TA CUN - 11001-33-42-046-2019-00395 01-(24-06-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 101

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 11001-33-42-046-2019-00395 01

DEMANDANTE: CARMELINA WILCHES GOMEZ

DEMANDADO: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FONPREMAG

TEMAS: RECONOCIMIENTO DE INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA/

RÉGIMEN ESPECIAL DOCENTE

DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 23 de marzo de 2021 por el Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo Oral de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA1, la señora Carmelina Wilches Gómez formuló

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA1, la señora Carmelina Wilches Gómez formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las pretensiones y condenas, las cuales teniendo en cuenta su importancia se transcriben in extenso:

“PRIMERO: Solicito que se declare la NULIDAD de la resolución N° 7865 del 15 de agosto de 2018; proferida por la Secretaría de Educación y Cultura de Bogotá D.C –

1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso AdministrativoFALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-42-046-2019-00395 01

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Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de una indemnización sustitutiva.

SEGUNDO: Solicito que se declare la NULIDAD de la resolución N° 50 el 10 de enero

de 2019, proferida por la Secretaría de Educación y cultura de Bogotá D.C - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magiste rio mediante la cual se resuelve un recurso de reposición y en consecuencia confirma la resolución N° 7865 del 15 de agosto de 2018.

TERCERO: Solicito que como consecuencia de la declaratoria de NULIDAD de la resolución N° 7865 del 15 de agosto de 2018 y la Resolución N° 50 el 10 de enero de

agosto de 2018.

TERCERO: Solicito que como consecuencia de la declaratoria de NULIDAD de la resolución N° 7865 del 15 de agosto de 2018 y la Resolución N° 50 el 10 de enero de 2019; se CONDENE a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REGIONAL

BOGOTA D.C. a proferir el acto administrativo que RECONOZCA Y PAGUE a mi representada la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, en aplicación de lo establecido en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003.

CUARTO: Condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar la INDEXACIÓN sobre las sumas de dinero adeudadas por concepto del reco nocimiento solicitado del a indemnización sustitutiva de la pensión vejez, referidos en los numerales anteriores, aplicando lo certificado por el DANE desde el momento del reconocimiento de la pensión hasta que se haga efectivo el pago, conforme a lo estab lecido en los artículos 187 y 192 del CPACA

QUINTO: Que se condene en costas a la entidad demandada de conformidad con el artículo 188 de la ley 1437 de 2011.”2

1.2 HECHOS3

1. La señora Carmelina Wilches Gómez nació el 7 de julio de 1953 y se encuentra imposibilitada para continuar laborando al servicio del magisterio oficial.

2. La demandante se vinculó al magisterio oficial como docente en propiedad el 3 de julio de 1990 y cumplidos los requisitos de ley, solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

2. La demandante se vinculó al magisterio oficial como docente en propiedad el 3 de julio de 1990 y cumplidos los requisitos de ley, solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

3. La entidad profirió la Resolución N° 7865 de 15 de agosto de 2016, por medio de la cual negó la solicitud de reconocimiento de indemnización sustitutiva de pensión de vejez.

4. Bajo radicado N° E -2018-139964 de 12 de septiembre de 2018 la parte actora interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de la Resolución N° 7865 de 15 de agosto de 2016 para que fuera revocada y en su lugar se accediera a la indemnización sustitutiva solicitada.

5. El recurso de reposición fue decidido por Resolución N° 050 de 10 de enero de 2019 en la que se confirmó la negativa.

1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN4

Como normas violadas, la parte actora invocó las Leyes 100 de 1993 y 812 de 2003 en concordancia con los artículos 2, 13, 25, 48, 58 y 228 de la Constitución.

2 Documento N° 3 Expediente Digital Samai 3 Documento N° 3 Expediente Digital Samai 4 Documento N° 3 Expediente Digital SamaiFALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-42-046-2019-00395 01

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En su concepto de violación, la demandante se refirió a la aplicación de regímenes especiales y a cada uno de los fenómenos de aplicación de la Ley en el tiempo

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En su concepto de violación, la demandante se refirió a la aplicación de regímenes especiales y a cada uno de los fenómenos de aplicación de la Ley en el tiempo (retroactividad, ultractividad y retrospectividad) trayendo a colación la sentencia T564 de 2015.

Citó además los postulados de la Ley 100 de 1993, su campo de aplicación y la Ley 4 de 1992 sobre el respeto por los derechos adquiridos tanto del régimen general como en el especial , para finalmente concluir que la señora Carmelina Wilches Garzón se vinculó antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que deben aplicarse las disposiciones de la Ley 91 de 1989 para el reconocimiento pensional.

La demandante cumplió la edad para adquirir el derecho pensional el 7 de julio de 2010 y conforme las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 no tiene un de recho consolidado, razón por la cual, le debe ser otorgada la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a cargo del fondo demandado.

2. CONTESTACIÓN5

2.1 NACION - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONPREMAG Y

FIDUPREVISORA

Se opuso a la prosperidad de las pretensiones por cuanto los actos fueron proferidos conforme a la ley, el ordenamiento jurídico y el contexto fáctico de la docente.

Afirma que los actos fueron expedidos conforme la Ley 91 de 1989 al cual están sometidos los docentes e n materia prestacional que remite a las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional previstos en los decretos

docente.

Afirma que los actos fueron expedidos conforme la Ley 91 de 1989 al cual están sometidos los docentes e n materia prestacional que remite a las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional previstos en los decretos 3135 de 1968. 1848 de 1969 y 1045 de 1978 y aquellos que se expidan a futuro con las excepciones consagradas en la Ley, mientras que para aquellos vinculados después de la vigencia de la Ley 812 de 2003 están regidos por el régimen de prima media señalado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 con los requisitos allí establecidos a excepción de la edad que se mantiene en 57 años para hombres y mujeres.

Respecto a la indemnización sustitutiva a que hace referencia el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, afirma que su aplicabilidad depende de la fecha de vinculación, por tanto, como la señora Carmelina Wilches Gómez se vinculó al servicio docente el 3 de julio de 1990, es decir antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 su régimen es el de la Ley 91 de 1989 en donde no se encuentra previsto el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, pues este último solo aplica a los regidos por la Ley 100 de 1993.

5 Documento N° 12 Expediente Digital SamaiFALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-42-046-2019-00395 01

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2.2 DISTRITO CAPITAL - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN

La entidad fue notificada y contestó demanda, por medio de la cual formuló la

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4

2.2 DISTRITO CAPITAL - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN

La entidad fue notificada y contestó demanda, por medio de la cual formuló la excepción de falta de legitimación en la causa po r pasiva, la cual fue declarada mediante auto de 4 de diciembre de 2020 6.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA7

Mediante sentencia proferida el 23 de marzo de 2021, el Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo Oral de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de los actos acusados y condenó al Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag a reconocer y pagar , a través de la Fiduprevisora, la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a la señora Carmelina Wilches Gómez, de conformidad con la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1730 de 2001.

Como fundamento para resolver, el a quo analizó la figura de la indemnización sustitutiva de conformidad con la Ley 100 de 1993 en concordancia con los Decretos 1730 de 2001 y 4640 de 2005 y la sentencia de 11 de marzo de 2010 por medio de la cual el Consejo de Estado declaró la nulidad de la expresión “afiliados” del inciso 1, literal a) del artículo 1 del último de los citados y concluyó que aplica a toda la población en gen eral incluidas las personas vinculada antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

La sentencia apelada se refirió al régimen pensional docente y concluyó que no

población en gen eral incluidas las personas vinculada antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

La sentencia apelada se refirió al régimen pensional docente y concluyó que no existe un o de naturaleza especial, por el contrario, debía acudirse a las normas generales de los empleados públicos del orden nacional.

Al resolver el caso concreto, determinó que la señora Carmelina Wilches Gómez laboró para la Secretaría de Educación de Bogotá entre el 3 de julio de 1990 y el 29 de octubre de 1999 haciendo aportes al Fonpremag, llegó a la edad de 55 años el 7 de julio de 2008 y para esa fecha solo acreditaba 535 semanas lo que no es suficiente para reconocer el derecho pensional en los términos de la Ley 91 de 1989, norma que no tiene prevista la aplicación de la indemnización sustitutiva lo que demuestra la existencia de un marco normativo con un trato desigual respecto de lo previsto en la Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, invocando los principios de igualdad y favorabilidad ordenó el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva bajo las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1730 de 2001

4. RECURSO DE APELACIÓN8

El Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag y la Fiduprevisora interpusieron recurso de apelación, a través del cual insisten en que el régimen pensional de los docentes nacionalizados vinculados a 31 de diciembre de 1989 y los que se vinculen

6 Documento N° 13 Expediente Digital Samai 7 Documento N° 17 Expediente Digital Samai

docentes nacionalizados vinculados a 31 de diciembre de 1989 y los que se vinculen

6 Documento N° 13 Expediente Digital Samai 7 Documento N° 17 Expediente Digital Samai 8 Documento N° 20 Expediente Digital SamaiFALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-42-046-2019-00395 01

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a partir del 1 de enero de 1990 se regulan por la Ley 91 de 1989 y demás disposiciones vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan a futuro.

Por otro lado, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, los docentes que se vincularan a partir de su vigencia estarían regidos en materia pensional por el régimen general previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 con excepción del requisito de la edad que se fijó en 57 años para hombre y mujeres

En cuanto a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, esta se encuentra regida por el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, de tal forma que su reconocimiento depende de la fecha de vinculación docente que determina el régimen aplicable y sus condiciones pensionales.

En cuanto al caso concreto, sostuvo que la vinc ulación de la demandante fue el 3 de julio de 1990, por ello le es aplicable la Ley 91 de 1989 que no tiene prevista la indemnización sustitutiva dentro de su régimen, la cual aplica a los docentes que se rigen por la Ley 100 de 1993.

IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

indemnización sustitutiva dentro de su régimen, la cual aplica a los docentes que se rigen por la Ley 100 de 1993.

IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA con las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2021, así: a través de auto del 22 de septiembre de 20219 el Tribunal admitió la apelación y ordenó que el expediente permaneciera en Secretaría por el término de 10 días, antes de su ingresó para proferir la respectiva sentencia ante la inexistencia de pruebas que decretar.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad a lo establecido en los artículos 243 y 247 del C.P.A.C.A., este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá por lo que procede a resolver de fondo.

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que no se configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimir la misma y proferir decisión de fondo.

2. PROBLEMA JURÍDICO

En el caso de autos, el problema jurídico se contrae a determinar si l a señora Carmelina Wilches Gómez tiene derecho a que el Ministerio de Educación Nacional - Fonpremag y la Fiduprevisora le reconozcan y paguen la indemnización sustitutiva

9 Documento N° 25 Expediente Digital SamaiFALLO DE SEGUNDA INSTANCIA

• Fonpremag y la Fiduprevisora le reconozcan y paguen la indemnización sustitutiva

9 Documento N° 25 Expediente Digital SamaiFALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-42-046-2019-00395 01

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de la pensión de vejez, por el tiempo de servicios cotizados a esa entidad o si por el contrario, como lo afirman las entidades apelantes, de acuerdo con la fecha d e su vinculación al servicio docente oficial, el régimen aplicable es el de la Ley 91 de 1989 que no tiene prevista esa figura por ser propia de la Ley 100 de 1993, lo que hace inviable dicho reconocimiento.

3. TESIS DE LA SALA

Revisado el fundamento fáctico y el acervo probatorio que reposa en el expediente, la Sala concluye que se debe confirmar la sentencia de primera instancia que accedió a las súplicas de la demanda y orden ó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de indemnización sustitutiva de la pensión de vejez de la Ley 100 de 1993 a la señora Carmelina Wilches Gómez , por cuanto: I) las normas del régimen general resultan más favorables que aquellas contempladas en el especial previsto en la Ley 91 de 1989 que remite a la Ley 33 de 1985 y II) reúne los requisitos para su disfrute en virtud de lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el Decreto 1730 de 2001.

4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTA LA TESIS

4.1 MARCO LEGAL INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA

Mediante la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993 , el Congreso de la República

4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTA LA TESIS

4.1 MARCO LEGAL INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA

Mediante la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993 , el Congreso de la República reguló lo relacionado con el sistema general de seguridad social, creando con ello, la figura de la indemnización sustitutiva que en su artículo 37 indicó:

“ARTICULO. 37.- Indemnización sustitutiva de la pensión de vejez . Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal mult iplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado”.

La disposición en cita, que entró en vigencia a partir del 1º de abril de 1994 – artículo 151 – fue reglamentada por el Presidente de la República a través del Decreto No. 1730 de 27 de agosto de 2001 –compilado por el Decreto 1833 de 10 de noviembre de 2016 10–, y en éste se indicaron las situaciones en que se tenía causado el derecho y los requisitos para su reconocimiento, veamos:

“ARTÍCULO 1º -Causación del derecho. Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las administradoras del régimen de prima media con prestación definida, cuando con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones se presente una de las siguientes situaciones:

indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las administradoras del régimen de prima media con prestación definida, cuando con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones se presente una de las siguientes situaciones:

a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando;

“Por medio del cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones” Texto resaltado declarado nulo por el Consejo de Estado mediante Sentencia de 14 de abril de 2005, con ponencia de la Consejera Ana Margarita Olaya Forero dentro del proceso N ° 11001 -03-25-000-2003-00112-01(0477-03) Actor: Sandra Viviana Rojas RamírezFALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-42-046-2019-00395 01

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b) Que el afiliado se invalide por riesgo común sin contar con el número de semanas cotizadas exigidas para tener derecho a la pensión de invalidez, conforme al artículo 39 de la Ley 100 de 1993;

c) Que el afiliado fallezca sin haber cumplido con los requisitos necesarios para que su grupo familiar adquiera el derecho a la pensión de sobrevivientes, con forme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993;

d) Que el afiliado al sistema general de riesgos profesionales se invalide o muera, con posterioridad a la vigencia del Decreto -Ley 1295 de 1994, como consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad pro fesional, la cual genere para él o sus

posterioridad a la vigencia del Decreto -Ley 1295 de 1994, como consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad pro fesional, la cual genere para él o sus beneficiarios pensión de invalidez o sobrevivencia de conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Decreto-Ley 1295 de 1994.

Artículo 2º. Reconocimiento de la indemnización sustitutiva . Cada Administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida a la que haya cotizado el trabajador, deberá efectuar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, respecto al tiempo cotizado.

En caso de que la Administradora a la que se hubieren efectuado las cotizaciones haya sido liquidada, la obligación de reconocer la indemnización sustitutiva corresponde a la entidad que la sustituya en el cumplimiento de la obligación de reconocer las obligaciones pensionales.

En el caso de que las ent idades que hayan sido sustituidas en la función de pagar las pensiones por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, Fopep, será ésta la entidad encargada del pago, mientras que su reconocimiento continuará a cargo de la Caja o Fondo que reconozca las pensiones.

Para determinar el monto de la indemnización sustitutiva se tendrán en cuenta la totalidad de semanas cotizadas, aún las anteriores a la Ley 100 de 1993. (…) Artículo 4º.Requisitos. Para acceder a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, el afiliado debe demostrar que ha cumplido con la edad y declarar bajo la gravedad del juramento que le es imposible continuar cotizando. También habrá lugar a la indemnización sustitutiva cuando el servidor público se retire del servicio por haber

vejez, el afiliado debe demostrar que ha cumplido con la edad y declarar bajo la gravedad del juramento que le es imposible continuar cotizando. También habrá lugar a la indemnización sustitutiva cuando el servidor público se retire del servicio por haber cumplido la edad de retiro forzoso y declare que está en imposibilidad de seguir cotizando.

Para acceder a la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez el afiliado debe acreditar el estado de invalidez de conform idad con los artículos 41 y siguientes de la Ley 100 de 1993.

Para acceder a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, el grupo familiar del afiliado debe acreditar la muerte del afiliado y la calidad de beneficiario por la cual se reclama.

Para acceder a la indemnización sustitutiva a la que se refiere el literal d) del artículo 1º de este decreto, el pensionado por invalidez o su grupo familiar, deberán acreditar que disfrutan de la pensión de invalidez o sobrevivencia respectivamente, causada por un riesgo profesional, y que ésta fue concedida con posterioridad a la vigencia del Decreto-ley 1295 de 1994. Los miembros del grupo familiar del pensionado por riesgo profesional fallecido, deberán acreditar además de lo antes señalad o, la muerte del causante y la calidad de beneficiario en virtud de la cual reclaman.

La entidad a cargo del reconocimiento de la indemnización podrá verificar toda esta información. (…)

Artículo 6º.Incompatibilidad. Salvo lo previsto en el artículo 53 del Decreto 1295 de 1994, las indemnizaciones sustitutivas de vejez y de invalidez, son incompatibles con las pensiones de vejez y de invalidez.

Artículo 6º.Incompatibilidad. Salvo lo previsto en el artículo 53 del Decreto 1295 de 1994, las indemnizaciones sustitutivas de vejez y de invalidez, son incompatibles con las pensiones de vejez y de invalidez.

Las cotizaciones consideradas en el cálculo de la indemnización sustitutiva no podrán volver a ser tenidas en cuenta para ningún otro efecto.” (Negrilla y Subrayado fuera de texto)FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-42-046-2019-00395 01

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Posteriormente, el Decreto 4640 de 19 de diciembre de 2005 11 modificó la disposición precitada en el sentido de suprimir la expresión “cuando con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones” . La norma en cita señaló:

“Artículo 1°. Modifícase el artículo 1° del Decreto 1730 de 2001 el cual quedará así:

"Artículo 1°. Causación del derecho. Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las Administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando los afiliados al Sistema General de Pensiones estén en una de las siguientes situaciones: (…)”.

De acuerdo con los normas expuestas, tenemos que inicialmente la indemnización sustitutiva fue creada para los afiliados al Sistema General de Pensiones que a pesar de tener la edad, se retiren del servicio sin tener las semanas requeridas para el reconocimiento de la pensión; sin embargo, el Consejo de Estado en sentencia de 11 de marzo de 2010, declaró “la nulidad del término ‘afiliados’ y ‘afiliado’

el reconocimiento de la pensión; sin embargo, el Consejo de Estado en sentencia de 11 de marzo de 2010, declaró “la nulidad del término ‘afiliados’ y ‘afiliado’ contenidos en el inciso 1º y en la letra a) del artículo 1º del De creto 4640 de 2005, y consecuencialmente el consagrado en la letra a) del Decreto 1730 de 2001”, por cuanto la finalidad de esa prestación económica no es otra que salvaguardar los derechos de aquellas personas que realizaron cotizaciones a pensión y no alcanzaron las necesarias para su reconocimiento ya que resultaba discriminatorio excluir de tal beneficio a quienes para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, habían cotizado y se encontraban retiradas del servicio activo12.

Luego entonces, pese a que la indemnización sustitutiva surge en virtud de la creación del régimen general de pensiones , dicha retribución puede reconocerse para toda la población, sin importar si a 1º de abril de 1994 t enían la calidad de afiliados al Sistema General de Pensional.

Ahora bien, en relación con la liquidación de la indemnización que se analiza, el artículo 3º del Decreto 1730 de 27 de agosto de 2001 dispuso:

“ARTÍCULO 3o. CUANTÍA DE LA INDEMNIZACIÓN. Para determinar el valor de la indemnización se aplicará la siguiente formula:

I = SBC x SC x PPC

Donde:

SBC: Es el salario base de la liquidación de la cotización semanal promediado de acuerdo con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales cotizó

I = SBC x SC x PPC

Donde:

SBC: Es el salario base de la liquidación de la cotización semanal promediado de acuerdo con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales cotizó el afiliado a la Administradora que va a efectuar el reconocimiento, actualizado anualmente con base en la variación del IPC según certificación del DANE.

SC: Es la suma de las semanas cotizadas a la Administradora que va a efectuar el reconocimiento.

PPC: Es el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales ha cotizado el afiliado para el riesgo de vejez, invalidez o muerte por riesgo común, a la Administradora que va a efectuar el reconocimiento.

11 “Por medio del cual se modifica el artículo 1° del Decreto 1730 de 2001” 12 C.E., Sec. Segunda. Sent. 11001032400020060032200 (0984-07), mar. 11/2010. M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-42-046-2019-00395 01

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En el evento de que, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Administradora que va a efectuar el reconocimiento no m anejara separadamente las cotizaciones de los riesgos de vejez, invalidez o muerte por riesgo común de las correspondientes al riesgo de salud, se aplicará la misma proporción existente entre las cotizaciones para el riesgo de vejez de que trata el inciso primero del artículo 20 de la ley 100 de 1993 (10%) y las cotizaciones para el riesgo de salud señaladas en el

las cotizaciones para el riesgo de vejez de que trata el inciso primero del artículo 20 de la ley 100 de 1993 (10%) y las cotizaciones para el riesgo de salud señaladas en el artículo 204 de la misma Ley (12%), es decir se tomarán como cotizaciones para el riesgo de vejez el equivalente al 45.45% de total de la cotización efectuada y sobre este resultado se calculará la indemnización sustitutiva.

A partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se tomará en cuenta el porcentaje de cotización establecido en el inciso primero del artículo 20 de la Ley 100 de 1993.” (Resaltado y subrayado fuera de texto)

De la norma transcrita, conviene señalar que cuando la entidad encargada de reconocer la indemnización sustitutiva no haya separado las cotizaciones de pensión con las de salud, situación que ocurría con anterioridad a la e ntrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 –1º de abril de 1994– se toma “el equivalente al 45.45% de total de la cotización efectuada”.

4.2. RÉGIMEN PENSIONAL DOCENTE

Prevé el artículo 81 de la Ley 812 de 26 de junio de 2003:

“ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán

encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos p ensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. (…)”

Las normas anteriores a que hace referencia la norma en cita corresponden a las establecidas en la Ley 91 de 1989 “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” que en materia pensional señalan:

“Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y l os que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.- Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les re