TA CUN - 11001-33-42-046-2019-00409-01-(16-02-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUB-SECCIÓN “C”

Bogotá, D.C. Dieciséis (16) de febrero de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente Dr. CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL

Referencia

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Asunto: Apelación Sentencia

Demandante: HUMBERTO RAMÍREZ CAÑÓN

Demandado: Nación — Ministerio de Educación Nacional — Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria La Previsora Tema: Reliquidación pensional Docente Radicado No. 11001 33 42 046-2019-00409-01

Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia proferida el doce (12) de abril de dos mil veintiuno (2021)1, por el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual se negó las pretensiones de la demanda en el proceso correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercido por el señor Humberto Ramírez Cañón contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria La Previsora S.A.

PETITUM

El demandante, mediante apoderado, solicita la nulidad de la Resolución No.0299 de 27 de enero de 2017 y Resolución No.02310 de 31 de marzo de

PETITUM

El demandante, mediante apoderado, solicita la nulidad de la Resolución No.0299 de 27 de enero de 2017 y Resolución No.02310 de 31 de marzo de 2017, mediante la cual la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. negó el reconocimiento y liquidación de la pensión de jubilación de la cual es beneficiario, con la totalidad de factores sobre los cuales se aportó a pensión.

A título de resta blecimiento del derecho pide que se declare que le asiste el derecho a que se reliquide su pensión de jubilación incluyendo el 75% de todos los factores salariales devengados, según la Ley 33 y 62 de 1985 y demás normas concordantes, correspondientes a la prima de navidad, prima de vacaciones, prima especial y horas extras, los cuales efectivamente, fueron percibidos por el demandante durante el último año de prestación de servicios anterior al , y además, los mismos fueron objeto de descuentos por aportes para seguridad social.

1 Expediente digital archivo 16Sentencia1InstanciaExpediente: 2019-00409-01

Actor: Humberto Ramírez Cañón

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG

2 Igualmente, requiere que reconozca y pague el valor de la diferencia de lo cancelado en virtud de la Resolución No. 04874 de 15 de septiembre de 2011 y hasta la fecha de inclusión en nómina de la nueva liquidación pensional.

Ordenar el pago de lo s reajustes que se causen por los conceptos referidos anteriormente, desde la fecha que se ha pagado la mesada pensional.

Peticiona el cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en el párrafo

Ordenar el pago de lo s reajustes que se causen por los conceptos referidos anteriormente, desde la fecha que se ha pagado la mesada pensional.

Peticiona el cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en el párrafo 2° del artículo 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011, como los intereses comerciales y moratorios que se causen.

Finalmente se condene en costas a la demandada, en virtud de lo señalado por el artículo 188 ibídem.

SUPUESTOS FÁCTICOS

Se indicó en el escrito de la demanda, que el demandante prestó sus servicios laborales como docente, a la Secretaría Distrital de Educación de Bogotá D.C., por más de 20 años de servicios continuos.

La entidad demandada a través de la Resolución No.04878 de 15 de septiembre de 2011, reconoció pensión de jubilación al actor, con efectos fiscales a partir del 14 de septiembre de 2010. Allí no se tuvo en cuenta todos los factores salariales d evengados por el docente, durante el último año de prestación de servicio.

Según certificación de salarios de fecha 20 de enero de 2011, expedida por la demandada sobre los factores devengados en el periodo mencionado previamente, se acreditó que fueron objeto de aportes a pensión.

El 19 de octubre de 2016, el demandante presentó escrito ante la demandada, donde solicitó la reliquidación de la prestación periódica de la cual es beneficiario, con los factores no tenidos en cuenta en el acto de reconocimiento pensional, esto es, prima de navidad, prima de vacaciones,

donde solicitó la reliquidación de la prestación periódica de la cual es beneficiario, con los factores no tenidos en cuenta en el acto de reconocimiento pensional, esto es, prima de navidad, prima de vacaciones, prima especial y horas extras, que efectivamente se devengaron en el periodo comprendido entre el 1° de enero de 2010 y el 30 de diciembre de 2010.

La anterior solicitud, fue atendida negativam ente según Resolución No.0299 de 27 de enero de 2017.

SUPUESTOS JURÍDICOS

La parte activa estima como disposiciones violadas las siguientes:

Constitución Política en sus artículos 2°, 11, 25, 48, 53, y 229; Ley 33 de 1985, Ley 91 de 1989, artículo 36 de la Ley 100 de 1993; Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969 y Decreto 1045 de 1978.Expediente: 2019-00409-01

Actor: Humberto Ramírez Cañón

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG

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SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cuarenta y Seis (46) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., a través de la sentencia impugnada 2 negó las pretensiones de la demanda con base en los argumentos que se sintetizan, así:

Adujo que el problema jurídico a resolver, consistía en determinar si a la parte demandante le asiste el derecho a que se reliquide la pensión vitalicia de jubilación, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

demandante le asiste el derecho a que se reliquide la pensión vitalicia de jubilación, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Analizado el régimen que gobierna la situación pen sional del demandante, esto es, Ley 33 de 1985, Ley 812 de 2003, procedió a estudiar el IBL aplicable a dichas pensiones para el sector docente.

Así las cosas, citó las decisiones del Consejo de Estado sobre la materia, para precisar que finalmente, la Corporación unificó jurisprudencia en la sentencia SUJ-014-CE-2019 de 25 de abril de 2019, donde fijó las reglas para la liquidación de la pensión de docente reconocida en virtud de la Ley 33 de 1985.

Advirtió que quien goza de la prestación, se le debe li quidar la pensión teniendo en cuenta los factores sobre los cuales haya efectuado aportes a pensión y que estuviesen enlistados en la Ley 62 de 1985, de manera que no se les puede incluir otros factores que no estén allí contemplados.

Para el caso en conc reto, adujo que según lo probado en el plenario el demandante adquirió el estatus jurídico de jubilado el 13 de septiembre de 2010.

Le fue reconocida la prestación pensional, según Resolución No. 4874 de 15 de septiembre de 2011, con efectos fiscales a partir del 1 4 de septiembre de 2010.

Advirtió que devengó en el año anterior al retiro del servicio, asignación básica, prima especial, prima de vacaciones y prima de navidad, sin embargo, legalmente se encuentra contemplada en la Ley 33 de 1985 modificada por la

2010.

Advirtió que devengó en el año anterior al retiro del servicio, asignación básica, prima especial, prima de vacaciones y prima de navidad, sin embargo, legalmente se encuentra contemplada en la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985, el concepto de asignación básica mensual, para efectos de liquidar la pensión de jubilación.

Por lo anterior, al no estar enlistados los demás factores pretendidos a tener en cuenta en la liquidación pensional, no le asiste razón al actor en el derecho alegado, y por ende, negó las pretensiones de la demanda.

2 ÍdemExpediente: 2019-00409-01

Actor: Humberto Ramírez Cañón

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG

4

RECURSO DE APELACIÓN

La apoderada de la parte actora3 formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con el fin de que la misma sea revocada y en su lugar se acceda a las pretensiones, en los siguientes términos:

Afirmó que, del material probatorio recaudado, específicamente lo acreditado en la Certificación de Salarios de 20 de enero de 2011, da cuenta que el señor Ramírez Cañón, además de los factores liquidados en la resolución de reconocimiento de la pensión, devengó y fue objeto de descuento de salario los conceptos denominados prima de navidad, prima de vacaciones, prima especial y horas extras, para aportes a seguridad social.

TRÁMITE

El Tribunal admitió el recurso de apelación debidamente, como también ordenó la notificación del mismo a las partes y al Ministerio Público4.

especial y horas extras, para aportes a seguridad social.

TRÁMITE

El Tribunal admitió el recurso de apelación debidamente, como también ordenó la notificación del mismo a las partes y al Ministerio Público4.

La parte demandante5 allegó escrito de alegatos de conclusión, donde reiteró los argumentos del recurso de alzada.

COMPETENCIA

Este Tribunal es competente para conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cumplidos como se hallan los presupuestos del medio de control, de la demanda y del proceso y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, el Tribunal procede a dictar sentencia sobre la base de las siguientes,

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO

En los estrictos términos del recurso de apelación en el sub examine , el estudio se contrae a determinar si al demandante le asiste el derecho a obtener el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación con el 75% de todos los factores sobre los cuales aportó a pensión, en el año anterior a la fecha del retiro del servicio.

3 Expediente digital archivo 18ApelacionDte 4 Expediente digital archivo 25AutoAdmiteRecurso 5 Expediente digital archivo 28AlegatosDemandanteExpediente: 2019-00409-01

Actor: Humberto Ramírez Cañón

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG

4 Expediente digital archivo 25AutoAdmiteRecurso 5 Expediente digital archivo 28AlegatosDemandanteExpediente: 2019-00409-01

Actor: Humberto Ramírez Cañón

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG

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HECHOS PROBADOS

Antes de examinar las pretensiones del libelo, es necesario el estudio de las probanzas recaudadas en el proceso, entonces, de lo probado en el plenario se desprende que:

1. Se allegó la Resolución No. 4878 de 15 de septiembre de 2011 6,

mediante la cual la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. en representación de la Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor del señ or Humberto Ramírez Cañón , por cumplir los requisitos de ley y obtener su estatus de pensionado el 13 de septiembre de 2010, en cuantía equivalente a $1.825.065, con efectividad a partir del 14 de septiembre de 2010. En la Resolución en comento se precisó que la mesada pensional corresponde al 75% del promedio de factores salariales devengados en el último año anterior al cumplimiento de la fecha de estatus de pensionado, esto es, asignación básica.

2. En ejercicio del derecho de petición, el demandante solicitó el día 20 de octubre de 2016 7, al FOMAG , el ajuste de la prestación pensional, incluyendo todos los factores devengados en el último año de servicios an terior a la fecha que adquirió el estatus de pensionado.

20 de octubre de 2016 7, al FOMAG , el ajuste de la prestación pensional, incluyendo todos los factores devengados en el último año de servicios an terior a la fecha que adquirió el estatus de pensionado.

3. La entidad demandada, a través de la Resolución No.299 de 27 de enero de 20178, resolvió la solicitud de la parte actora, donde negó la reliquidación incoada. Allí se precisó que el acto de reliquidación pensional fue emitido a la Fiduciaria La Previsora S.A., donde la entidad negó el ajuste prestacional, argumentando que “DOCENTE

PRESENTA VINCULACION MUNICIPAL – RECURSOS PROPIOS,

CON REGIMENDE ANUALIDAD, RAZON POR LA QUE NO SE

INCLUYEN PRIMA DE NAVIDAD , DADO QUENO ESTAN

DENTRO DE LAS ACTAS DE LIQUIDACION COMO FACTOR DE

LIQUIDACION”.

4. El señor Ramírez Cañón , inconforme con la anterior decisi ón interpuso dentro del término de ley recurso de reposición. Objeción que fue resuelta desfavorablemente a través de la Resolución No.2310 de 31 de marzo de 20179, donde confirmó en todas y cada una de las partes el acto recurrido.

5. Se aportó Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios de 20 de enero de 201110, en el cual se puede verificar que

6 Expediente digital archivo 01DemandaYAnexos 7 Considerando 1° de la Resolución No. 299 de 27 de enero de 2017 8 Expediente digital archivo 01DemandaYAnexos 9 Expediente digital archivo 01DemandaYAnexos

6 Expediente digital archivo 01DemandaYAnexos 7 Considerando 1° de la Resolución No. 299 de 27 de enero de 2017 8 Expediente digital archivo 01DemandaYAnexos 9 Expediente digital archivo 01DemandaYAnexos 10 Expediente digital archivo 01DemandaYAnexosExpediente: 2019-00409-01

Actor: Humberto Ramírez Cañón

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG

6 del 14 de septiembre de 2009 al 13 de septiembre de 2010 , el demandante devengó los siguientes conceptos como retribución a su trabajo: sueldo, prima especial, prima de vacaciones y prima de navidad.

6. De conformidad con el acto de reconocimiento pensional el señor Ramírez Cañón11, que acredita que nació el día 27 de junio de 1952.

MARCO JURÍDICO

De la pensión de jubilación de los docentes oficiales

La Ley 91 de diciembre 29 de 1989, mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dispuso en el artículo 15:

“ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

2. Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a pa rtir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año

requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” (Negrilla propia)

Nótese que si bien la disposición señaló que los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a partir del 01 de enero de 1981, y aque llos nombrados a partir del 1° de enero de 1990, tendrían derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año,

11 Expediente digital archivo 01DemandaYAnexosExpediente: 2019-00409-01

Actor: Humberto Ramírez Cañón

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG

7 no se estableció como tal un régimen especial en materia de pensión de jubilación de los docentes del Magisterio.

Por su parte, la Ley 115 de 08 de febrero de 1994 , que contiene la Ley General de Educación, dispuso en el inciso 1º del artículo 115 lo siguiente:

“Art. 115. Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales. En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones social es de los educadores”. (Negrilla fuera de texto).

Es clara esta norma al señalar que el régimen prestacional de los educadores, se regula conforme a las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993, disposiciones que no establecen un régimen especial en materia de pensi ón de jubilación para los docentes.

Es pertinente señalar en este punto que la jurisprudencia ha sido reiterativa al sostener que aunque los docentes oficiales se rigen por disposiciones especiales en materia de administración de personal, situaciones administrativas y ascenso, y además tienen la posibilidad de percibir simultáneamente pensión y sueldo, incluso en algunos casos gozan de pensión gracia; para efectos de pensión de jubilación no los gobierna un régimen especial12.

De otra parte se tiene que la Ley 100 de 1993 , que consagró en el artículo 279, las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social allí contenidas, preceptuó:

“Art. 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúan a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

presente ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúan a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensiónales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida (...)”.

12 Al respecto puede verse, entre otras, la sentencia del 16 de agosto de 2018, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del Radicado No.: 17001 -23-33-000-2014-0012401(1721-15), actor: Luz Elena Escobar Zapata, demandado: Ministerio de Educ ación Nacional, C.P. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas.Expediente: 2019-00409-01

Actor: Humberto Ramírez Cañón

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG

8 Al tenor del inciso 2º de la norma transcrita, se concluye q ue los docentes oficiales se encuentran excluidos del Sistema Integral de Seguridad, y por tanto no se les aplica el régimen de la Ley 100 de 1993.

Es pertinente señalar que la Ley 812 de 26 de junio de 2003, consagró en su artículo 81 lo siguiente:

“ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial , es el establecido para el Magisterio en

prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial , es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (…)” (Resalta la Sala)

De conformidad con dicha disposición, se colige que para aquellos educadores que para el 27 de junio de 2003 ya se encontraban vinculados al servicio público oficial, el régimen pensional aplicable es el previsto en las disposiciones anteriores a dic ha ley, esto es, el régimen prestacional al que hace referencia la Ley 91 de 1989; mientras que quienes ingresen con posterioridad al 27 de junio de junio de 2003, se rigen para efectos pensionales, por el régimen de prima media establecido en las Leyes 10 0 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos allí consagrados, salvo el de la edad de pensión de vejez, que será de 57 años para hombres y mujeres. Vale la pena señalar que la anterior disposición , fue reiterada en el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005.

Analizada la anterior normatividad y bajo la observancia del inciso segundo del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es imperioso concluir que la pensión

transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005.

Analizada la anterior normatividad y bajo la observancia del inciso segundo del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es imperioso concluir que la pensión ordinaria de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes del 27 de junio de 2003, se encuentra sometida al régimen pensional general anterior, al que remite la citada ley.

Ahora bien, respecto del régimen pensional general, al cual remite la Ley 91 de 1989, se tiene que e l artículo 29 de la Ley 6 de 1945, en su inciso 2°, estableció que para las pensiones de jubilación de los servidores del ramo docente, se reliquidarían de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante todo el tiempo de servicio.

El artículo 4° de la Ley 4 de 1966, “ por la cual se provee de nuevos r ecursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones”, dispuso como promedio a ser tenido en cuenta para el pago pensional, el equivalente al setenta y cinco (75%) mensual obtenido en el último año de servicios, Ley reglamentada por el Decreto 1743 de 1966.Expediente: 2019-00409-01

Actor: Humberto Ramírez Cañón

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG

9 El Decreto Ley No.3135 de 1968 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”, en su artículo 27 dispuso que el empleado público o trabajador oficial que sirva 20 años

seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”, en su artículo 27 dispuso que el empleado público o trabajador oficial que sirva 20 años continuos o discontinuos y cumpla la edad de 55 años, en el caso de los hombres, o 50 años si es mujer, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.

La anterior disposición fue reglamentada por medio del Decreto 1848 de 1969, el cual estableció en sus artículos 68 y 73 que el empleado oficial que sirviera o hubiere servido 20 años continuos o discontinuos y llegara a la edad de 55 años si es hombre o 50 años si es mujer, tendría derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pagará una pensión men sual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie que en el último año de servicios haya devengado el empleado.

Con la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público” , se introdujo una modificación respecto del régimen de la pensión jubilaci ón para empleados oficiales nacionales y territoriales, y en virtud de ello el requisito de la edad se unificó en 55 años tanto para mujeres como para hombres, y se conservó el requisito de 20 años de servicio al Estado. Es así como su artículo 1º señala que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de

tanto para mujeres como para hombres, y se conservó el requisito de 20 años de servicio al Estado. Es así como su artículo 1º señala que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

A su vez, la Ley 62 de 1985, por la cual se modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, en su artículo 1º, estableció los factores salariales que se deben tener en cuenta para fijar el monto de la pensión de jubilación, así:

“Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascencional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” (Negrilla fuera de texto)

La Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dando aplicación a los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades, favorabilidad en materia

aportes.” (Negrilla fuera de texto)

La Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dando aplicación a los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades, favorabilidad en materia laboral y progresividad, consideró que la lista de factores salariales del artículo 3º de Ley 33 de 1985, no era taxativa sino meramente enunciativa.Expediente: 2019-00409-01

Actor: Humberto Ramírez Cañón

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG

10 Con sustento en dicha jurisprudencia se venía considerando que para el cálculo de la pensión de jubilación d el personal oficial docente a quienes se les aplica dicha ley, deberían tenerse en cuenta todos los factores que materialmente constituyen salario, independientemente de que se encuentren relacionados en esa disposición legal o de que hubieren sido objeto de cotización, siendo procedentes los descuentos respectivos.

No obstante, en reciente sentencia de unificación de fecha veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019)13, el H. Consejo de Estado definió las reglas sobre el Ingreso Base de Liquidac ión en la pensión ordinaria de jubilación y vejez de los docentes oficiales afiliados al FOMAG, precisando en primer término que si bien la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, no constituye precedente frente al régimen pensional del magisteri o, lo cierto es que resulta imperioso tener en cuenta la segunda subregla allí contenida relativa a los factores que se deben incluir en el IBL para determinar la mesada

constituye precedente frente al régimen pensional del magisteri o, lo cierto es que resulta imperioso tener en cuenta la segunda subregla allí contenida relativa a los factores que se deben incluir en el IBL para determinar la mesada pensional a la luz de la Ley 33 de 1985, según la cual, “en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.”

El Alto Tribunal advirtió que dicha subregla constituye una norma jurídica o regla de interpretación aplicada a quienes han consolidado su estatus en las condiciones previstas en el régimen general de la Ley 33 de 1985 según la Ley 91 de 1989, que resulta ser opuesta a la interpretación fijada en la sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010, cuya postura resultó ser contraria a la voluntad del Legislador. Así las cosas, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acogió el criterio adoptado por la Sala Plena de lo Contencio