha entidad”.

1.5.- Razones del recurso de apelación

La apoderada de la Secretaría de Educación de Bogotá presentó recurso de apelación en los siguientes términos2:

Consideró que si bien la Ley 1955 de 2019 hizo alusión a la eventual responsabilidad de las Entidades Territoriales frente al pago de la sanción moratoria, también lo es que el aquo debió atender la vigencia de dicha norma, puesto que de su lectura se advierte que fue expedida y publicada el 25 de ma yo de 2019 y es a partir de dicha fecha que se debe

quo debió atender la vigencia de dicha norma, puesto que de su lectura se advierte que fue expedida y publicada el 25 de ma yo de 2019 y es a partir de dicha fecha que se debe entender como vigente en nuestro ordenamiento jurídico, pero que en su artículo 57 consagra que en todo caso, las causadas a diciembre de 2019 serán y seguirán estando a cargo del Fondo Nacional de Presta ciones Sociales del Magisterio, en atención a que se facultó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir títulos de tesorería destinados a tales efectos.

Por lo demás indicó que si bien la Secretaría de Educación de Bogotá interviene en la elaboración o proyección del acto administrativo de reconocimiento de cesantías, lo cierto es que el FOMAG es quien tiene la potestad de aprobarlo o modificarlo, y la Fiduprevisora S.A., como administradora de la cuenta especial del FOMAG, es quien gira los r ecursos para el pago de las cesantías. En este entendido, la entidad territorial solo sirve de mediador entre el docente y el FOMAG para el reconocimiento y pago de la prestación, pero no tiene a su cargo el pago de las prestaciones de los docentes.

Advierte que el H. Consejo de Estado ya se pronunció sobre la entidad responsable de pagar la sanción moratoria, que no es otra que el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Conforme lo anterior solicita la revocatoria parcial de la sentencia de primera instancia y se condene únicamente al FOMAG.

1.6 Trámite de segunda instancia

2 Documento 13 del expediente electrónico.Radicación: 11001-33-42-046-2019-00353-01

condene únicamente al FOMAG.

1.6 Trámite de segunda instancia

2 Documento 13 del expediente electrónico.Radicación: 11001-33-42-046-2019-00353-01

Demandante: Clara Lucía Arias Molano

5 Mediante auto del 19 de mayo de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la Secretaría de Educación de Bogotá y en consideración a que las partes no elevaron solicitud probatoria alguna, se dio aplicación a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

El Ministerio Público no emitió concepto de fondo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso y dado que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado 46 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, este Tribunal es competente para conocer de este asunto en segunda instancia.

2.2.- Sobre la competencia y los límites de la segunda instancia

Prevé el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión que autoriza el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, que el juez de segunda instancia solamente podrá pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Así las cosas, la Sala procederá a estudiar los argumentos planteados por la apoderada de

decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Así las cosas, la Sala procederá a estudiar los argumentos planteados por la apoderada de la Secretaría de Educación de Bogotá en el recurso de apelación , sin que le sea dable pronunciarse sobre aspectos diferentes a ello.

2.3.- Problema jurídico

El problema jurídico por resolver por esta Sala se contrae a establecer si el Ministerio de Educación Nacional, y la Fiduciaria la Previsora S.A. pueden reclamar el pago de la sanción moratoria a la Secretaría de Educación de Bogotá, tal y como lo señaló el a-quo en su sentencia objeto de apelación.

2.4.- Para resolver

Considera la Sala que, para resolver la controversia planteada, se hace necesario efectuar un recuento normativo de las disposiciones que regulan el sistema educativo, con el fin de establecer quién tiene la responsabilidad de atender con sus recursos, el pago de la sanción moratoria reclamada por la demandante.

Respecto de la obligación del pago de la sanción moratoria

Conviene recordar que mediante la Ley 91 de 1989 (modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003), el legislador creó el FOMAG, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursosRadicación: 11001-33-42-046-2019-00353-01

Demandante: Clara Lucía Arias Molano

6 son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta. Entre los objetivos del citado Fondo se encuentran el de: “(…) Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado (…)”.

6 son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta. Entre los objetivos del citado Fondo se encuentran el de: “(…) Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado (…)”.

La norma en comentó agrupó en un mismo cuerpo normativo el régimen prestacional y el régimen de seguridad social de los docentes oficiales, quienes, a partir del 01 de enero de 1990, debían vincularse obligatoriamente al FOMAG, que sería el encargado de pagar sus prestaciones, excepto las señaladas en el parágrafo 2º del artículo 15 ejusdem.

Ahora bien, de conformidad con el parágrafo 2° del artículo 105 de la Ley 115 de 1994, “(…) los educadores de los s ervicios educativos estatales tienen el carácter de servidores públicos de régimen especial (…)”, y como otros empleados públicos, se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantía, que para el caso del magisterio se rige por lo establecido en el numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que diferencia entre docentes que se benefician del régimen de cesantías retroactivas, y aquellos a quienes les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad.

En todo caso, corresponde al FOMAG liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, labor que, en virtud de la garantía de “prestación descentralizada de los servicios” consagrada en el inciso final del artículo 3 de la Ley 91 de 1989, y de la delegación de que trata el artículo 9 ejusdem, es desarrollada por las

descentralizada de los servicios” consagrada en el inciso final del artículo 3 de la Ley 91 de 1989, y de la delegación de que trata el artículo 9 ejusdem, es desarrollada por las secretarías de educación de los entes territoriales. Así fue dispuesto en el Decreto 3752 de 2003 “por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989, y la Ley 962 de 2005, art. 56.

Entre tanto, el pago efectivo de las prestaciones reconocidas es efectuado a través de una sociedad fiduciaria que administra los recursos, que en la actualidad es la Fiduprevisora S.A., empresa con quien la Nación - Ministerio de Educación Nacional, en virtud de las disposiciones del artículo 3º de la Ley 91 de 1989, suscribió el contrato de fiducia mercantil contenido en la escritura pública 083 de 21 de junio de 1990, modificado entre otros, por la escritura No. 1588 27 de diciembre de 2018.

Así pues, siguiendo el contenido de las normas que gobiernan el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes, surge palmario que la Nación, a través del Ministerio de Educación Nacional, tiene a su cargo el reconocimiento de las presta ciones sociales de los docentes, las que son pagadas por el FOMAG.

Para tales efectos, las secretarías de educación de los entes territoriales en las que el docente prestó sus servicios, tienen a su cargo la elaboración y suscripción de la resolución de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, previa aprobación de la sociedad fiduciaria que administra el patrimonio del FOMAG3.

docente prestó sus servicios, tienen a su cargo la elaboración y suscripción de la resolución de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, previa aprobación de la sociedad fiduciaria que administra el patrimonio del FOMAG3.

3 “(“…”) Decreto 2831 de 2005. Artículo 3º. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3º de la ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo nacional de prestaciones sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales, o la dependencia que haga sus veces. Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: (“…”) 4.- Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo nacional de presta ciones sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. (“…”)”Radicación: 11001-33-42-046-2019-00353-01

Demandante: Clara Lucía Arias Molano

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Ahora bien, en materia de sanción moratoria, el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, tiene dicho que “en caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los

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Ahora bien, en materia de sanción moratoria, el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, tiene dicho que “en caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo…”

Conforme lo anterior, y si en tratándose de los docentes, el obligado al pago de las cesantías es el FOMAG, surge palmario que será también con cargo a ese fondo que deberá cancelarse la sanción por mora, surgida con ocasión del retardo en el pago de l a mencionada prestación; sin que su naturaleza de cuenta especial – patrimonio autónomo, constituya óbice para asumir la responsabilidad que la normatividad le impuso, y traslade la obligación al fideicomitente y fiduciario.

Así también lo entendió el ej ecutivo a señalar en el artículo 2.4.4.2.3.2.28. del Decreto 1272 de 2018 que “(…) el pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (…)”.

Sobre el tema que ocupa la atención de la Sala se pronunció el H. Consejo de Estado quien señaló4:

“(…) ¿Cuál es la entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en el caso de los docentes? La Subsección sostendrá la siguiente

señaló4:

“(…) ¿Cuál es la entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en el caso de los docentes? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: La entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías en el caso de los docentes es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como pasa a explicarse:

Mediante la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está representada por el Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

• Por su parte, el Decreto 3752 de 2003 regló el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y señaló en su artículo 4.º los requisitos de afiliación del personal docente de las entidades territoriales, y en su artículo 5.º el trámite de afiliación, artículos de los cuales se desprende que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará las cesantías.

• A su vez, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 señala que las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio , mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se

Prestaciones del Magisterio , mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el doce nte, sin despojar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales.

En conclusión: el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el ente encargado del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes afiliados al mismo, por lo tanto, de la sanción moratoria que se cause por la no consign ación oportuna de las cesantías (…)” (Negrilla y subraya fuera del texto).

Ahora bien, conviene referir que el legislador expidió la Ley 1955 de 2019 “ Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022”, la cual en su artículo 57 señaló:

4 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “A”. Demandante: 17 de noviembre de 2016. Fabio Ernesto Rodrígue z Díaz. Demandado: Nación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Exp. 66001-23-33-000-2013-00190-01 (1520-2014). Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez.Radicación: 11001-33-42-046-2019-00353-01

Demandante: Clara Lucía Arias Molano

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Artículo 57. Eficiencia en la administración de los recursos del Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio . Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la

Demandante: Clara Lucía Arias Molano

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Artículo 57. Eficiencia en la administración de los recursos del Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio . Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (…)

Parágrafo. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías”.

Del texto normativo referido previamente, extrae esta Colegiatura que las entidades territoriales son también responsables por el pago de la sanción moratoria que pudiere ocasionarse, pero solo de verif icarse que estas incumplan los plazos que legalmente debiere observar en lo que respecta a sus competencias. Sin embargo es necesario precisar que dicho postulado normativo fue publicada en el Diario Oficial 50.964 de 25 de mayo 2019, por lo que rige a partir del día siguiente.

2.5.- Análisis de mérito.

Descendiendo al sub exámine, se tiene que l a señora Clara Lucía Arias Molane prestó sus servicios como docente oficial de la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá,

2.5.- Análisis de mérito.

Descendiendo al sub exámine, se tiene que l a señora Clara Lucía Arias Molane prestó sus servicios como docente oficial de la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, relación laboral con fundamento en la cual, a través de petición radicada el 17 de octubre de 2017, solicitó el reconocimiento y pago de cesantías definitivas ante el FOMAG5.

Las cesantías parciales fueron reconocidas por el FOMAG mediante Resolución núm. 2039 del 28 de febrero de 20186, y pagadas hasta el 26 de abril de 20187.

Conforme lo anterior, el a-quo concluyó que, de acuerdo con las subreglas de interpretación normativa expuestas por el Consejo de Estado en sentencia CE -SUJ-SII-004 de 20168, el FOMAG incurrió en mora en el pago de la prestación a partir del 1° de febrero de 2018 (70 días posteriores a la petición de reconocimiento) 9, y hasta el 25 de abril de 201 8, día anterior al pago.

Visto lo anterior, ordenó reconocer a favor de la demandante un día de salario por cada día de retardo, entre el 1° de febrero de 2018 y el 25 de abril de 2018, con cargo a los recursos del Ministerio de Educación Nacional y de Fiduciaria la Previsora S.A. Sin embargo precisó que esta última entidad podría reclamar el pago a la Secretaría de Educación de Bogotá por la mora en que incurrió entre el 1° al 28 de febrero de 2018.

5 Folio 27 del documento 1 del expediente electrónico. 6 Folio 27 del documento 1 del expediente electrónico. 7 Folio 35 del documento 1 del expediente electrónico

5 Folio 27 del documento 1 del expediente electrónico. 6 Folio 27 del documento 1 del expediente electrónico. 7 Folio 35 del documento 1 del expediente electrónico 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda; Sentencia CE -SUJ-SII-004 de 25 de agosto de 2016; Expediente núm. 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14), C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. 9 El término de 70 días, que en este caso se contabiliza, obedece a que la petición de reconocimiento de la sanción tuvo lugar en vigencia de la Ley 1437 de 2011, según el cual el término para interposición de los recursos en el procedimiento administrativo es de 10 días.Radicación: 11001-33-42-046-2019-00353-01

Demandante: Clara Lucía Arias Molano

9 Dicha decisión, no se ajusta a la tesis expuesta por esta Subsección, según la cual, y vista la normatividad y la jurisprudencia aplicable al caso, son los recursos del FOMAG aquellos con los que se deberá atender el pago de la sanción moratoria.

Así las cosas, se hace necesario modificar el numeral cuarto, para señalar que no es procedente reclamar a la Secretaría de Educación monto alguno por concepto de pago de la sanción moratoria.

2.6.- Costas en segunda instancia

Para finalizar, y de acuerdo con el contenido del artículo 188 del C.P.A.C.A. y el numeral 8 del artículo 365 del C.G.P. la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia en razón a que no se encuentran probadas.

del artículo 365 del C.G.P. la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia en razón a que no se encuentran probadas.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. – MODIFÍCASE el numeral 4°