TA CUN - 11001-33-42-046-2020-00130-01-(10-03-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS.

EXPEDIENTE : 11001-33-42-046-2020-00130-01

DEMANDANTE : MARCO JAVIER CIFUENTES TRUJILLO

DEMANDADA : DEFENSORÍA DEL PUEBLO

ASUNTO : REINTEGRO – RENUNCIA

SEGUNDA INSTANCIA ============================================================

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la Sentencia de 09 de noviembre de 2021 , proferida por el Juzgado Cuarenta y Seis (46 ) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. DEMANDA

1.1.1. Pretensiones

Mediante apoderad o judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora demandó la Resolución 1416 de 15 de octubre de 2019.

Como restablecimiento del derecho, la demandante solicitó de la demandada: i) su reintegro al cargo que desempeñaba o a uno igual o de superior jerarquía; ii) el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta la fecha de su reintegro; iii) ajustar las sumas reconocidas

reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta la fecha de su reintegro; iii) ajustar las sumas reconocidas según lo dispone el inciso 4º del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011; y, iv) condenar a la demandada en costas y agencias en derecho.

1.1.2. Fundamentos fácticos

• El señor MARCO JAVIER CIFUENTES TRUJILLO fue n ombrado por Resolución 1183 de 22 de julio de 2016 para desempeñar el cargo de2020-00130-01

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AUXILIAR ADMINISTRATIVO CÓDIGO 4020 GRADO 10, del nivel administrativo, adscrito al Grupo de Registro y Selección de Operadores de la Dirección Nacional de Defensoría Pública de la Defensoría del Pueblo.

• Mediante radicado de 9 de octubre de 2019, la señora MARTHA CÁRDENAS presentó renuncia irrevocable a la Defensoría del Pueblo, aduciendo razones de salud y de vida, a partir del 1 de noviembre de 2019.

• Con la Resolución 1416 de 15 de octubre de 2019, se terminó a partir del 01 de noviembre del mismo año, el nombramiento provisional del demandante.

• A través del radicado de 17 de octubre de 2019, la señora MARTHA CÁRDENAS señaló, que renunciaba igualmente al cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO, CÓDIGO 4020, GRADO 10, quedando e n vacancia definitiva este cargo.

1.2. POSICIÓN JURÍDICA DE LA PARTE ACTORA

ADMINISTRATIVO, CÓDIGO 4020, GRADO 10, quedando e n vacancia definitiva este cargo.

1.2. POSICIÓN JURÍDICA DE LA PARTE ACTORA

Refiere, que el acto administrativo demandado adolece de falsa motivación, por cuanto, la administración pretendió dar un alcance que no tenía a la comunicación de 9 de octubre de 2019, pues al quedar vacante en forma definitiva el cargo ocupado por el demandante, su desvinculación con la administración ya no obedecía al capricho del nominador.

También se presentó desviación de pod er cuando la autoridad nominadora lo desvinculó del servicio sin una causa justificativa, pues no es justificación suficiente que la funcionaria MARTHA CÁRDENAS ROJAS renunciara, terminando así la situación administrativa que da cuenta la Resolución 1416 de 2019.

1.3. POSICIÓN JURÍDICA DE LA PARTE DEMANDADA

Explica, que la Defensoría del Pueblo entendió la dimisión de la señora MARTHA CÁRDENAS ROJAS, de fecha 9 de octubre de 2019, acotada únicamente al encargo que venía desempeñando, es decir, al de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, CÓDIGO 2050, GRADO 15, y el demandante entendió la dimisión a toda la entidad.2020-00130-01

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Refiere, que, por lo anterior, el demandante a sabiendas de la naturaleza del cargo y de su temporalidad, pretende endilgar responsabilidad a la entidad al no interpretar la misiva de renuncia como él la interpretó.

Refiere, que, por lo anterior, el demandante a sabiendas de la naturaleza del cargo y de su temporalidad, pretende endilgar responsabilidad a la entidad al no interpretar la misiva de renuncia como él la interpretó.

Cita jurisprudencia del Consejo de Estado para asegurar, que la finalización de la situación administrativa de encargo del titular del empleo porque este ascendió o renunció, no genera la obligación de mantener el nombramiento en provisionalidad.

Resalta, que el nombramiento se sometió jurídicamente a una condición resolutoria, la terminación de la situación administrativa del titular, sin que fuera presupuesto necesario que esta retornara a su puesto de trabajo.

1.4. AUDIENCIA INICIAL

De conformidad con las disposiciones contenidas en el artículo 182 A del CPACA respecto de la sentencia anticipada, el juzgador de primera instancia dispuso prescindir de la práctica de pruebas y correr traslado para alegar, para luego proferir la respectiva sentencia.

1.5. SENTENCIA APELADA

A través de Sentencia dictada el 09 de noviembre de 2021, el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá , negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Consideró, que el nombramiento del demandante se rigió bajo los parámetros establecidos en los artículos 24 y 25 de la Ley 909 de 2004, lo que permite inferir que el cargo de Auxiliar Administrativo, código 4020, Grado 10, que ocupaba el actor, era por vacancia temporal, teniendo en cuenta que la titular del empleo fue

que el cargo de Auxiliar Administrativo, código 4020, Grado 10, que ocupaba el actor, era por vacancia temporal, teniendo en cuenta que la titular del empleo fue nombrada para ejercer por encargo, el cargo de Profesional Universitario, Código 2050, Grado 15, y que, el tiempo de duración del nombramiento en provisionalidad, según la Ley 909 de 2004, sería por el término de duración de la situación administrativa que la originó.

De esta manera, concluye, que el retiro de servicio del accionante obedeció a que la titular del cargo renunció al encargo, es decir, que el término de duración del nombramiento en provisionalidad del señor MARCO JAVIER en el cargo de2020-00130-01

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AUXILIAR ADMINISTRATIVO 4020-10 estaba supeditado a que la titular de dicho cargo estuviese ejerciendo en otro cargo, y tal nombramiento se terminaría una vez manifestara su deseo de retirarse del cargo de profesional, lo que supone volver al cargo que ostenta derechos de carrera.

Por esta razón, la vinculación laboral del señor CIFUENTES TRUJILLO con la Defensoría del Pueblo, no le otorga fuero de estabilidad , y dado que la titular del cargo actuó con posterioridad a la expedición del acto que dio por terminada la situación administrativa del demandante, se colige que la expedición del acto acusado se dio bajo los preceptos legales estipulados para tal fin.

1.6. RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la parte actora señala que en la sentencia de primera instancia no se realizó la valoración adecuada de la renuncia presentada el 9 de octubre de

1.6. RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la parte actora señala que en la sentencia de primera instancia no se realizó la valoración adecuada de la renuncia presentada el 9 de octubre de 2019 por la señora MARTHA CÁRDENAS y que la actuación de la administración frente a esta comunicación fue errada e incurrió en falsa motivación, desconocimiento de las formas procesales y desviación de poder.

Insiste, en que la administración dando apariencia de legalidad a su actuación, se valió de esa actuación para despedir al demandante , y cita como sustento jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional.

1.7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Los apoderados de las partes y el agente del Ministerio Público guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES

2.1. ANÁLISIS PROBATORIO

• Por Resolución 1183 de 22 de julio de 2016 , el Vicedefensor del Pueblo nombró en forma provisional al señor MARCO JAVIER CIFUENTES TRUJILLO, en el cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO, CÓDIGO 4020, GRADO 10, perteneciente al nivel administrativo, adscrito al Grupo de Regist ro y Selección de Operadores de la Dirección Nacional de Defensoría Pública, cargo del cual es titular la servidora MARTHA CÁRDENAS ROJAS (fl. 1 9,

01DEMANDAYANEXOS, expediente electrónico).2020-00130-01

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• Con fecha 9 de octubre de 2019, la señora MARTHA CARDENAS ROJAS

01DEMANDAYANEXOS, expediente electrónico).2020-00130-01

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• Con fecha 9 de octubre de 2019, la señora MARTHA CARDENAS ROJAS presentó al Defensor del Pueblo, renuncia irrevocable al cargo de Profesional Universitario Grado 15, en los siguientes términos (fl. 22,

01DEMANDAYANEXOS, expediente electrónico):

«[…] En esta ocasión me dirijo a usted para presentarle mi renuncia irrevocable […]

La anterior decisión se debe a la condición médica por la que atravieso, la cual ha sido diagnosticada como Embolia pulmonar e Infarto en el pulmón derecho, es decir, renuncio por razones de salud y de vida, ya que de acuerdo con las observaciones médicas no puedo seguir con el mismo ritmo que he llevado hasta ahora, por esta razón es que decido separarme de mis labores como Profesional Universitario Grado 15 y tomar un tiempo para recuperarme totalmente y encontrar una actividad que me permita seguir desar rollándome profesionalmente, pero sin comprometer mi salud física y mental. Es decir, me veo forzada a renunciar por motivos de salud, a mi cargo en la Defensoría del Pueblo.

Esta renuncia se hará efectiva a partir del 1 de noviembre de 2019. […]»

• El Defensor del Pueblo a través de la Resolución 1415 de 15 de octubre de 2019, resolvió terminar a partir del 1 de noviembre de 2019, «la situación administrativa de que trata la Resolución No. 1176 del 22 de julio de 2016, a la servidora MARTHA CARDENAS ROJAS […] para ejercer el cargo de

administrativa de que trata la Resolución No. 1176 del 22 de julio de 2016, a la servidora MARTHA CARDENAS ROJAS […] para ejercer el cargo de Profesional Universitario, Código 2050, Grado 15, perteneciente al nivel profesional, adscrito a la Dirección Nacional de Defensoría Pública […]» y añadió «[…] La servidora MARTHA CARDENAS ROJAS, asumirá nuevamente las funciones del cargo de Auxiliar Administrativo, código 4020, Grado 10 , perteneciente al nivel administrativo, adscrito al Grupo de Registro y Selección de Operadores de la Dirección Nacional de Defensoría Pública , cargo del cual ostenta dere chos de carrera.» (fl. 135, 08CONTESTACIONDEMANDA24MAYO2021, expediente electrónico).

• Mediante Resolución 1416 de 15 de octubre de 2019, el Defensor del Pueblo «[Terminó] a partir del 1 de noviembre de 2019 , el nombramiento en provisionalidad de que trata la Resolución No. 1183 del 22 de julio de 2016, efectuado al señor MARCO JAVIER CIFUENTES TRUJILLO […] para ejercer el cargo Auxiliar Administrativo, Código 4020, Grado 10, perteneciente al nivel administrativo, cargo que se encuentra ubicado en el Grupo de Registro y Selección de Operadores de la Dirección Nacional de Defensoría Pública , del cual es titular la señora MARTHA CÁRDENAS ROJAS […]» con la siguiente motivación (fl. 136, 08CONTESTACIONDEMANDA24MAYO2021, expediente electrónico):2020-00130-01

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motivación (fl. 136, 08CONTESTACIONDEMANDA24MAYO2021, expediente electrónico):2020-00130-01

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«Que con Resolución No. 1176 del 22 de julio de 2016, la funcionaria MARTHA CARDENAS ROJAS, Auxiliar Administrativo, Código 4020, Grado 10, perteneciente al nivel administrativo , adscrito al Grupo de Registro y Selección de Operadores de la Dirección Nacional de Defensoría Pública, fue designada para ocupar el cargo de Profesional Universitario, Código 2050, Grado 15, perteneciente al nivel profesional, adscrito a la Dirección Nacional de Defensoría Pública.

Que teniendo en cuenta que se encontraba vacante temporalmente el empleo del cual es titular la funcionaria MARTHA CARDENAS ROJAS, mediante Resolución No. 1183 del 22 de julio de 2016, fue nombrado en provisionalidad el señor MARCO JAVIER CIFUENTES TRUJILLO, en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 4020, Grado 10, perteneciente al nivel administrativo, adscrito al Grupo de Registro y Selección de Operadores de la Dirección Nacional de Defensoría Pública, mientras subsistiese la situación administrativa de la servidora MARTHA CARDENAS ROJAS.

Que teniendo en cuenta que mediante Resolución No. 1415 15 OCT 2019 fue terminada la situación administrativa de la funcionaria MARTHA CARDENAS ROJAS, se hace procedente terminar a par tir del primero de noviembre de 2019, el nombramiento efectuado mediante Resolución No. 1183 del 22 de julio de 2016 , por la cual fue nombrado el funcionario MARCO

terminar a par tir del primero de noviembre de 2019, el nombramiento efectuado mediante Resolución No. 1183 del 22 de julio de 2016 , por la cual fue nombrado el funcionario MARCO

JAVIER CIFUENTES TRUJILLO.»

• Con escrito de 17 de octubre de 2019, la señora MARTHA CÁRDENAS ROJAS presenta ante el Defensor del Pueblo, renuncia irrevocable al cargo de Auxiliar Administrativo grado 10 , en los siguientes términos ( fl. 138,

08CONTESTACIONDEMANDA24MAYO2021, expediente electrónico):

«Dando alcance al oficio de fecha 9 de octubre de 2019, de manera atenta me permito comunicar mi renuncia irrevocable al cargo Auxiliar Administrativo grado 10 código 4020 adscrito al Grupo de Registro y Selección de Operadores de la Dirección Nacional de Defensoría Pública.

Por lo anterior, me separo definitivamente de la Defensoría del Pueblo a partir del 1 de noviembre de 2019.»

• A través de la Resolución 1470 de 25 de octubre de 2019 , el Defensor del Pueblo aceptó a partir del 1 de noviembre de 2019, la renuncia presentada por la servidora MARTHA CÁRDENAS ROJAS, al cargo AUXILIAR ADMINISTRATIVO, CÓDIGO 4020, GRADO 10 , perteneciente al nivel administrativo, adscrito al Grupo de Registro y Selección de Operadores de la Dirección Nacional de Defensoría Públi ca (fl. 137,

08CONTESTACIONDEMANDA24MAYO2021, expediente electrónico).

2.2. PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico por resolver se contrae a establecer, si el acto administrativo

08CONTESTACIONDEMANDA24MAYO2021, expediente electrónico).

2.2. PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico por resolver se contrae a establecer, si el acto administrativo demandado fue expedido con desviación de poder y falsa motivación; toda vez, que, a juicio del demandante, la administración le dio una valoración inadecuada a la carta de renuncia presentada por la señora MARTHA CÁRDENAS y se valió de ello para despedirlo.2020-00130-01

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2.3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

Situaciones administrativas de encargo y vacancia temporal

El encargo constituye «una modalidad de provisión temporal de empleos y una situación administrativa, mediante la cual se permite el ejercicio de funciones púbicas en forma parcial o temporal»1.

Al respecto, la Ley 909 de 23 de septiembre de 20042, «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones» , sobre el encargo y la provisión de empleos por vacancia temporal, señala:

«ARTICULO 24. Encargo. <Artículo modificado por el artículo 1º de la Ley 1960 de 2019> Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio , poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su úl tima evaluación del desempeño es sobresaliente.

requisitos para su ejercicio , poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su úl tima evaluación del desempeño es sobresaliente.

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñ ando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad.

Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño.

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

PARÁGRAFO 1. Lo dispuesto en este artículo se aplicará para los encargos que sean otorgados con posteridad a la vigencia de esta ley.

PARÁGRAFO 2. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nombramiento o en quien este haya delegado, informara la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del medio que esta indique.

ARTÍCULO 25. Provisión de los empleos por vacancia temporal . Los empleos de carrera

provisional, el nombramiento o en quien este haya delegado, informara la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del medio que esta indique.

ARTÍCULO 25. Provisión de los empleos por vacancia temporal . Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 11 de agosto de 2011, Rad. 05001-23-31000-2002-03329-01(0078-10), C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

2 Vigente para la época de los hechos. Toda vez, que la nueva normativa -Ley 1960 de 27 de junio de 2019aplica para los encargos otorgados con posterioridad a esta.2020-00130-01

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aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera.» Resaltado fuera de texto.

A su vez, para la provisión de vacancias temporales, el Decreto 1083 de 26 de mayo de 20153, prevé:

«ARTÍCULO 2.2.5.3.3 PROVISIÓN DE LAS VACANCIAS TEMPORALES. <Artículo modificado por el artículo 1 del Decreto 648 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:> Las vacantes temporales en empleos de libre nombramiento y remoción podrán ser provistas mediante la figura de l encargo, el cual deberá recaer en empleados de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa , previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el

temporales en empleos de libre nombramiento y remoción podrán ser provistas mediante la figura de l encargo, el cual deberá recaer en empleados de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa , previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.

Las vacantes temporales en empleos de carrera, podrán ser provistas mediante nombramiento provisional , cuando no fuere posible proveerlas mediante encargo con empleados de carrera. Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente título, mediante acto administrativo expedido por el nominador.

PARÁGRAFO. Los encargos o nombramientos que se realicen en vacancias temporales, se efectuarán por el tiempo que dure la misma.» Resaltado fuera de texto.

«ARTÍCULO 2.2.5.3.4 TERMINACIÓN DE ENCARGO Y NOMBRAMIENTO PROVISIONAL. <Artículo modificado por el artículo 1 del Decreto 648 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:> Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.» Resaltado fuera de texto

Conforme lo expuesto, la provisión de empleos que se encuentren en vacancia, bien sea de cargos de carrera o de libre nombramiento y remoción, debe efectuarse por el tiempo que dure dicha vacancia , es decir, que se trata de un

Conforme lo expuesto, la provisión de empleos que se encuentren en vacancia, bien sea de cargos de carrera o de libre nombramiento y remoción, debe efectuarse por el tiempo que dure dicha vacancia , es decir, que se trata de un nombramiento transitorio, pues finaliza, una vez culminada la situación administrativa (en el caso de vacancia temporal) o mientras se provee el empleo mediante un proceso de selección (en el caso de vacancia definitiva).

Nombramiento en provisionalidad

La vinculación en calidad de provisional constituye un modo de proveer cargos públicos «cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal». Los cargos provisionales, como su nombre lo indica, son de carácter transitorio y excepcional y buscan solucionar las necesidades del servicio y evitar la parálisis en el ejercicio de las funciones públicas

3 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.»2020-00130-01

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mientras se realizan los procedimientos ordinarios para cubrir las vacantes en una determinada entidad, en aplicación de los principios de eficiencia y celeridad.4

No obstante, esta clase de nombramiento no es asimilable a los cargos de carrera ni a los de libre nombramiento y remoción, en razón a que los beneficios del primero, se dan por cumplimiento de las exigencias establecidas por la Constitución y la Ley, como son la supe ración del concurso de méritos, el período de prueba, etc.; y los del

los de libre nombramiento y remoción, en razón a que los beneficios del primero, se dan por cumplimiento de las exigencias establecidas por la Constitución y la Ley, como son la supe ración del concurso de méritos, el período de prueba, etc.; y los del segundo, obedecen a la confianza para ejercer funciones de dirección o manejo, circunstancias que no se predican de los cargos en provisionalidad.

Frente al tema, el Consejo de Estado ha realizado los siguientes razonamientos5:

«Bajo la línea del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corporación al estudiar la situación de los provisionales frente a los derechos de estabilidad laboral que reclaman por ocupar un cargo de carrera administrativa, respecto del cual no se ha surtido el proceso de selección, ha acogido la tesis expresada en sentencia de la Sección Segunda del 13 de marzo de 20036, en la que con el fin de unificar la posición de las Subsecciones, se dijo:

“[…] Es claro que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una “posición diferente” al vinculado y escalafonado en la carrera judicial, como también a la del designado por la vía del libre nombramiento y remoción. En efecto, el primero no puede asimilarse en sus derechos al de carrera (estabilidad), por cuanto no ha accedido al cargo mediante el respectivo concurso de méritos; tampoco puede equipararse al de libre nombramiento, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera.

[…] De conformidad con lo anterior, esta Sala de Sección, en cuanto al punto del nombramiento en provisionalidad judicial, unifica su criterio acogiendo la tesis que de que al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose, en consecuencia,

provisionalidad judicial, unifica su criterio acogiendo la tesis que de que al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna.

[…] La provisionalidad es una forma de proveer los cargos para no interrumpir la prestación del servicio público -de la justicia en el caso de autos -, pero tal modalidad no ha sido consagrada legalmente como generadora de fuero de estabilidad para el funcionario que lo desempeñe.

[…] Y, dado que esta clase de personal no está escalafonado en la carrera y no cuenta con estabilidad, no puede exigirse que el acto de remoción tenga las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra como protección del personal de carrera. De manera que, cuando se remueve a esta clase de personal, sin los requisitos que la ley establece para el personal de carrera, no puede alegarse la violación del DEBIDO PROCESO ya que dichas normas no le son aplicables. […] No es posible considerar que el acto de su remoción del empleo adolezca de INDEBIDA MOTIVACIÓN, ni que esté incurso en la causal de VIOLACIÓN DEL DEBI DO PROCESO

4Sentencia T-147/13 5 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 23 de septiembre de 2015. Rad. 05001-23-31-000-2002-0232701(3651-13). C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez (E). 6 Radicado interno 4972-01, CP Dr. Tarsicio Cáceres Toro. Actor: Maria Nelssy Reyes Salcedo.2020-00130-01

01(3651-13). C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez (E). 6 Radicado interno 4972-01, CP Dr. Tarsicio Cáceres Toro. Actor: Maria Nelssy Reyes Salcedo.2020-00130-01

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porque, como ya se dijo, la normatividad que consagra unas circunstancias de retiro, procedimiento y recursos es para el personal de carrera.”.» Resaltado fuera de texto

De conformidad con lo señalado en la Ley 909 de 2004, el nombramiento en provisionalidad en caso de vacancia temporal, se encuentra concebido hasta cuando finalice la situación administrativa que le dio origen, se reitera.

Asimismo, si bien al empleado nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa no le asiste fuero de estabilidad -como sí lo tiene un empleado de carrera-; el acto que lo desvincule, sí debe encontrarse debidamente motivado, expresando las razones de su desvinculación, a efectos de garantizarle los derechos de defensa, debido proceso y contradicción.

Falsa motivación y desviación de poder

La falsa motivación , entendida como la motivación del acto de manera falsa, engañosa o simplemente, con fundamento e n hechos no probados, según el Consejo de Estado, puede ser7:

a) Previa: Cuando la administración no se extiende en exponer los hechos, sino que remite a la actuación, a lo previo.

b) Concomitante: Cuando la administración al momento de tomar la decisión expone de forma completa las razones tanto fácticas como jurídicas.

c) Posterior: Cuando la administración revela los motivos después de haber

b) Concomitante: Cuando la administración al momento de tomar la decisión expone de forma completa las razones tanto fácticas como jurídicas.

c) Posterior: Cuando la administración revela los motivos después de haber dictado el acto para tomar la decisión.

Por tanto, para que la falsa motivación prospere, debe demostrars e: i) que los hechos determinantes de la decisión de la administración para proferir el acto, no fueron probados o ii) que la administración omitió tener en cuenta hechos sí demostrados, de tal forma, que, si se hubiesen tenido en cuenta, habrían modificado sustancialmente la decisión.

En cuanto al desvío de poder, el Consejo de Estado en providencia del 12 de agosto de 2009, proferida por el C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, formuló:

7 Fallo de 29 de abril de 2015. Rad. 11001-03-15-000-2014-04126-00 (AC), C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.2020-00130-01

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«Como la controversia gira en torno al desvío de poder, es preciso rec ordar que este consiste en el hecho de que una autoridad administrativa, con la facultad de expedir un acto ajustado a las ritualidades de forma , lo ejerce no con el fin y competencia para el cual fue investido, sino que lo utiliza para otros fines. Por eso, es obligación de quien alegue desvío de poder, aportar las pruebas necesarias que lleven al juez de la causa a la certeza incontrovertible de que los motivos que tuvo la administración para expedir la resolución de retiro, no

aportar las pruebas necesarias que lleven al juez de la causa a la certeza incontrovertible de que los motivos que tuvo la administración para expedir la resolución de retiro, no obedecieron al buen servicio. Es cierto que el acto acusado se profirió en ejercicio de una facultad discrecional autorizada por la Ley, sin embargo esta potestad debe ser entendida como una técnica de administración de los recursos de la Administración Pública, que se desar rolla dentro del marco de libertad de elección entre alternativas igualmente justas, cuyo ejercicio está subordinado esencialmente a dos elementos extrajurídicos como son la oportunidad y la conveniencia de la decisión , advirtiendo que dicha facultad se ej ercerá siempre bajo la orientación de una finalidad pública.»

Resaltado fuera de texto

Y en otra oportunidad, la misma Corporación precisó:

«La jurisprudencia y la doctrina 24 clasifican las diferentes manifestaciones de la desviación de poder, generalmente en dos grandes grupos: aquellos casos en que i) el acto o contrato administrativo es ajeno a cualquier interés público –venganza personal, motivación política, interés de un tercero o del propio funcionario; y, ii) el acto o contrato es adoptado en desarrollo de un interés público , pero que no es aquel para el cual le fue conferida competencia a quien lo expid