TA CUN - 11001-33-42-047-2017-00145-01-(11-08-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – UGPP / RECONOCIMIENTO PENSIÓN GRACIA / ACLARACION DE VOTO – Cumple la totalidad de requisitos legales para el reconocimiento y pago de la pensión gracia / FACTORES SALARIALES – Se debe liquidar en cuantía equivalente al 75% del salario promedio mensual devengado en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional, del 1° de abril de 2015 al 30 de marzo de 2016, con inclusión de los factores denominados sueldo básico, bonificación por decreto (1/12), prima de servicios (1/12), prima de vacaciones (1/12) y prima de navidad (1/12), no es procedente la inclusión del factor denominado prima especial devengado por la demandante, se trata de un emolumento extralegal creado por una entidad del orden territorial sin competencia constitucional, y no constituye un derecho adquirido conforme a la ley / PRESCRIPCIÓN – Si bien es cierto el derecho pensional no prescribe, las sumas de dinero correspondiente a las mesadas causadas sí, el derecho pensional se hizo exigible a partir del 01 de abril de 2016, y la petición de reconocimiento que se presentó el 23 de agosto de 2016, no se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción.

Problema jurídico: ¿Determinar si a la señora (…) le asiste o no el derecho a que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, le reconozca y pague la pensión de jubilación gracia prevista en las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, previ o

Parafiscales de la Protección Social, le reconozca y pague la pensión de jubilación gracia prevista en las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, previ o cumplimiento de los requisitos establecidos y en caso de que se cumplan los presupuestos legales, debe determinarse, el monto de la pensión pretendida y la fecha a partir de la cual procedería su pago?

Extracto: “(…) me permito aclarar voto en la providencia de la referencia (…) Tal modificación no es clara, pero en mi sentir, permite entender que se puede modificar el fallo y emitirlo en términos diferentes de como se había ordenado en p rimera instancia. (...) si bien se dice que la interinidad no es óbice para no acce der a la pensión gracia, no es menos cierto, que se deben acreditar los demás req uisitos exigidos. (...) aunque se hace mención en el proveído de segunda instancia, no se realizó ningún análisis de los argumentos planteados en el recurso contra el fallo de tutela de primera instancia. (…) se dijo en la impugnación, que e l problema jurídico realmente, consistía en establecer si una persona vinculada po r menos de un mes, antes de 1980, esto es sin que haya una d iferencia frente a los docentes nacionales, tiene derecho a una pensión gracia, pese a que este beneficio no tiene un régimen de transición. (...) Allí se recordó que los REQUISITOS PAR A ACCEDER A LA PENSIÓN GRACIA, además de cincuenta (50) años de edad, haber cumplido veinte años de servicios como docentes públicos con relación municipal, departamental, distrital o nacionalizada, y buena conducta, con

ACCEDER A LA PENSIÓN GRACIA, además de cincuenta (50) años de edad, haber cumplido veinte años de servicios como docentes públicos con relación municipal, departamental, distrital o nacionalizada, y buena conducta, con vinculación anterior al 31 de diciembre de 1980, debe existir una desigualdad salarial frente a los maestros nacionales; esto último, acatando la interpretación de la jurisprudencia constitucional. (…) estas consideraciones proceden de la Corte Constitucional dentro de la sentencia C-479 de 1998 (…) Así lo ha dicho también el Consejo de Estado, en muchas providencias (…) De lo anterior se sigue, que no solo basta tener cincuenta años edad y veinte de servicios como educador territorial, sino, que en efecto haya existido una diferencia o desigualdad salarial entre ese docente y sus pares nacionales. (…) Ello, puesto que, de otra forma, no se justifica la prestación pensional, ya que crearía una desigualdad frente a los profesores nacionales. Dicho de otro modo, si por el mero hecho de ser docente territorial se otorgase una pensión PESE A HABER PERCIBIDO LOS MISMOS INGRESOS del docente nacional, se estaría generando una situación desventajosa, injustificada y desigual para estos últimos. (…) Ello mismo, conllevaría al absurdo de otorgar una pensión a la que se accede sin cotizar, por una vinculación, de pocos días o semanas) antes del 31 de diciembre de 1980, lo cual, constituiría un desmedro injustificado para el erario público , pues se pisotea la intención del legislador reconocida por la jurisprudencia, cual fue la de compensar la diferencia salarial,

semanas) antes del 31 de diciembre de 1980, lo cual, constituiría un desmedro injustificado para el erario público , pues se pisotea la intención del legislador reconocida por la jurisprudencia, cual fue la de compensar la diferencia salarial, entre educadores territoriales y nacionales. (…) Se insiste, que NO EXISTE UN RÉGIMEN DE TRANSICIÓN EN LA PENSIÓN GRACIA, debido a que solo cuando se cotiza, se está ante un derecho adquirido. (…) Acá se trata del incumplimiento de unos requisitos consagrados por la ley para hacerse acreedora a la d ádivagraciosa, pues como se vio, la demandante con anterioridad a diciemb re de 1980, solo laboró unos días, esto es, cerca de un mes de vinculación al servicio de la docencia oficial, donde no se demuestra desigualdad salarial frente a sus similares, y no podría haberla por ser tan breve el tiempo (Del 28 de julio de 1 976 al 17 de agosto de 1976). (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencia T653 de 2004; C-479 de 1998; Consejo de Estado, Sala de lo Contencio so Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de Unificación SUJ-SII-11-2018 del 21 de junio de 2018. 25000234200020130468301. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter.

Demandante: Gladys Amanda Hernández Triana; Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Segunda, Subseccion "A". Dr. JAIME MORENO GARCIA. seis (6) de marzo de dos mil ocho (2008). 25000-23-25-000-1999-02471-01(6268Administrativo, Seccion Segunda, Subseccion "A". Dr. JAIME MORENO GARCIA. seis (6) de marzo de dos mil ocho (2008). 25000-23-25-000-1999-02471-01(626805); Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Dr.

Alfonso Vargas Rincón. nueve (9) de febrero de dos mil quince (2015). 2500002342000201200447 01 (4011-2013).

FUENTE FORMAL: Ley 114 de 1913; Ley 24 de 1947; Ley 4ª de 1966; Decreto 1743 de 1966; Ley 33 de 1985; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 100 de 1993; Ley 91 de 1989; Ley 60 de 1993; Ley 115 de 1994; CPACA;

Constitución Política; CGP artículo 365.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

ACLARACION DE VOTO

R E F E R E N C I A S:

Expediente: 11001-33-42-047-2017-00145-01

Demandante: Norma Constanza Salgado de Olea Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la

Protección Social UGPP Asunto: Obedézcase y cúmplase

Con el acostumbrado respeto, me permito aclarar voto en la providencia de la referencia, por las siguientes razones:

Protección Social UGPP Asunto: Obedézcase y cúmplase

Con el acostumbrado respeto, me permito aclarar voto en la providencia de la referencia, por las siguientes razones:

En primer lugar, el fallo de segunda instancia que se acata, dispuso:

“PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo de la parte actora, respecto del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 21 de junio de 2018, y por indebida aplicación de la Ley 114 de 1913, por las razones indicadas; y CONFIRMAR la sentencia del 9 de diciembre de 2020 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en cuanto a la decisión de amparar el derecho fundamental al debido proceso de la accionante, por los motivos aquí expuestos y bajo los parámetros definidos en esta providencia”. (se subraya)

Tal modificación no es clara, pero en mi sentir, permite entender que se puede modificar el fallo y emitirlo en términos diferentes de como se había ordenado en primera instancia.

En efecto, si bien se dice que la interinidad no es óbice para no acceder a la pensión gracia, no es menos cierto, que se deben acreditar los demás requisitos exigidos.

De otra parte, aunque se hace mención en el proveído de segunda instancia , no se realizó ningún análisis de los argumentos planteados en el recurso contra el fallo de tutela de primera instancia.

En efecto, se dijo en la impugnación, que el problema jurídico realmente, consistía en establecer si una persona vinculada por menos de un mes, antes de 1980, esto es

de tutela de primera instancia.

En efecto, se dijo en la impugnación, que el problema jurídico realmente, consistía en establecer si una persona vinculada por menos de un mes, antes de 1980, esto es sin que haya una diferencia frente a los docentes nacionales, tiene derecho a una pensión gracia, pese a que este beneficio no tiene un régimen de transición.2

Expediente No. 11001-33-42-047-2017-00145-01

Demandante: Norma Constanza Salgado de Olea

Allí se recordó que los REQUISITOS PARA ACCEDER A LA PENSIÓN GRACIA, además de cincuenta (50) años de edad, haber cumplido veinte años de servicios como docentes públicos con relación municipal, departamental, distrital o nacionalizada, y buena conducta, con vinculación anterior al 31 de diciembre de 1980, debe existir una desigualdad salarial frente a los maestros nacionales ; esto último, acatando la interpretación de la jurisprudencia constitucional.

En efecto, estas consideraciones proceden de la Corte Constitucional dentro de la sentencia C-479 de 1998, donde se dijo:

“Esta pensión fue concebida como una compensación o retribución en favor de los maestros de primaria del sector oficial que percibían una baja remuneración y, por consiguiente, tenían un poder adquisitivo precario Y MENOR frente a aquellos educadores cuyas prestaciones estaban a cargo de la Nación.

En efecto: en la ley 39 de 1903, que rigió la educación durante la mayor parte de este siglo, se estableció que la educación pública primaria estaría a cargo de los departamentos o municipios, y la secundaria de la Nación. En relación

En efecto: en la ley 39 de 1903, que rigió la educación durante la mayor parte de este siglo, se estableció que la educación pública primaria estaría a cargo de los departamentos o municipios, y la secundaria de la Nación. En relación con la primera, la competencia de los entes territoriales era amplia pues, además de fijar los programas educativos debían atender con sus propios recursos el pago de los salarios y prestaciones de los empleados de este sector.

Si bien en principio, tales atribuciones respondían a un ánimo claro de descentralización administrativa, en la práctica, y en especial para los maestros del orden territorial, tal sistema adolecía de múltiples fallas, pues los departamentos y municipios mostraron una progresiva debilidad financiera, que se reflejó, entre otras cosas, en los bajos salarios que percibían los docentes de ese nivel. El legislador, entonces, consciente de la situación desfavorable de los educadores de primaria oficiales, decidió crear en su favor la mencionada pensión de gracia, para reparar de algún modo la diferenciación existente entre los citados servidores públicos.”(resaltado extratexto)

Así lo ha dicho también el Consejo de Estado, en muchas providencias, por ejemplo:

“La pensión gracia, fue concebida como una compensación o retribución en favor de los docentes territoriales que tenían una diferencia salarial frente a los maestros de carácter nacional. Es una prestación de carácter especial y autónoma y fue instituida en virtud de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y 91 de 1989, los beneficiarios de dicha prestación son los docentes que presten sus servicios a instituciones educativas del orden

especial y autónoma y fue instituida en virtud de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y 91 de 1989, los beneficiarios de dicha prestación son los docentes que presten sus servicios a instituciones educativas del orden territorial o nacionalizadas vinculados antes del 31 de diciembre de 1980 y3

Expediente No. 11001-33-42-047-2017-00145-01

Demandante: Norma Constanza Salgado de Olea

que cumplan los demás requisitos exigidos en las referidas normas.” (Resaltado extra texto Sentencia 02587 de 2018 del Consejo de Estado.

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ del veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-42-0002014-0258701(3756-16).

De lo anterior se sigue, que no solo basta tener cincuenta años edad y veinte de servicios como educador territorial, sino, que en efecto haya existido una diferencia o desigualdad salarial entre ese docente y sus pares nacionales.

Ello, puesto que, de otra forma, no se justifica la prestación pensional, ya que crearía una desigualdad frente a los profesores nacionales. Dicho de otro modo, si por el mero hecho de ser docente territorial se otorgase una pensión PESE A HABER PERCIBIDO LOS MISMOS INGRESOS del docente nacional, se estaría generando una situación desventajosa, injustificada y desigual para estos últimos.

Ello mismo, conllevaría al absurdo de otorgar una pensión a la que se accede sin cotizar, por una vinculación, de pocos días o semanas) antes del 31 de diciembre

Ello mismo, conllevaría al absurdo de otorgar una pensión a la que se accede sin cotizar, por una vinculación, de pocos días o semanas) antes del 31 de diciembre de 1980, lo cual, constituiría un desmedro injustificado para el erario público, pues se pisotea la intención del legislador reconocida por la jurisprudencia, cual fue la de compensar la diferencia salarial, entre educadores territoriales y nacionales.

Se insiste, que NO EXISTE UN RÉGIMEN DE TRANSICIÓN EN LA PENSIÓN GRACIA, debido a que solo cuando se cotiza, se está ante un derecho adquirido.

Acá se trata del incumplimiento de unos requisitos consagrados por la ley para hacerse acreedora a la dádiva graciosa, pues como se vio, la demandante con anterioridad a diciembre de 1980, solo laboró unos días, esto es, cerca de un mes de vinculación al servicio de la docencia oficial, donde no se demuestra desigualdad salarial frente a sus similares, y no podría haberla por ser tan breve el tiempo (Del 28 de julio de 1976 al 17 de agosto de 1976).

Atentamente,

SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA Firma electrónica4

Expediente No. 11001-33-42-047-2017-00145-01

Demandante: Norma Constanza Salgado de Olea

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma deno minada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y po sterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de CPACA.