TA CUN - 11001-33-42-046-2021-00166-01-(23-02-2023)

RELIQUIDACIÓN PEN SIÓN POR APORTE S - Nación M inisterio de Educación Nacional , Fondo Nacional de Pr estaciones Sociales del Magisterio FOMAG, Fiduciaria La Previsora S.A Fiduprevisora.Digital

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., Diecinueve (19) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

Referencia : 11001-33-42-046-2021-00166-01

Demandante : Teresa De Jesús Valbuena Vargas Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) / Fiduciaria La Previsora S.A (Fiduprevisora) Asunto : Reliquidación pensión por aportes

SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Sala, dentro del término legal1, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante , señora Teresa De Jesús Valbuena Vargas , en contra de la sentencia calendada veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintidós (2022), proferida por el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Administrativo Oral del Circuito - Sección Segunda , a través de la cual se declaró la existencia de un acto administrativo ficto o presunto de carácter negativo fruto del silencio de la administración y se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

1.1. Las pretensiones

Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulid ad y

la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

1.1. Las pretensiones

Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulid ad y restablecimiento del derecho, la parte actora, en síntesis, demandó:

a.- Que se declare la existencia y nulidad de los actos administrativos fictos o presuntos de carácter negativo frutos del silencio de la Administración frente a las peticione s elevadas el 27 de septiembre de 2018 (bajo el radicado N° 20180322840192) y el 11 de enero de 2019 (bajo el radicado N° E-2019-4893), respectivamente, ante la Fiduciaria La Previsora S.A. y la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. – FOMAG.

b.- Que, como consecuencia de las anteriores declaraci ones, a título de restablecimiento del derecho, se condene al extremo pasivo a:

i.- Reconocer la pensión de jubilación por aportes incluyendo para el efecto tiempos públicos y privados cotizados.

1 Previsto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 -modific atorio del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011-, en su numer al 7º, que dispone: “(…) 7. La sentencia se dictará dentro de los veinte (20) días siguientes. En ella se ordenará devolver el expediente al juez de primera instancia para su obedecimiento y cumplimiento. (…)”11001-33-42-046-2021-00166-01

SEGUNDA INSTANCIA

Página 2 de 15 ii.- Tener como fecha de estatus pensional el 11 de mayo de 2015.

SEGUNDA INSTANCIA

Página 2 de 15 ii.- Tener como fecha de estatus pensional el 11 de mayo de 2015.

iii.- Revisar y ajustar la prestación incluyéndose como factores salariales los devengados en el año anterior al cumplimiento del estatus pensional (12 de mayo de 2014 al 11 de mayo de 2015) teniéndose, además de los ya reconocidos, los correspondientes a: sobresueldo, prima de navidad y prima de servicios; de conformidad con la Ley 91 de 1989.

iv.- Reconocer, liquidar y pagar el retroactivo a que haya lugar.

v.- Reintegrar los valores descontados, en exceso, para salud en las mesadas adicionales de cada año, que se causaren desde el reconocimiento la pensión hasta cuando se profiera la sentencia que resuelva la presente litis.

vi.- Ordenar que se suspendan los descuentos por seguridad social sobre la mesada pensional adicional de diciembre a partir de la sentencia.

c.- Que se condene a reconocer y pagar el valor de los reajustes que se causen por los conceptos antes referidos, desde el reconocimiento de la pensión, descontá ndose lo ya de cancelado.

d.- Que se condene a reconocer y pagar la indexación sobre las sumas de dinero adeudadas por concepto de reliquidación, aplicando lo certificado por el DANE d esde el reconocimiento de la prestación hasta el pago efectivo en los términos de los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011.

e.- Se en costas procesales acorde el artículo 188 ibidem.

1.2. Los hechos jurídicamente relevantes en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:

e.- Se en costas procesales acorde el artículo 188 ibidem.

1.2. Los hechos jurídicamente relevantes en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:

a.- Que a la señora TERESA DE JESÚS VALBUENA VARGAS nació el 11 de mayo de 1960, laboró como docente oficial y prestó los siguientes servicios:11001-33-42-046-2021-00166-01

SEGUNDA INSTANCIA

Página 3 de 15

b.- Que mediante Resolución N° 0314 del 30 de enero de 2017 el FOMAG reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación, incluyendo para el efecto s olo los tiempos cotizados al FOMAG, desestimando los tiempos cotizados a COLPENSIONES, incluyendo únicamente los factores salariales correspondientes a la asignación básica, prima de vacaciones y bonificación decreto.

c.- Que elevó peticiones al extremo pasivo el 11 de enero de 2019 (bajo el N° E-20194893), se reiteró el 25 de febrero de 2020 (bajo el N° E-2020-31404) y el 27 de septiembre de 2018 (bajo el N° 20180322840192) en los sentidos indicados en las pretensiones; que al momento de presentar la demanda no hubo pronunciamiento por la Administración.

1.3. Teoría del caso – posición jurídica de las partes

1.3.1. Parte demandante

Indicó que la señora Valbuena Vargas tiene derecho a la reliquidación de la pensión de

1.3. Teoría del caso – posición jurídica de las partes

1.3.1. Parte demandante

Indicó que la señora Valbuena Vargas tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes, regida por la Ley 71 de 1988, aplicando una tasa de reemplazo del 75% al promedio de lo percibido durante el año anterior al estatus pensional; poniéndose de presente que la norma en cuestión se aplicó en forma equívoca e igualmente se dejó de aplicar lo establecido en el numeral 1º del artículo 15 de la Ley 91 d e 1989. Aduce normativa constitucional y legal, además de jurisprudencia que estima fundamenta su decir.

Expresó, en relación a los descuentos en salud, que la Ley 812 de 2003 dero gó tácitamente el descuento en las mesadas adicionales, remitiéndose la cotización de los docentes oficiales a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, aquellas no contemplan los descuentos en cuestión, estableciéndose en una doble erogación no autorizada e ilegal, indica que bajo ningún pretexto fáctico puede darse esta deducción de 14 meses por año, cuando son 12 meses de servicio.11001-33-42-046-2021-00166-01

SEGUNDA INSTANCIA

Página 4 de 15

1.3.2. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG / Fiduprevisora S.A.

No se evidencia del escrito un acápite que corresponda a las razones de la defensa por parte del extremo pasivo, de las exceptivas esgrimidas, del caso que nos ocupa, se observan los siguientes argumentos:

No se evidencia del escrito un acápite que corresponda a las razones de la defensa por parte del extremo pasivo, de las exceptivas esgrimidas, del caso que nos ocupa, se observan los siguientes argumentos:

Que existe una separación patrimonial entre los fondos que una Fiduciaria recibe a través de los respectivos fideicomisos, con los activos propios de la entidad Fiduciaria, por lo que de ninguna manera una medida o eventual condena que afecte bienes que hacen parte de algún fideicomiso puede afectar recursos propios de aquella. Solicitan do se desvincule a la Fiduprevisora S.A. (actuando únicamente como vocera y administradora de FOMAG), para la disposición de los recursos se encuentra supeditada a las características propias del contrato de fiducia.

Indicó que la pensión por aportes tiene como fin proteger al cotizante respecto del tiempo de servicios cuando a este le hiciere falta tiempo para acceder a la pensión de jubilación, ya sea en el sector público o en el privado. Concluyendo que el régimen p restacional de los docentes, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, correspondería al establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la L ey 812 de 2003, y que quienes se vincularan a partir de su entrada en vigencia, serian afiliados al FOMAG con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 7 97 de 2003, con los requisitos previstos en ellas (con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años para hombres y mujeres).

Expresó que, en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los do centes

requisitos previstos en ellas (con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años para hombres y mujeres).

Expresó que, en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los do centes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mism o régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, en ese sentido, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuer do con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, por lo tanto, no se puede incluir ni ngún factor diferente a los allí enlistados.

Finalmente, de los descuentos en salud, puso de presente que los docentes afiliados al FOMAG les fue incrementado el monto de cotización al sistema de salud sobre la mesada pensional, del 5% inicialmente al 12%, posteriormente en 12.5%, por virtud de la Ley 1250 de 2008 en el 12%. Que solo en lo relativo al porcentaje de co tización, los pensionados afiliados se gobiernan por lo establecido en la Ley 100 de 1993, sin embargo, esto no quiere decir que se altere su régimen prestacional, ya que por pertenecer a un régimen especial se encuentran exceptuados del general.11001-33-42-046-2021-00166-01

SEGUNDA INSTANCIA

Página 5 de 15

1.3.3. Secretaría de Educación de Bogotá D.C.

Que, en relación a la reliquidación de la prestación, se pronunció en similar fo rma a la expresada por el FOMAG.

Página 5 de 15

1.3.3. Secretaría de Educación de Bogotá D.C.

Que, en relación a la reliquidación de la prestación, se pronunció en similar fo rma a la expresada por el FOMAG.

Indicó que carece de legitimación en la causa por pasiva, la que está llamada a responder respecto al eventual reconocimiento de la prestación pensional de la de mandante sería el FOMAG y la Fiduprevisora S.A. (como administradora de esa cuenta especial), la entidad territorial solo estaría obligada de acuerdo con la ley anti tramites a la elaboración y remisión del acto administrativo que debe aprobarse por el FOMAG quien hace el análisis de la norma para conceder la prestación pensional. Mediante auto adiado veintidós (22) de abril de dos mil veintidós (2022), el a quo declaró no probadas las exceptivas de falta de legitimación en la causa por pasiva propue stas por la Fiduprevisora S.A. y la Secretaría de Educación Distrital, entre otras decisiones.

1.4. La sentencia de primera instancia

A través de la sentencia calendada veintinueve (29) de noviembre de dos mil ve intidós (2022), proferida por el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Administrativo Oral del CircuitoSección Segunda, se declaró la existencia de un acto administrativo ficto o presunto de carácter negativo fruto del silencio de la administración, se negaron las pretensione s de la demanda y se abstuvo de condenar en costas procesales , consideró de manera conclusiva:

“(…) Pues bien, de lo demostrado en el proceso, se tiene que la señora… nació el 11 de mayo de

la demanda y se abstuvo de condenar en costas procesales , consideró de manera conclusiva:

“(…) Pues bien, de lo demostrado en el proceso, se tiene que la señora… nació el 11 de mayo de 1960, por lo que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), la demandante contaba con menos de 35 años , situación que permite inferir que es no beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100/93 (Art. 36).

Por su parte y como ya se ha decantado, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, establece que los educadores vinculados en la fecha de entrada en vigor de esta norma están amparad os por el régimen de prima media de la Ley 100 de 1993.

Igualmente, consta del análisis de los documentos obrantes en el expediente, que la accionante se desempeñó tanto en el sector privado, por 15 años (de 1981 a 1996) com o en el sector público por 20 años (1996 a 2016), por este último hecho, la Secretaría de Educación Distrital le reconoció una pensión vitalicia de jubilación, señaló como fecha de adquisición del estatus el 12 de septiembre de 2016, fecha para la cual efectivamente cumplió los 20 años de servicio como se advierte en la Resolución No. 0314 de 30 de enero de 2017. Se tiene qu e a la demandante le fue reconocida una pensión de vitalicia de jubilación en virtud de lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, al cumplir los requisitos allí expuestos y sin que para dicho reconocimiento le hiciera falta tiempo alguno, por lo que no es aplicable el artículo 7º de

en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, al cumplir los requisitos allí expuestos y sin que para dicho reconocimiento le hiciera falta tiempo alguno, por lo que no es aplicable el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 y tampoco es posible la variación de la fecha de adquisici ón de su estatus pensional, en consecuencia, no se accederá a esta pretensión. (…) Si bien en la demanda, se solicita se incluya el sobre sueldo, la prima de navi dad y la prima de servicio, que percibía en el año 2014, así como lo variación de la fecha del estatus pensional de la demandante y en su criterio, es sobre los factores de ese año que deb e realizarse la liquidación, deberá recordarse los factores salariales a incluir en el cálcul o del ingreso base de liquidación de la pensión por aportes a que tienen derecho los maestros ofic iales con acumulación de cotizaciones del sector público y privado, debe señalarse que éstos11001-33-42-046-2021-00166-01

SEGUNDA INSTANCIA

Página 6 de 15 efectivamente corresponden únicamente a aquellos sobre los cuales se hayan efectua do los descuentos respectivos y que se encuentren enlistados específicamente en el art ículo 1º de la Ley 62 de 1985, luego no es posible incluir factores diferentes a éstos, puesto qu e tal presupuesto fue objeto de definición de regla jurisprudencial de manera general en la sentencia de unificación objeto de estudio para este tipo de servidores, sin que por el hecho de consolidarse este caso en una pensión por aportes o por la condición de edu cadores ello puede variar para contabilizar todos los emolumentos de tipo remunerativo que se hub iesen percibido. (…)

de consolidarse este caso en una pensión por aportes o por la condición de edu cadores ello puede variar para contabilizar todos los emolumentos de tipo remunerativo que se hub iesen percibido. (…) …, es posible concluir que, en tratándose de los docentes, no es posible para el nominador efectuar cotizaciones sobre factores salariales distintos a los contemplados en la Ley 62 de 1985 (Ley 91 de 1989) o en el Decreto 1158 de 1994 (Ley 100 de 1993), respectivam ente, como tampoco es viable que las entidades reconozcan y paguen la pensión de vejez o jubilación con factores distintos a los allí establecidos, más aún si sobre aquel los no se realizaron aportes. Y ello tiene fundamento, en la potestad de configuración leg islativo que tiene el Congreso de la República para determinar sobre cuales factores se deben o no realizar cotizaciones o aportes pensionales, sin que ello, implique el desconocimiento de la naturaleza salarial de aquellos. (…) Con relación a los descuentos del 12% con destino a salud respecto de las mesad as adicionales de junio y diciembre, de conformidad con las subreglas fijad as en la sentencia de unificación jurisprudencial del 03 de junio de 2021, proferida por el Consejo de Estad o, tampoco le asiste el derecho a que le sean suspendidos los referidos descuentos , en consecuencia, no hay lugar a ordenar la devolución de los valores descontados po r dicho concepto, como tampoco a disponer se suspenda dicho descuento. (…)” (Énfasis del texto)

1.5. Fundamento del recurso

La parte demandante, señora Teresa De Jesús Valbuena Vargas , interpuso recurso

concepto, como tampoco a disponer se suspenda dicho descuento. (…)” (Énfasis del texto)

1.5. Fundamento del recurso

La parte demandante, señora Teresa De Jesús Valbuena Vargas , interpuso recurso de apelación en escrito radicado el 9 de diciembre de 2022 –mediante correo electrónicosolicitando se revoque la sentencia proferida en primera instancia para, e n su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, argumentó:

“(…) En virtud de lo anterior y como quiera que el demandante se vinculó al Magisterio c on anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no pertenece al Régimen de Prima Media con prestación definida, contrario a lo que señala el Honorable Tribunal administr ativo de Cundinamarca.

En el mismo sentido el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, señala que los docentes que se vinculen con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, están exceptuados de la aplicación del Régimen de Prima Media contenido en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, por tanto, la apreciación del fallador no está acorde con la normatividad aplicable al caso.

Como consecuencia de lo anterior el Honorable Tribunal administrativo de Cund inamarca señala que no es posible tener los mencionados tiempos, si no solo los cotiza dos al servicio público y en ese sentido desconoce el retroactivo pensional solicitado desde el 11 de diciembre de 2013.

Como se puede observar todo el análisis que realiza el despacho respecto de los tiempos que se encuentran en el Régimen de Ahorro Individual es con base en el Régimen de Prima Media

de 2013.

Como se puede observar todo el análisis que realiza el despacho respecto de los tiempos que se encuentran en el Régimen de Ahorro Individual es con base en el Régimen de Prima Media que, efectivamente es excluyente con el Régimen de Ahorro individual pues a quí en este escenario solo es posible devengar una prestación a cargo del último fondo de pensiones que se encuentre la afiliación siempre y cuando haya permanecido un mínimo de 6 años, y en este sentido es o el Régimen de Prima Media o el Régimen de Ahorro individual quien acumula todos los tiempos cotizados por la persona para efectuar el reconocimiento pensi onal (situación que no es aplicable al presente caso).

Ahora bien, lo que tiene que ver con el reconocimiento de una pensión con base en la Ley 71 de 1988, el objetivo de esta fue que las personas que no lograran consolidar solo tiempos públicos para que les fuera reconocida una pensión de Jubilación con bas e en la Ley 33 de 1985, pudiera acumular los privados para consolidar el derecho, quedando, así como una normativa aplicable en virtud del Régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993.11001-33-42-046-2021-00166-01

SEGUNDA INSTANCIA

Página 7 de 15 No obstante, lo anterior el Régimen del magisterio es un Régimen exceptuado como se mencionó en líneas anteriores, lo cual no le da derecho a la aplicación de la Ley 100 de 1993 ni a su Régimen de transición en principio, pero como lo ha señalado el Honrable Consejo de Estado manifestando que si se evidencia que el Régimen especial (exceptuado) es menos favorable para un grupo de personas que el Régimen general se debe dar prevalencia en su

ni a su Régimen de transición en principio, pero como lo ha señalado el Honrable Consejo de Estado manifestando que si se evidencia que el Régimen especial (exceptuado) es menos favorable para un grupo de personas que el Régimen general se debe dar prevalencia en su aplicación a este último en razón al principio de favorabilidad pensional. (…) En tal sentido es la misma entidad que viene reconociendo pensiones bajo la Ley 71 de 1988 apegado al régimen exceptuado del magisterio a aquellos docentes que se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 ( 26 de junio de 2003), pues en la mayoría de los casos, la controversia se presenta es si se deben o no tener en cuenta las vinculaciones en calidad de interinos antes de la entrada en vigencia de la an terior normatividad, todo para efectos de reconocer el régimen exceptuado del magisterio contenido en la Ley 91 de 1988, Decreto 2277 de 1979 y para este caso Ley 71 de 1988. (…)”

El extremo pasivo, Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, en memorial radicado el 9 de febrero de 2023 -mediante correo electrónicose pronunció sobre la apelación incoada, reiterando los argumentos indicados en la contestación a la demanda sobre los aspectos de reliquidación pensional, factores salariales que deben ser percibidos y los descuentos en salud.

1.6. Del procedimiento en segunda instancia

En proveído con calenda veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023), se dispuso proceder de conformidad con el numeral 67 de la Ley 2080 de 2021 , que modificó el

1.6. Del procedimiento en segunda instancia

En proveído con calenda veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023), se dispuso proceder de conformidad con el numeral 67 de la Ley 2080 de 2021 , que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, esto es, admitiéndose el recurso de a pelación incoado y una vez surtido el trámite correspondiente, se ingresara el exped iente para proferir la sentencia del caso en concreto.

De esta forma, una vez visto el informe al Despacho, y evidenciadas las última s actuaciones en el sistema de gestión electrónica SAMAI, se pone de presente q ue tanto las partes como la Agencia del Ministerio Público guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES

2.1. El problema jurídico

El problema jurídico por resolver se contrae a determinar si es dable revocar la sentencia de primera instancia por la cual se negaron las pretensiones, y en su luga r, ha de reconocerse a la señora Teresa De Jesús Valbuena Vargas la reliquidación de la pensión por aportes, en los términos pretendidos, esto es, de conformidad con la Ley 71 de 1988 y con los factores salariales devengados.

2.2. Los hechos probados

a.- La Directora de Talento Humano de la Secretaría de Educación mediante Resolución N° 0314 del 30 de enero de 2017 reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación, por el tiempo prestado como docente de vinculación distrital – cofinanciado,11001-33-42-046-2021-00166-01

SEGUNDA INSTANCIA

jubilación, por el tiempo prestado como docente de vinculación distrital – cofinanciado,11001-33-42-046-2021-00166-01

SEGUNDA INSTANCIA

Página 8 de 15 recursos propios -fruto de la solicitud radicada el 4 de noviembre de 2016 bajo e l No. 2016-PENS-389760-, efectiva a partir del 13 de septiembre de 2016 , donde se consideró:

“(…) Que de acuerdo con la certificación expedida por el Profesional Especializado de la Oficina de Personal de la SED, la educadora ha venido prestando sus servicios desde el 13/09/1996, con vinculación vigente, nombrada por Resolución 794 del 13/08/1996.

Que adquirió el status de Jubilada el 12/09/2016, fecha en la que se encontraba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (…) Asignación Básica $3’044.245,00 Bonificación Decreto $52.285,00 Prima de Vacaciones $125.673,00

TOTAL $3’222.203,00

75% $2’416.652,00 Que el valor de la pensión a reconocer es de $2’416.652,00 correspondiente a un 75% del promedio de salarios del año de servicios anterior al cumplimiento de la fecha stat us de pensionado, efectivo a partir del 13/09/2016.

Que son disposiciones aplicables entre otras el Decreto 3135 de 168, 1848 de 19 69 y las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, la Ley 962 de 2005, la Resolución No. 513 d e 2016 y el Decreto 2831 de 2005. (…)” (Énfasis del texto)

Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, la Ley 962 de 2005, la Resolución No. 513 d e 2016 y el Decreto 2831 de 2005. (…)” (Énfasis del texto)

b.- De los tiempos laborados y/o de servicio oficial prestados por la señora Teresa De Jesús Valbuena Vargas, se evidencian en el plenario:11001-33-42-046-2021-00166-01

SEGUNDA INSTANCIA

Página 9 de 15

c.- Obra Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios, donde se evidencian los siguientes factores mensuales -percibidos en el año 2014-:11001-33-42-046-2021-00166-01

SEGUNDA INSTANCIA

Página 10 de 15

2.3. La solución al problema jurídico

2.3.1. Del régimen jurídico y jurisprudencia aplicable

La Ley 812 de 20032 previó en su artículo 81 lo siguiente:

“(…) ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que s e encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán l os derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 10 0 de 1993 y

afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán l os derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 10 0 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. (…)”

De acuerdo con la norma transcrita, los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encontraran vinculados al servicio público oficial antes de su entrada en vigencia, esto es, el 26 de junio de 2003, su régimen prestacional es el establecido por el Magisterio y en las disposiciones vigentes y los vinculados con posteri oridad en materia pensional se regirán por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos ahí previstos, salvo la edad para pensión, pues esta corresponde a 57 años tanto para hombres y mujeres.

Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer:

“(…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en v igencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vincul ado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derecho s de prima media

2 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.11001-33-42-046-2021-00166-01

SEGUNDA INSTANCIA

2 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.11001-33-42-046-2021-00166-01

SEGUNDA INSTANCIA

Página 11 de 15 establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 (…)”

La Sección Segunda – Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, profirió Sentencia de Unificación No. SUJ-014CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, bajo el radicado No. 6800123-33-000-2015-00569-01 (0935-17), en la cual amplía, y/o complementa, lo ya establecido en materia de liquidación pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 3. En este pronunciamiento precisó que solo los vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003 se regirían por la Ley 91 de 1989.

“(…)

95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989 4. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición.

El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en cuanto al derecho pensional de los docentes, dispone:

régimen de transición.

El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en cuanto al derecho pensional de los docentes, dispone:

“Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será r egido por las siguientes disposiciones: (…)

2. Pensiones:

(…)

B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990 , cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año . Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

(…)”.

Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala:

“ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que s e encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Ma gisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que s e encuentren vinculados al ser