TA CUN - 11001-33-42-047-2018-00171-01-(03-08-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) / RELIQUIDACIÓN ASIGNACIÓN DE RETIRO – La liquidación efectuada por la Entidad demandada no se realizó conforme a lo ordenado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y a lo consignado en el acto de reconocimiento, en lugar de calcular el 38.5% de la prima de antigüedad a partir del 100% de la asignación básica como lo establece la norma y la jurisprudencia del caso, la entidad calculó el 38.5% sobre el 70% de la asignación básica, por lo que corresponde ordenar el reajuste de la asignación de retiro / PRIMA DE ANTIGÜEDAD – La Entidad ha venido liquidando de manera errónea la asignación de retiro del actor, el demandante tiene derecho a que se reliquide en debida forma la prima de antigüedad en la liquidación de la asignación de retiro.

Problema jurídico: ¿Determinar si la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares liquidó en debida forma la asignación de retiro del actor, ya que incluyó la prima de antigüedad en los términos establecidos en la norma aplicable?

Extracto: “(…) el accionante ingresó a la Fuerza Pública como Soldado Regular desde el 2 de abril de 1993 hasta el 18 de noviembre de 199 4; luego, pasó a ser Soldado Voluntario el 1 de noviembre de 1995 hasta el 31 de o ctubre de 2003; y pasó como Soldado Profesional de 1 de noviembre de 2003 hast a el 31 de julio de 2015, fecha de su retiro. (…) En cuanto a la liquidación de la asignación de retiro,

pasó como Soldado Profesional de 1 de noviembre de 2003 hast a el 31 de julio de 2015, fecha de su retiro. (…) En cuanto a la liquidación de la asignación de retiro, por la prima de antigüedad. Advierte la Sala que la Entidad apelante afirma que según “la uniformidad y secuencia de la norma, debe reconocerse la asignación de retiro equivalente al setenta por ciento (70%) de salario básico incrementado en el 38,5% de la prima de antigüedad, tal como ha estado aplicando e sta Entidad”, sin embargo se observa, que la Administración al momento de realizar la liquidación no la efectúa siguiendo el orden antes indicado. (…) En efecto, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante Resolución No. 10080 del 15 de diciembre de 2015, le reconoció al demandante asignación mensual de retiro efectiva a partir del 3 1 de octubre de 2015 (…) Así las cosas, la liquidación efectuada por la Entidad demanda (…) contrario a lo afirmado por ésta, no se realizó conforme a lo ordenado e n el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y a lo consignado en el acto de reconocimiento, como quiera que, en lugar de calcular el 38.5% de la prima de antig üedad a partir del 100% de la asignación básica como lo establece la norma y la jurisprudencia del caso, la entidad calculó el 38.5% sobre el 70% de la asignación básica, por lo q ue corresponde ordenar el reajuste de la asignación de retiro. (…) Se concluye entonces que la Entidad ha venido liquidando de manera errónea la asignación de retiro del actor, por consiguiente es procedente la declaratoria de nulidad del otro

corresponde ordenar el reajuste de la asignación de retiro. (…) Se concluye entonces que la Entidad ha venido liquidando de manera errónea la asignación de retiro del actor, por consiguiente es procedente la declaratoria de nulidad del otro acto acusado, tal y como lo determinó el a quo. (…) Es oportuno reiterar que tal como lo estableció el Consejo de Estado en sentencia de unificación, el porcentaje de la prima de antigüedad se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adq uirir el derecho y no del porcentaje que por ese concepto venía percibie ndo cuando se encontraba en servicio activo (salario x 38.5%). (…) En suma, la Sala considera pertinente confirmar el fallo recurrido, por cuanto el demandante tiene derecho a que se reliquide en debida forma la prima de antigüedad en la liquida ción de la asignación de retiro. (…) En relación a la condena en costas, la Sala advierte que el artículo 365 del Código General del Proceso dispone (…) La condena en costas fue consagrada como una forma de sancionar a la parte que resulta ve ncida en el litigio y consiste en el reconocimiento a favor de la parte contraria de los g astos en que incurrió para impulsar el proceso (expensas) y de los honorarios de abogado (agencias en derecho). (…) Ahora bien, a efectos de determinar si procede la condena en costas, la Sala acoge la tesis expuesta por las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, según la cual, para determinar las costas se debe tener en cuenta la conducta procesal de las partes. En efecto, la

condena en costas, la Sala acoge la tesis expuesta por las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, según la cual, para determinar las costas se debe tener en cuenta la conducta procesal de las partes. En efecto, la subsección A indicó que: “no hay lugar a condena en costas por cuanto la actividadde las partes se ciñó a los parámetros de buena fe y lealtad procesales, sin que por lo mismo se observe actuación temeraria ni maniobras dilatorias del proceso” (…) la subsección B ha señalado que su procedencia resulta “de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas” (…) En el caso de autos, igual que sucedió en el analizado por el Consejo de Estado, no se advirtió el cumplimiento de lo s presupuestos establecidos en la norma que implique la imposición de costas en esta instancia, por ello no procede esta condena, pues no obra prueba alguna que evidencie la causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte acto ra quien hizo uso mesurado de su derecho al acceso a la administración de justici a. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de tutela de fecha 11 de diciembre de 2014. 201 4-02292-01.

Actor: Omar Enrique Ortega Flórez. C.P.: Dra. María Elizabeth García González;

Primera. Sentencia de tutela de fecha 11 de diciembre de 2014. 201 4-02292-01.

Actor: Omar Enrique Ortega Flórez. C.P.: Dra. María Elizabeth García González; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. CP: Gabriel Valbuena Hernández. 12 de agosto de 2019, 76001-23-31-000-2010-0135700(0933-17); Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 de agosto de 2019, Radicación número: 760012331000201101517 01 (4192-17).

FUENTE FORMAL: Ley 4ª de 1992; Decreto 1794 de 2000; Ley 923 de 2004 (Art.3); Decreto 4433 de 2004 (Art.42); Decreto 1162 de 2014; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.República de Colombia

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

Demandante: Jaime Tique Suárez Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) Expediente: 110013342047-2018-00171-01

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (fls.91s.) interpuesto por la Entidad demandada contra la sentencia proferida el 23 de mayo de 2019

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (fls.91s.) interpuesto por la Entidad demandada contra la sentencia proferida el 23 de mayo de 2019 (fls.83s.) por el Juzgado 47 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , mediante la cual accedió parcialmente las pretensiones de la demanda y negó la condena en costas.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el señor Jaime Tique Suárez, a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad parcial del acto administrativo No. 2016-22584 del 11 de abril de 2016, por medio del cual se negó la solicitud de reajuste de su asignación de retiro, a título de restablecimiento del derecho solicita:

“a) la reliquidación de la asignación de retiro de mi poderdante dándole correcta aplicación al artículo 16 del decreto 4433 de 2004, que indica que al 70% de la asignación básica se le adicione el 38,5% de la prima de antigüedad.

b) La inclusión como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro de la duodécima (1/12) parte de la prima de navidad”

Solicita además, que se condene a la Entidad demandada a reajusta r la asignación de retiro año por año a partir del reconocimiento de la prestación ; que se pague las diferencias que resulten del reajuste de la prestación enMedio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334204720180017101 Pág. No. 2

que se pague las diferencias que resulten del reajuste de la prestación enMedio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334204720180017101 Pág. No. 2

forma indexada; se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y que se condene en costas a la demandada.

2. Hechos.

El apoderado de la parte actora refiere que el demandante prestó el servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional y luego ingresó como soldado regular y una vez culminado este, fue incorporado como soldado voluntario y posteriormente, por decisión administrativa del Comando del Ejército, fue promovido como soldado profesional, a partir del 1º de noviembre de 2003, condición que mantuvo hasta su retiro.

Indica que cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares expidió la Resolución No. 10080 del 15 de diciembre de 2015, a través de la cual reconoció al demandante una asignación de retiro, prestación que se viene liquidando tomando la sumatoria de la asignación básica más el 38.5% de la prima de antigüedad y al valor resultante le aplica el 70%.

Sostiene que de conformidad con el artículo 13.1.8 del Decreto 4433 de 2004 la mencionada prima de navidad se tendrá en cuenta como p artida computable en la liquidación de la asignación de retiro de los integrantes de la Fuerza Pública. Anota que el accionante en servicio activo devengó la prima de navidad; sin embargo, la mencionada prima no fue incluida en la liquidación

computable en la liquidación de la asignación de retiro de los integrantes de la Fuerza Pública. Anota que el accionante en servicio activo devengó la prima de navidad; sin embargo, la mencionada prima no fue incluida en la liquidación de la asignación de retiro sin que exista fundamento jurídico.

Manifiesta que el 17 de octubre de 2017, el actor solicitó a la Entidad demandada la liquidación de su asignación de retiro; petición que fue negad a mediante el acto demandado.

3. Normas violadas y Concepto de la violación.

El apoderado de la parte actora estima que se desconocieron los artículos 1, 2, 4, 13, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; Leyes 131 de 1985, 4ª de 1992; 923 de 2004 y Decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334204720180017101 Pág. No. 3

Argumenta que la Entidad demandada realiza la liquidación de la asignación de retiro de manera errónea, aplicando un doble porcentaje sobre la prima de antigüedad al momento de efectuar la liquidación, pues calcula el 38.5% de la prima de antigüedad y a ese resultado le aplica adicionalmente un 70%.

Indica que la prima de navidad es una prestación salarial que se les reconoce y paga en el mes de diciembre a los integrantes de la Fuerza Pública en servicio activo, prestación que fue creada para los soldados profesionales por medio del artículo 5 del Decreto 1794 de 2000. Anota que conforme el

reconoce y paga en el mes de diciembre a los integrantes de la Fuerza Pública en servicio activo, prestación que fue creada para los soldados profesionales por medio del artículo 5 del Decreto 1794 de 2000. Anota que conforme el artículo 13.1.8 del Decreto 4433 de 2004 la prima de navidad se tiene co mo una partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares mas no para los soldados, lo que constituye un tratamiento discriminatorio y violatorio del derecho a la igualdad.

Afirma que la Entidad demandada incurrió en falsa motivación al no existir correspondencia entre la decisión adoptada y los motivos de hecho y de derecho que se aducen para negar la petición; pues interpretó de forma errónea la norma aplicable al caso.

4. Contestación de la demanda. (f.42 s.)

El apoderado judicial de la parte demandada se opone a las pretensiones de la demanda, al señalar que al actor en calidad de Soldado Profesional se le reconoció asignación de retiro mediante Resolución No.10080 del 15 de diciembre de 2015, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y en la hoja de servicios militares.

Sobre el reajuste de la asignación de retiro de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, indica que, según la uniformidad y secuencia de la norma, debe reconocerse la asignación de retiro equivalente al setenta por ciento (70%) de salario básico incrementado en el 38,5% de la prima de antigüedad, tal como lo aplica la Entidad con la siguiente fórmula:

secuencia de la norma, debe reconocerse la asignación de retiro equivalente al setenta por ciento (70%) de salario básico incrementado en el 38,5% de la prima de antigüedad, tal como lo aplica la Entidad con la siguiente fórmula: “70%= (sueldo básico + 38.50% de prima de antigüedad)”.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334204720180017101 Pág. No. 4

Transcribe apartes de la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2013 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para referir que la fórmula y la liquidación que viene aplicando la Entidad están ajustadas a las disposiciones normativas, toda vez que la asignación de retiro debe reconocerse en el equivalente del 70% del salario básico y del 38,5% de la prima de antigüedad.

Señala que el Decreto 4433 de 2004 establece en forma expresa las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales y el porcentaje que debe ser tenido en cuenta para efectos del reconocimiento, sin contemplar la posibilidad de factores adicionales como la duodécima parte de la prima de navidad, como expresamente lo señala el parágrafo del artículo 13 de la norma citada. Por ello es claro que la Entidad que representa aplica la norma en debida forma.

Sostiene que no se viola el principio de igualdad, toda vez que este se predica solo entre iguales y reitera que el legislador estableció “ los parámetros para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, a través del Decreto 4433 de 2004”, el cual se encuentra vigente.

predica solo entre iguales y reitera que el legislador estableció “ los parámetros para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, a través del Decreto 4433 de 2004”, el cual se encuentra vigente.

Por último, señala que no se configuró una falsa motivación en la expedición del acto acusado, ya que la entidad actuó con apego a la Ley y los actos administrativos se encuentran amparados bajo la presunción de legalidad. Solicita que se exonere a la entidad del pago de costas y agencias en derecho.

5. Sentencia recurrida.

El Juzgado 47 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el 23 de mayo de 2019 (fls.83s.) accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En consecuencia, declaró la nulidad del acto demandado y condenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en el artículo tercero a: “reajustar la asignación de retiro reconocida al señor Soldado Profesional (R) Jaime Tique Suarez identificado con cédula de ciudadanía No. 93.152.924, aplicando correctamente la fórmula contenida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, según el cual la prima de antigüedad corresponde al 38.5% del sueldo básico, a partir del 31 de octubre de 2017, únicamente en caso de no haberlo realizado así en la liquidación de la prestación” (f. 87vto) Así mismo ordenó, queMedio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334204720180017101 Pág. No. 5

la reliquidación de la asignación de retiro debía realizarse a partir del 31 de

Radicación: 11001334204720180017101

Pág. No. 5

la reliquidación de la asignación de retiro debía realizarse a partir del 31 de octubre de 2017 y negó la inclusión de la prima de navidad.

El a quo, luego de hacer un recuento de la vida laboral del demandante indicó que la entidad afirma que la prima de antigüedad se encuentra señalada en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en donde se prevé que la asignación de retiro sería equivalente al setenta por ciento (70%) de salario básico indicado en el numeral 13.2.1 adicionado con un treinta y ocho por ciento (38,5%) de la prima de antigüedad, por lo que indica que en ca so de no realizarse de conformidad con lo señalado en la norma, la entidad deb erá realizar el respectivo reajuste.

En cuanto a la prima de navidad, dispone que la sentencia de unificación indicó que el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, indica las partidas que deben ser tenidas en cuenta para la liquidación de la asign ación de retiro de los soldados profesionales, la cual solo indica el salario mensual y la prima de antigüedad, por lo que la Ley no prevé que se incluya dicho factor y está excluido de manera expresa, sumado que sobre el mismo no se realiza aporte alguno, por lo que niega su inclusión.

6. Recurso de apelación. (f. 91s)

La Entidad accionada solicita que se “revoque la sentencia anteriormente mencionada,” (f.91), por los siguientes motivos:

Señala que de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 20 04,

La Entidad accionada solicita que se “revoque la sentencia anteriormente mencionada,” (f.91), por los siguientes motivos:

Señala que de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 20 04, el reajuste de la asignación de retiro “debe reconocerse la asignación de retiro equivalente al setenta por ciento (70%) de salario básico incrementado en el 38,5% de la prima de antigüedad, tal como ha estado aplicando esta Entidad” (fl.91vto).

Transcribe apartes de la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2013 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para referir que la fórmula y la liquidación que viene aplicando la Entidad están ajustadas a las disposiciones normativas.

Indica que las actuaciones surtidas por la Entidad no se encuentran viciadas de nulidad y por ende de falsa motivación, concluyendo que suMedio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334204720180017101 Pág. No. 6

representada actuó con apego a la ley y por tanto los actos administrativos expedidos se encuentran amparados bajo la presunción de legalidad.

Argumenta que el demandante no tiene derecho al reconocimiento de la prima de navidad, por cuanto el Decreto 4433 de 2004 señala en forma taxativa “los parámetros, condiciones y porcentajes, que deben ser tenidos en cuenta para efectos de reconocimiento” (f.104), sin que se incluya dicho emolumento.

Sostiene que a la Caja no le corresponde efectuar interpretaciones ni juicos de valor apartándose de lo establecido en la norma especial aplicable a

efectos de reconocimiento” (f.104), sin que se incluya dicho emolumento.

Sostiene que a la Caja no le corresponde efectuar interpretaciones ni juicos de valor apartándose de lo establecido en la norma especial aplicable a cada uno de los miembros de la fuerza pública, máxime que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares gozan de norma especial para el reconocimiento pensional y agrega que no se ha vulnerado el derecho de igualdad del demandante.

7. Trámite en segunda instancia.

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 47 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal (f.115).

Corrido el traslado para alegar (fls.119), las partes guardaron silencio. El Ministerio Público rindió concepto (f.125s), en donde indicó que se debe acceder a las pretensiones de la demanda. Advierte que no hace pronunciamiento alguno en lo referente a la prima de navidad, la cual fue despachada de manera negativa por el a quo y en lo referente al reajuste de la asignación de retiro en lo referente a la prima de antigüedad, dispuso que el demandante tiene derecho a que sea “integrada con el 70% del salario mensual y el 38.5% por concepto de prima de antigüedad, suma que no será inferior en ningún caso a 1.2 salarios mínimos legales mensuales vigentes” (f.134), adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de

38.5% de la prima de antigüedad.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334204720180017101 Pág. No. 7

1. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a determinar si la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares liquidó en debida forma la asignación de retiro del actor, ya que incluyó la prima de antigüedad en los términos establecidos en la norma aplicable.

Antes de emprender el análisis del fondo del asunto, se hace necesari o decantar que así como la demanda es el marco de juzgamiento, de igua l forma, el recurso de apelación determina los límites del pronunciamiento de segunda instancia, razón por la cual el estudio de la Sala se circunscribirá a los motivos expuestos por la parte recurrente en su escrito de impugnación.

1.2. Cálculo de la asignación de retiro por inclusión de la prima de antigüedad.

El numeral 13.2. del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, estableció las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, así: Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000 y Prima de antigüedad en los porcentajes

Soldados Profesionales, así: Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000 y Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto; en el artículo 16 ibídem, el pago de una asignación de retiro en los siguientes términos: “Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”.

En torno a la forma en la cual deben interpretarse la normativa antes mencionada para liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionalesMedio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334204720180017101 Pág. No. 8

se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de tutela de fecha 11 de diciembre de 20141 en la cual precisó:

“En el caso concreto, el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, establece la fórmula para el cálculo de la asignación de retiro (…) Para la Sala los términos de la norma son claros, pues se establece el monto de la asignación de retiro, a partir de un porcentaje del salario mensual que

la fórmula para el cálculo de la asignación de retiro (…) Para la Sala los términos de la norma son claros, pues se establece el monto de la asignación de retiro, a partir de un porcentaje del salario mensual que debe ser adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad. Es decir, que el cálculo de dicha prestación periódica no parte del salario sino del 70% del mismo, tal como lo indica la norma transcrita con la puntuación “,” que precede al verbo “adicionado”.

En tal sentido, la Sala advierte que el Tribunal le otorgó al precepto legal un sentido o interpretación que no corresponde a su tenor literal, pese a que éste no ofrece lugar a duda alguna en cuanto a la manera de calcular la asignación de retiro. La manera en que el operador jurídico lo aplicó no solo “contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”, como se precisó en la Jurisprudencia transcrita, sino que, como lo observó el actor, implica una doble afectación de la prima de antigüedad, pues al 38.5% de ésta se le aplica, además, un 70% que la Ley no prevé y que va en perjuicio de su derecho fundamental al mínimo vital, el cual, por tanto, será protegido en el sentido de ordenarle a la autoridad judicial demandada que dicte un nuevo fallo que aplique el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 según la clara exégesis del mismo.” –Negrilla fuera del textoEl anterior criterio fue unificado por el Consejo de Estado en sentencia No. SUJ-015-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, en la que señaló que: .

textoEl anterior criterio fue unificado por el Consejo de Estado en sentencia No. SUJ-015-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, en la que señaló que: . “… al revisar el contenido de la norma se observa que la misma prevé que la asignación mensual de retiro será equivalente « al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad», lo que a juicio de esta corporación significa que el 70% afecta solamente el valor de la asignación salarial y no el de la prima de antigüedad, es decir,

(Salario mensual x 70%) + prima de antigüedad= Asignación de Retiro

237. Se observa entonces que el resultado que arrojan las hipótesis propuestas es distinto, pues en el segundo escenario se obtiene un valor mayor. De manera que la interpretación de la entidad conlleva un detrimento para el soldado que pasa a situación de retiro. En este sentido, considera la sala que calcular la prestación en el 70% de la asignación salarial sumada con el porcentaje de la prima de antigüedad es una interpretación que soporta una doble afectación de esta última partida, consecuencia que la ley no prevé y que va en perjuicio del derecho”.

1 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de tutela de fecha 11 de diciembre de 2014. Expediente núm. 2014-02292-01. Actor: Omar Enrique Ortega Flórez. C.P.: Dra. Ma ría Elizabeth García González.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334204720180017101

núm. 2014-02292-01. Actor: Omar Enrique Ortega Flórez. C.P.: Dra. Ma ría Elizabeth García González.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334204720180017101 Pág. No. 9

En torno a la forma como se debe calcular el 38.5% de la prima de antigüedad, el Órgano Vértice de la Jurisdicción Contenciosa, en la mencionada sentencia de unificación, indicó:

“239. También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro. En efecto, el artículo 13.2.2 del Decreto 4433 de 2004, al señalar como partida computable de la asignación de retiro la prima de antigüedad remite a los porcentajes previstos por el artículo 18 ejusdem, que en el numeral 18.3.7, dictamina que el valor del aporte a CREMIL sobre el factor bajo estudio sea liquidado sobre el 38.5%, a partir del año 11 de servicio.

240. Todo lo anterior lleva a concluir que el artículo 16 del Decreto 4433 de

2004 debe interpretarse de la siguiente forma:

(Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.

241. Adicionalmente, es menester precisar que conforme lo visto en precedencia el salario básico mensual que debe tenerse en cuenta para este cálculo, en el caso de quienes fueron soldados voluntarios y posteriormente se incorporaron

241. Adicionalmente, es menester precisar que conforme lo visto en precedencia el salario básico mensual que debe tenerse en cuenta para este cálculo, en el caso de quienes fueron soldados voluntarios y posteriormente se incorporaron como profesionales, será el equivalente a un salario mínimo adicionado en un 60%, por lo expuesto en el punto anterior.”

En suma, queda claro que la asignación de retiro de los soldados profesionales corresponde al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad, este último porcentaje se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiroy no del porcentaje que por ese concepto venía percibiendo cu ando se encontraba en servicio activo, la fórmula de la liquidación es:

Asignación de Retiro = (Salario x 70%) + (salario x 38.5%)

2. Caso concreto

En el sub lite, la Entidad demandada señala que la asignación de retiro de los Soldados Profesionales se liquida conforme lo establece el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 que ordena que se debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1794 de 2000.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001334204720180017101 Pág. No. 10

Revisado el expediente se observa que en la hoja de ser