TA CUN - 11001-33-42-046-2019-00424-01-(02-09-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., dos (2) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Expediente: 11001-33-42-046-2019-00424-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Miguel Ángel García Alarcón

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

1. ANTECEDENTES

Decide la sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el doce (12) de abril de dos mil veintiuno (2021), por el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por medio de la cual negó las súplicas de la demanda.

2. PRETENSIONES

El señor Miguel Ángel García Alarcón en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda 1 contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional (en adelante N -MDN) –Ejército Nacional (en adelante EN), con el fin de obtener lo siguiente:

2.1 La declaración de nulidad parcial de la Resolución No. 2841 de 7 de mayo de 2019, en virtud de la cual la entidad demandada lo retiró del servicio.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada a:

2.2 Reintegrarlo al servicio activo, sin solución de continuidad, ascendiéndolo al grado

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada a:

2.2 Reintegrarlo al servicio activo, sin solución de continuidad, ascendiéndolo al grado que le corresponda de manera que conserve la antigüedad y orden de prelación que le correspondía en el escalafón de oficiale s, con relación a sus compañeros de curso o promoción al momento en que se hizo efectivo su retiro, una vez se cumpla con los requisitos necesarios para los ascensos diferentes al tiempo de servicio de cada grado.

2.3 Reconocer y pagarle todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, desde la fecha de desvinculación y hasta que se haga efectivo el reintegro, incluidos los valores que correspondan de manera retroactiva en cada grado, una vez se produzcan los ascensos.

2.4 Reconocerle los perjuicios morales causados como consecuencia de la expedición del acto administrativo demandado.

1 Samai Doc. 3.Expediente: 11001-33-42-046-2019-00424-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Miguel Ángel García Alarcón Demandado: Nación –MDN -EN Página 2 2.5 Ajustar las sumas adeudadas de conformidad con lo ordenado en el art. 187 del

CPACA.

2.6 Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.

3. HECHOS

Los relatados por la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes:2

3.1 El demandante ingresó como alumno a la Escuela Militar de Cadetes “José María

CPACA.

3. HECHOS

Los relatados por la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes:2

3.1 El demandante ingresó como alumno a la Escuela Militar de Cadetes “José María Cordova” el 15 de febrero de 1993; luego , ascendió a los grados de subteniente el 25 de noviembre de 1994, teniente el 1 .º de diciembre de 1997, capitán el 30 de noviembre de 2001, mayor el 30 de noviembre de 2007 y teniente coronel el 28 de noviembre de 2012.

3.2 Una vez ascendió al grado de teniente coronel desempeñó los siguientes cargos: (i) jefe de la escuela superior de guerra del 12 de febrero de 2015 al 9 de marzo de 2016; (ii) comandante del batallón de infantería No. 17 Gr. Domingo Caicedo del 10 de marzo de 2016 al 29 de noviembre de 2017 y , (iii) miembro de estado mayor de la quinta división, del 30 de noviembre de 2017 al 7 de mayo de 2019.

3.3 Teniendo en cuenta su antigüedad en el grado de teniente coronel, el demandante reunía los requisitos formales para ser considerado a ascenso al grado de coronel desde el mes de diciembre de 2017.

3.4 “Para tomar la decisión el Comando del Ejército creó un C OMITÉ EVALUADOR

DE OFICIALES DE GRADO TENIENTE CORONEL CONSIDERADOS PARA

ASCENSO A CORONEL EN EL MES DE DICIEMBRE DE 2017”.

3.5 El comandante de personal del EN, “entregó las cartas del Comandante del Ejército

DE OFICIALES DE GRADO TENIENTE CORONEL CONSIDERADOS PARA

ASCENSO A CORONEL EN EL MES DE DICIEMBRE DE 2017”.

3.5 El comandante de personal del EN, “entregó las cartas del Comandante del Ejército a los Oficiales que habían sido seleccionados para ascender al Grado de Coronel en el mes de Diciembre de 2017, haciendo referencia a que esa decisión había sido adoptada por el Comandante del Ejército Nacional acogiendo las recomendaciones del Comité de Evaluación. El Teniente Coronel MIGUEL ANGEL GARCIA ALARCON no recibió carta como seleccionado, sin recibir ninguna explicación sobre las motivaciones, ni sobre el contenido del Acta de Evaluación del Comité”.

3.6 “La recomendación, que fue adoptada por el Comando del Ejército, hace referencia a la existencia de un pliego de cargos que había sido emitido en contra del Teniente Coronel MIGUEL ANGEL GARCIA ALARCON por parte de la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos dentro del proceso radicado No. 080 -2007-6350 el día 23 de Junio de 2011 y aunque la acción ya prescribió, la Procuraduría no ha tomado decisión de fondo y tampoco accedió a decretar la prescripción de la acción disciplinaria adelantada en su contra, aunado a que desde el momento de presentar los descargos se aclaró que el oficial no participó en la operación en donde se desarrollaron los hechos motivo de la investigación, sino que solamente firmó el informe de la misma, de conformidad con lo manifestado por quienes participaron en la misma”.

2 Samai Doc. 3.Expediente: 11001-33-42-046-2019-00424-01

investigación, sino que solamente firmó el informe de la misma, de conformidad con lo manifestado por quienes participaron en la misma”.

2 Samai Doc. 3.Expediente: 11001-33-42-046-2019-00424-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Miguel Ángel García Alarcón Demandado: Nación –MDN -EN Página 3 3.7 En consideración a lo ex puesto, el demandante acudió al c omando solicitando replantear la decisión de no considerarlo para ascender en el mes de diciembre de 2017, no obstante, no fue atendida su solicitud de manera positiva.

3.8 En el mes de octubre de 2018 fue estudiado de nuevo el caso del actor para ascenso en el mes de diciembre de 2018, sin embargo, nuevamente el comité de evaluación rindió concepto mediante el cual recomienda no ascender al oficial al grado de coronel.

3.9 El demandante fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios mediante la Resolución No. 2841 del 7 de mayo de 2019, proferida por el Ministro de Defensa Nacional, la cual le fue comunicada mediante radiograma suscrito por el director de personal del Ejército.

4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN

La parte demandante considera que el acto acusado se encuentra viciado de nulidad por: (i) infracción de las normas en las cuales debía fundarse; (ii) expedición irregular; (iii) falsa motivación y, (iv) desviación del poder, de conformidad con los siguientes argumentos:

Refiere que e l régimen de personal de los miembros de las fuerzas militares se puede catalogar como especial de carrera, motivo por el cual el ingreso, ascensos y retiro, se deben

Refiere que e l régimen de personal de los miembros de las fuerzas militares se puede catalogar como especial de carrera, motivo por el cual el ingreso, ascensos y retiro, se deben ceñir a las normas legales vigentes.

De igual manera, s i bien conforme a la jurisprudencia de l a Corte Constitucional , en los retiros por llamamiento a calificar servicio s solo se debe analizar el cumplimiento de dos requisitos para el efecto, como lo es el tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro y la recomendación de la junta asesora del MDN, también es cierto que dicha decisión no puede ser desproporcionada o utilizarse con abuso del poder, pues debe atender a criterios de razonabilidad, proporcionalidad y utilidad administrativa y dictarse conforme al marco legal que rige la carrera administrativa especial de los miembros de las FFMM.

En razón a lo anterior, considera que en este asunto correspondía acudir al Decreto 1790 de 2000, que determina que la continuidad en el servicio se establece de acuerdo con las listas de clasificación que regulan el manejo del personal y no son de carácter discrecional , las cuales constituyen la base fundamental para los estudios que adelantan los comandantes de fuerza y la junta asesora del MDN para decidir sobre ascensos de personal, capacitación del personal y retiro de la institución.

No obstante, indica que tales listas fueron omitidas por parte de la entidad para proceder al retiro del demandante, so pretexto de utilizar una herramienta aparentemente discrecional como lo es el llamamiento a calificar servicios , el cual tuvo como verdadera finalidad irregular la de no ascender al actor.

Por otra parte, respecto del ascenso refiere que este no se produjo “por “justicia”, por el

como lo es el llamamiento a calificar servicios , el cual tuvo como verdadera finalidad irregular la de no ascender al actor.

Por otra parte, respecto del ascenso refiere que este no se produjo “por “justicia”, por el hecho de tener una investigación disciplinaria que ya se encuentra prescrita, por hechos en donde no estuvo y no se ha decidido de fondo, motivo por el cual no se puede tener como antecedente disciplinario, por tanto , no impide su ascenso al grado inmediatamente superior, y aunque se le indicó del error en que estaban incurriendo no fueron atendidos sus argumentos, sino que se tomó la decisi ón irregular de no ascenderlo y retirarlo por llamamiento a calificar servicios , aduciendo que la misma se toma como mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera militar y que según ellos se constituye en una herramienta de relevo natural dentroExpediente: 11001-33-42-046-2019-00424-01

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Demandante: Miguel Ángel García Alarcón Demandado: Nación –MDN -EN Página 4 del esquema piramidal de las fuerzas militares, sin tener en cuenta que para lograr este cometido se debe respetar la normatividad consagrada en el Decreto 1790 de 2000 que regula el proceso de evaluación y clasificación, el cual se pretermitió en el presente caso.

Por lo tanto, concluye que la decisión de no ascender al actor al grado de corone por razones diferentes a las contempladas en las normas legales, fue la razón por la cual se propuso ante la junta asesora del MDN el retiro del servicio activo del EN, de tal forma que el acto

diferentes a las contempladas en las normas legales, fue la razón por la cual se propuso ante la junta asesora del MDN el retiro del servicio activo del EN, de tal forma que el acto administrativo de retiro está afectado por desviación de poder y falsa motivación, pues fue expedido con una intención diferente a la perseguida en la norma.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El MDN-EN presentó escrito de contestación3 de manera extemporánea, pese a haber sido notificado en debida forma4.

6. SENTENCIA APELADA

El Juzgado Cuarenta y Seis (46) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el doce (12) de abril de dos mil veintiuno (2021)5 negó las pretensiones de la demanda.

Para sustentar la decisión indicó que, conforme a las normas aplicables al retiro de oficiales por llamamiento a calificar servicios en las fuerzas militares, como lo es el Decreto 1790 de 2000, los requisitos para que opere la causal son: (i) la recomendación de la junta asesora del MDN y, (ii) contar con los requisitos para acceder a la asignación de retiro.

Por su parte, en lo que respecta a las condiciones, requisitos comunes y específicos para los ascensos en las fuerzas militares, refirió que estos se encuentran previstos en el Decreto 1790 de 2000, y hacen referencia a la idoneidad del militar en aspectos relacionados con su conducta, sus calidades profesionales y su capacidad psicofísicas. Por su parte, tratándose de oficiales, tales requisitos incluyen otros presupuestos como el tiempo de servicio , la aprobación de los cursos de ascenso y el concepto favorable de la junta asesora del MDN.

de oficiales, tales requisitos incluyen otros presupuestos como el tiempo de servicio , la aprobación de los cursos de ascenso y el concepto favorable de la junta asesora del MDN.

Así mismo, conforme al análisis jurisprudencial realizado, concluyó que el retiro por llamamiento a calificar servicios “implica el ejercicio de una facultad dis crecional que, si bien conduce al cese de las funciones del oficial o suboficial en servicio activo, no significa sanción, ni exclusión infamante, sino un valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros, propio de la normal renovación del personal de los cuerpos armados y a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, no puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y sancionatorios, como la destitución”.

En tal virtud, se trata de una facultad legítima del gobierno nacional, destinada a permitir la renovación del personal de las fuerzas militares y de la policía nacional, justif icada en las necesidades del servicio, la conveniencia de la institución y las vacantes disponibles, por lo que no puede ser ejercida con una finalidad diferente al mejoramiento del servicio, por ejemplo, como mecanismo de sanción dentro de las fuerzas militares o de policía.

3 Samai Doc. 11. 4 Samai Doc. 8. 5 Samai Doc. 26.Expediente: 11001-33-42-046-2019-00424-01

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Demandante: Miguel Ángel García Alarcón Demandado: Nación –MDN -EN

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Demandante: Miguel Ángel García Alarcón Demandado: Nación –MDN -EN

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Conforme a lo expuesto , afirmó que la entidad cumplió con las formalidades requeridas para disponer el retiro del demandante por dicha causal, pues: (i) contaba con más de quince (15) años de servicios y, (ii) el acto administrativo tuvo como sustento la recomendación efectuada por la Junta Asesora del MDN a través de acta No. 002 de 11 de marzo de 2019.

De otro lado, refirió que las calificaciones, condecoraciones y felicitaciones que obren en la hoja de vida del militar no limitan la facultad discrecional del nominador, ya que la buena prestación del servicio no puede implicar un fuero de estabilidad sino el cumplimiento del deber legal y así lo ha considerado el Consejo de Estado.

Respecto del llamamiento a curso de ascenso, indicó que no se puede entender como una restricción o fuero de estabilidad respecto de la facultad que tiene el gobierno nacional para retirar a miembros de la fuerza pública a través del llamamiento a calificar servicios.

Por otra parte, indicó que en el expediente no se demostró que el motivo del retiro del servicio haya sido la investigación disciplinaria que se inició contra el señor Miguel Ángel García Alarcón, pues como lo señaló la entidad demandada, con las pruebas a llegadas al proceso solo es posible determinar las calidades profesionales y humanas del demandante. “Si bien se destaca que, en contra del demandante se inició investigación disciplinaria, cierto es que ello no conduce a determinar con certeza absoluta qu e esa fuera la causa del llamamiento a calificar servicios. En efecto, no obra en el expediente prueba alguna que

“Si bien se destaca que, en contra del demandante se inició investigación disciplinaria, cierto es que ello no conduce a determinar con certeza absoluta qu e esa fuera la causa del llamamiento a calificar servicios. En efecto, no obra en el expediente prueba alguna que determine con precisión y claridad que el retiro del servicio del demandante obedeció al proceso disciplinario adelantado en su contra”.

De otro lado, r efirió que las excelentes condiciones profesionales de la demandante o su hoja de vida, si bien se encuentran acreditadas, no impiden que se cumpla la finalidad de la prerrogativa que contiene el retiro por llamamiento a calificar servicios, en la medida que este busca el relevo de la línea jerárquica en las fuerzas militares y , en todo caso, la idoneidad en el ejercicio de un cargo y el buen desempeño en el mismo no otorga una prerrogativa de permanencia a quien lo ejerce, teniendo en cuenta que tales condiciones de buen desempeño constituyen una obligación de todo servidor de c umplir con los deberes asignados.

En tal medida, concluyó que el acto administrativo acusado : (i) cumplió con los procedimientos y formalidades previstas en la norma que regula el retiro por llamamiento a calificar servicios ; (ii) fue motivado, aunque la norma no lo exige así y, (iii) luego de revisar los antecedentes y circunstancias fácticas , fue posible determinar que se ajustó a criterios de razonabilidad y proporcionalidad ; por tanto, consideró que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que lo reviste y, como consecuencia de ello, negó las pretensiones de la demanda.

Finalmente, se abstuvo de condenar en costas de primera instancia, al no encontrar demostrada su causación.

desvirtuar la presunción de legalidad que lo reviste y, como consecuencia de ello, negó las pretensiones de la demanda.

Finalmente, se abstuvo de condenar en costas de primera instancia, al no encontrar demostrada su causación.

7. RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante interpuso el recurso de apelación 6 contra la sentencia de primera instancia para que la misma sea revocada y , en su lugar, se acce da a las súplicas de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

6 Samai Doc. 28.Expediente: 11001-33-42-046-2019-00424-01

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7.1 Aduce que el a quo inaplicó varias de las reglas del precedente judicial contenido en las sentencias SU-091 de 2016, SU -217 de 2016, SU -237 de 219 y C -819 de 2005 , las cuales son un precedente vinculante y con fuerza de norma.

En síntesis, indica que tales pronunciamientos unificaron el criterio en torno al retiro por llamamiento a calificar servicios, por tanto, no se puede entender que el análisis judicial de los actos administrativos que se expiden bajo dicha causal se limite a verificar el cumplimiento de los requisitos de tiemp o de servicios y recomendación de la junta; el estudio en procesos como el presente debe ir mas allá, para evitar que esa causal de retiro se use de forma contraria a los preceptos constitucionales y los derechos fundamentales de los miembros de la institución.

estudio en procesos como el presente debe ir mas allá, para evitar que esa causal de retiro se use de forma contraria a los preceptos constitucionales y los derechos fundamentales de los miembros de la institución.

Conforme a lo anterior, reitera que el juez debió analizar el artículo 49 del Decreto 1790 de 2000, que determina que la continuidad en el servicio se establece de acuerdo con las listas de clasificación, que las decisiones sobre el manejo de person al no son de carácter discrecional y que los ascensos se confieren dentro del orden jerárquico, no sólo teniendo en cuenta las vacantes, sino con sujeción a las precedencias resultantes de la clasificación en la forma establecida en el reglamento de evalua ción y clasificación para el personal de las fuerzas militares.

En tal medida, como la entidad omitió el procedimiento de evaluación establecido en la norma para determinar qué oficiales cumplían o no con los méritos para ser ascendidos en su carrera, considera que está mas que desvirtuada la presunción de legalidad de l acto acusado.

Así mismo, refiere que la entidad no aportó prueba alguna que permita inferir la conveniencia institucional y la falta de cupos en la planta de oficiales en el grado de coronel, para así demostrar la legalidad de la resolución demandada.

Por el contrario, sostiene que se configuró una persecución laboral en contra del actor, se le vulneraron sus derechos fundamentales y se presentó abuso de poder, “pues está debidamente probado que la razón por la cual el oficial no fue ascendido fue por tener abierto un proceso disciplinario en su contra, respecto del cual a la fecha, ni siquiera se ha proferido decisión de fondo, motivo por el cual se está prejuzgando y sancionando al oficial,

abierto un proceso disciplinario en su contra, respecto del cual a la fecha, ni siquiera se ha proferido decisión de fondo, motivo por el cual se está prejuzgando y sancionando al oficial, para decidir primero no ascenderlo, y luego retirarlo del ser vicio aduciendo la facultad de retiro por llamamiento a calificar servicios, con el único argumento que el oficial contaba con el tiempo para acceder a la asignación de retiro, vulnerando su presunción de inocencia, el debido proceso y sobre todo, omitiendo el proceso de evaluación y clasificación ordenado en la normatividad legal que debe efectuarse con el fin de decidir sobre el ascenso o retirar de los miembros de las Fuerzas Militares”.

Afirma igualmente que la expedición del acto administrativo que irregularmente decidió no ascender al actor, a pesar de ser un acto administrativo independiente, constituye el antecedente administrativo del acto administrativo demandado, en tanto , este último hace parte del proceso irregular de selección subjetiva que re alizó la entidad demandada para tomar la decisión primero de no ascenderlo y luego a los pocos meses retirarlo del servicio.

7.2 También refiere que hubo ausencia de valoración probatoria, pues afirma que fueron allegados los medios de prueba con respecto al proceso irregular que la entidad demandada adelantó para tomar la decisión de no ascender al demandante y luego postularlo por laExpediente: 11001-33-42-046-2019-00424-01

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Demandante: Miguel Ángel García Alarcón Demandado: Nación –MDN -EN Página 7 junta asesora para recomendar su retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, pero estos fueron desconocidos por el a quo.

Demandante: Miguel Ángel García Alarcón Demandado: Nación –MDN -EN Página 7 junta asesora para recomendar su retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, pero estos fueron desconocidos por el a quo.

7.3 Y, finalmente, indica que la sentencia desconoció las causales de nulidad que se encuentran debidamente probadas.

8. TRÁMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA

El proceso fue radicado en esta corporación el día 6 de octubre de 2021 7, y mediante providencia del 20 de octubre del mismo año8 se admitió el recurso de apelación impetrado. En este proveído igualmente, conforme al artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se indicó a los demás sujetos procesales que se podrían pronunciarse en relación con el recurso de apelación formulado, hasta la ejecutoria del auto, sin embargo, todos guardaron silencio en esta etapa procesal.

9. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

9.1 Competencia

Es competente esta corporación para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, tal como lo establece el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el inciso 2.º del artículo 328 del Código General del Proceso.

9.2 Problema jurídico planteado

Corresponde a la sala determinar si , ¿la Resolución No. 2841 de 7 de mayo de 2019 se encuentra viciada de nulidad por infracción de las normas en las cuales debía fundarse,

9.2 Problema jurídico planteado

Corresponde a la sala determinar si , ¿la Resolución No. 2841 de 7 de mayo de 2019 se encuentra viciada de nulidad por infracción de las normas en las cuales debía fundarse, expedición irregular, falsa motivación y desviación del poder, debido a que dispuso el retiro del servicio de l actor por ll amamiento a calificar servicios por razones ajenas a las allí plasmadas?

9.3 Tesis que resuelven el problema jurídico planteado

9.3.1 Tesis de la parte actora

Considera que se debe acceder a las pretensiones de la demanda, como quiera que el acto por medio del cual se dispuso el retiro de la entidad demandada se encuentra viciado de nulidad, en tanto: (i) desconoció el procedimiento establecido en el artículo 49 del Decreto 1790 de 2000 para la continuidad del personal de las fuerzas militares ; (ii) no obra prueba alguna que permita inferir la conveniencia institucional y la falta de cupos en la planta de oficiales en el grado de coronel, para así demostrar la legalidad de la resolución demandada y, (iii) se expidió como consecuencia de una persecución laboral en contra del actor, dado que no fue ascendido por tener abierto un proceso disciplinario en su contra lo que conllevó a su retiro.

9.3.2 Tesis de la entidad demandada

7 Samai Doc. 32. 8 Samai Doc. 31.Expediente: 11001-33-42-046-2019-00424-01

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Demandante: Miguel Ángel García Alarcón Demandado: Nación –MDN -EN

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Demandante: Miguel Ángel García Alarcón Demandado: Nación –MDN -EN

Página 8 Señaló en los alegatos de conclusión de primera instancia que, el acto administrativo acusado fue proferido conforme las normas legales y constitucionales que lo rigen, además, está amparado por presunción de legalidad y constitucionalidad, dado que se expidió en cumplimiento de la facultad prescrita en el Decreto 1790 de 2000, artículos 99, 100 y 103.

9.3.3 Tesis del juzgado de primera instancia

Negó las pretensiones de la demanda , pues encontró demostrado que se cumplieron los presupuestos establecidos en las normas aplicables al retiro por llamamiento a calificar servicios en las fuerzas militares, en la medida que: (i) el actor contaba con más de quince (15) años de servicios y , (ii) el acto administrativo tuvo como sustento la recomendación efectuada por la Junta Asesora del MDN. Por otra parte, consideró que se fundó en razones de razonabilidad y proporcionalidad, y afirmó que la parte actora no demostró las razones por las que en su consideración la resolución acusada era nula.

9.3.4 Tesis de la sala

Se confirmará la sentencia de primera instancia, como quiera que:

9.3.4.1 El acto administrativo acusado cumple las exigencias de l Decreto 1790 de 2000, y satisface la finalidad de la figura de llamamiento a calificar servicios, la cual no es otra que la evolución institucional y el relevo dentro de la línea jerárquica de la fuerza pública 9,

satisface la finalidad de la figura de llamamiento a calificar servicios, la cual no es otra que la evolución institucional y el relevo dentro de la línea jerárquica de la fuerza pública 9, además de ser “un instrumento que facilita que los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de policía disfruten de la asignación de retiro sin necesidad de que continúen en el ejercicio de las actividades castrenses”10.

9.3.4.2 En el presente asunto el acto demandado es el que dispuso el retiro del servicio del actor por la causal de l lamamiento a calificar servicios , razón por la cual , no es posible abordar el estudio del trámite adelantado por la entidad que culminó con la decisión de no ascender al señor Miguel Ángel García Alarcón (lo que fue referido únicamente en los hechos de la demanda ), pues ese acto definitivo era enjuiciable ante esta jurisdicción y el demandante no controvirtió su legalidad en el presente asunto, por lo que no puede pretender hacerlo con ocasión del recurso de apelación.

9.3.4.3 Por lo expuesto en precedencia, lo preceptuado en el artículo 49 del Decreto 1790 de 2000 tampoco resulta aplicable a la situación del actor y no tiene incidencia en la decisión de la entidad de disponer su retiro, dado que esta normativa hace referencia al orden de prelación en los ascensos (que como se dijo, no hace parte del objeto del presente asunto), pero no regula nada respecto del retiro del servicio por la causal aplicada al actor.

9.3.4.4 Aunado a lo expuesto, no hay lugar al estudio de conveniencia de no ascender al demandante y la falta de cargos en la planta de personal de oficiales, pues se reitera que, el

9.3.4.4 Aunado a lo expuesto, no hay lugar al estudio de conveniencia de no ascender al demandante y la falta de cargos en la planta de personal de oficiales, pues se reitera que, el objeto de este asunto no va encaminado a analizar la legalidad de las decisiones de no ascender al demand ante, y tampoco podría ser utilizado para tal fin, sino únicamente respecto de aquella que dispuso su retiro por la causal indicada.

9.3.4.5 Finalmente, por cuanto l a parte demandante tenía la carga de demostrar que su desvinculación obedeció a un fin diferente al de la figura de llamamiento a calificar servicios, es decir, le correspondía probar los motivos ocultos que en su sentir conllevaron

9 C.E., Sec. Segunda, Sent. 2005-01375 nov. 21/2013 M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 10 C.E., Sec. Segunda, Sent. 2016-00387 abr. 7/2016 M.P. Gerardo Arenas Monsalve.Expediente: 11001-33-42-046-2019-00424-01

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Demandante: Miguel Ángel García Alarcón Demandado: Nación –MDN -EN Página 9 a su retiro del servici o, como la persecución laboral en su contra a causa del proceso disciplinario que indica, sin embargo, no aportó prueba al plenario que permita advertir que la finalidad del acto demandado fuera diferente a la prevista en la ley y la jurisprudencia o, que la intención del retiro fuera ajena al relevo jerárquico del mando.

10. HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

HECHOS PROBADO