TA CUN - 11001-33-42-047-2019-00065-01-(25-03-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Expediente: 11001-33-42-047-2019-00065-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Libardo Díaz Polanía Demandado: Nación – Ministerio de educación - Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio – FNSPM y Fiduciaria la Previsora S.A

1. ASUNTO

Decide la sala el recurso de apelación formulado por la Fiduciaria La Previsora S.A ., en adelante Fiduprevisora, contra el fallo proferido el trece (13) de noviembre de dos mil veinte (2020) por el Juzgado Cuarenta y Siete (47) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante el cual accedió a las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES

El señor Libardo Díaz Polanía en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional , en adelante MEN, Fondo Nacional de Prest aciones Sociales del Magisterio, en adelante FNPSM, la Fiduprevisora y la Secretaría de Educación de Bogotá, en adelante SEB, con el fin de que se declare1:

2.1 La nulidad del oficio No. 2017016107011 del 5 de septiembre de 2017 , expedido

de Bogotá, en adelante SEB, con el fin de que se declare1:

2.1 La nulidad del oficio No. 2017016107011 del 5 de septiembre de 2017 , expedido por el FNPSM -Fiduprevisora, que le negó la devolución de los descuentos en salud efectuados en las mesadas adicionales y la suspensión de los mismos.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a las entidades demandadas, a:

2.2 El reintegro en forma indexada de los descuentos del 12% realizados con destino a salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, efectuados a la s pensiones de invalidez y jubilación, durante los periodos comprendidos entre el 14 de diciembre de 2001 y el 15 de febrero de 2007, y del 6 de abril de 2011 a la actualidad.

2.3 Reconocer y pagar los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

2.4 Se condene en costas y agencias en derecho a las demandadas.

3. HECHOS

1 Expediente Digital Samai – Documento No. 5.Expediente: 11001-33-42-047-2019-00065-01 Página 2 de 18

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Libardo Díaz Polanía Demandado: Nación -MEN -FNPSM –Fiduprevisora

Los relatados por la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes2:

3.1 La SEB le reconoció una pensión de invalidez al demandante a través de la Resolución

Los relatados por la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes2:

3.1 La SEB le reconoció una pensión de invalidez al demandante a través de la Resolución No. 9194 del 19 de diciembre de 2001, con efectos a partir del 14 de dic iembre de esa anualidad, la cual perduró hasta el 15 de febrero de 2007; durante este tiempo, la entidad realizó descuentos para salud en las mesadas adicionales de junio y diciembre.

3.2 A través de la Resolución No. 549 de 15 de febrero de 2007 expedida por la SEB, se reintegró al servicio al señor Libardo Díaz Polanía debido a que la condición de invalidez desapareció.

3.3 Mediante la Resolución No. 4506 de 6 de septiembre de 2013, la SEB le reconoció al demandante una pensión vitalicia de jubilación efectiva a partir del 6 de abril de 2011, dentro de la cual también realizó descuentos para salud en las mesadas adicionales.

3.4 El 25 de julio de 2017, el accionante solicitó el reintegro y suspensión de l os dineros descontados en exceso para s alud en las mesadas adicionales, frente a lo cual el FNPSMFiduprevisora dio respuesta el 5 de septiembre de 2017 de manera negativa.

4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Se aducen como violados por el acto acusado, los siguientes preceptos3:

• Artículos 13 y 93 de la Constitución Política - Ley 100 de 1993 - Decreto 1073 de 2002 - Ley 71 y 17 de 1988 - Ley 812 de 2003

• Artículos 13 y 93 de la Constitución Política - Ley 100 de 1993 - Decreto 1073 de 2002 - Ley 71 y 17 de 1988 - Ley 812 de 2003 - Artículo 7.° de la Ley 42 de 1982 - Artículo 5.° de la Ley 43 de 1984 - Decreto 1848 de 1969 - Ley 1250 de 2008

Para sustentar la vulneración de las normas señaladas en precedencia, sostuvo que el FNPSM debe aplicar la Ley 100 de 1993 en lo concerniente a los descuentos en salud sobre la prestación pensional y el pago de las mesadas adicionales. No obstante, el fondo realiza deducciones sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre que no se les aplica a los demás pensionados cobijados con la s Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, lo que está generando una vulneración al derecho a la igualdad. Además, manifiesta que las normas se deben aplicar sin romper el principio de inescindibilidad de la ley.

De igual manera, precisó que el inciso adicionado por la Ley 1250 de 2002 dispone que la cotización mensual de los pensionados es del 12% de la respec tiva mesada pensional, con lo cual se advierte que esta cotización se descuenta de las mesadas p ensionales ordinarias, esto es, las que se pagan por las mensualidades del año, no por la mensualidad adicional de diciembre o el pago adicional de junio.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2 Expediente Digital Samai – Documento No. 5, páginas 3-4.

diciembre o el pago adicional de junio.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2 Expediente Digital Samai – Documento No. 5, páginas 3-4. 3 Expediente Digital Samai – Documento No. 5, páginas 4-8.Expediente: 11001-33-42-047-2019-00065-01 Página 3 de 18

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Libardo Díaz Polanía Demandado: Nación -MEN -FNPSM –Fiduprevisora

Pese a haber sido notificada en debida forma4, la entidad no emitió pronunciamiento alguno.

6. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cuarenta y Siete (47) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante fallo del trece (13) de noviembre de dos mil veinte (2020)5 accedió a las pretensiones de la demanda, y declaró probada de oficio la excepción de prescripción de los descuentos de salud que se causaron con anterioridad al 25 de julio de 2014.

Lo anterior, debido a que luego de realizar un análisis de las normas aplicables a l asunto señaló que las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del 12% con destino al pago de la cotización de los pensionados al sistema general de seguridad social en salud, en razón a los siguientes argumentos:

1. Existe norma expresa que así lo dispone para la correspondiente al mes de diciembre , y en relación con la del mes de junio, la norma señala taxativamente que ésta equivale a una mensualidad adicional a la pensión, sin mencionar la deducción como aporte para salud y,

en relación con la del mes de junio, la norma señala taxativamente que ésta equivale a una mensualidad adicional a la pensión, sin mencionar la deducción como aporte para salud y, ii) el descuento obligatorio para salud es del 12% mensual, de manera que mal podría efectuarse en las dos mesadas adicionales que percibe, en junio y en diciembre, pues ello equivaldría al veinticuatro por ciento (24%) en cada una de esas mensualidades.

Así las cosas , declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 2017016107011 de 5 de septiembre de 2017 y ordenó el reintegro de las sumas descontadas por concepto del 12% de salud efectuado en las mesadas adicionales de junio y diciembre, a partir del 25 de julio de 2014, así como la suspensión hacia futuro de dicho descuento, y se abstuvo de condenar en costas.

7. RECURSO DE APELACIÓN

La apoderada de la Fiduprevisora interpuso el recurso de apelación contra la decisión anterior, solicitando se revoque la sentencia apelada y se nieguen las pretensiones de la demanda6. Como primera medida, señala que la entidad carece de legitimación en la causa por pasiva y, por tanto , no debe ser condenada en este asunto , toda vez que actúa únicamente como administradora del patrimonio autónomo del FNPSM y dentro del marco del contrato de la fiducia.

Sin embargo, f rente a la devolución de los descuentos en salud , argumenta que de conformidad con la Ley 91 de 1989, artículo 8.º, numeral 5.º, cada mesada pensional que

del contrato de la fiducia.

Sin embargo, f rente a la devolución de los descuentos en salud , argumenta que de conformidad con la Ley 91 de 1989, artículo 8.º, numeral 5.º, cada mesada pensional que pague el fondo, incluidas las mesadas adicionales, tendrán un aporte que en el momento de la expedición de la norma era del 5%, y que posteriormente la Ley 100 de 1993 modificó aumentándolo al 12%, monto que se ha descontado de la pensión de jubilación reconocida al demandante.

En ese orden de ideas, solo en lo que respecta a porcentaje de cotización los pensionados afiliados al FNPSM se gobiernan por lo establecido en la Ley 100 de 1993, sin embargo, esto no quiere decir que se al tere su régimen prestacional, dado que por pertenecer a un

4 Expediente Digital Samai – Documento No. 6. 5 Expediente Digital Samai – Documento No. 12. 6 Expediente Digital Samai – Documento No. 15.Expediente: 11001-33-42-047-2019-00065-01 Página 4 de 18

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Libardo Díaz Polanía Demandado: Nación -MEN -FNPSM –Fiduprevisora régimen especial se encuentran exceptuados del general, por lo que es legítimo que se realicen descuentos sobre las mesadas adicionales.

8. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

El proceso fue radicado en esta corporación el día 7 de octubre de 2021 7, y mediante providencia de 27 de octubre de 2021 8 se admitió el recurso de apelación impetrado .

El proceso fue radicado en esta corporación el día 7 de octubre de 2021 7, y mediante providencia de 27 de octubre de 2021 8 se admitió el recurso de apelación impetrado . Posteriormente, mediante auto de 17 de noviembre de 20219 se corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran los alegatos de conclusión y, subsiguientemente y por igual término, al Ministerio Público para que emitiera concepto , pronunciándose de la siguiente manera:

8.1 Parte d emandante: reiteró los argumentos expuestos en sus anteriores intervenciones10, en el sentido de que en virtud del derecho a la igualdad y el principio de inescindibilidad de la ley, no es dable aplicar parcialmente una norma a conveniencia de la entidad demandada, por lo que la Ley 100 de 1993 se debe aplicar en su integridad. Así las cosas, solicitó que se confirme en su integridad la providencia apelada.

8.2 FNPSM-Fiduprevisora: realizó énfasis 11 en la defensa de la legalidad del acto acusado, al considerar que sí es procedente efectuar los descuentos en salud en las mesadas adicionales de junio y diciembre, conforme lo normado en el artículo 8.º de la Ley 91 de 1989.

8.3 Ministerio Público: presentó concepto12, señalando que en defensa de la constitución y la ley, de los derechos y garantías fundamentales y del patri monio público, se debe revocar el fallo impugnado, toda vez que los descuentos en salud realizados por el FNPSM a las mesadas pensionales adicionales del demandante han sido conforme al numeral 5.°

y la ley, de los derechos y garantías fundamentales y del patri monio público, se debe revocar el fallo impugnado, toda vez que los descuentos en salud realizados por el FNPSM a las mesadas pensionales adicionales del demandante han sido conforme al numeral 5.° del artículo 8.° de la Ley 91 de 1989, disposición especia l que se encuentra vigente y que debe ser aplicada, tal y como lo estableció el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 3 de junio de 2021.

9. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

9.1 Competencia de la sala

Es competente esta sala de decisión para resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia proferida el trece (13) de noviembre de dos mil veinte (2020), proferida por el Juzgado Cuarenta y Siete (47) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el inciso 2.º del artículo 328 del Código General del Proceso.

9.2 Problema jurídico planteado

Corresponde a la sala determinar si, ¿ el señor Libardo Díaz Polanía tiene derecho al reintegro de los descuentos efectuados por concepto de cotización para la prestación de servicios de salud en la s mesadas adicionales de junio y diciembre, y a que a futuro no se

7 Samai Índice No. 25. 8 Samai Índice No. 4. 9 Samai Índice No. 9. 10 Samai Índice No. 14. 11 Samai Índice No. 15.

7 Samai Índice No. 25. 8 Samai Índice No. 4. 9 Samai Índice No. 9. 10 Samai Índice No. 14. 11 Samai Índice No. 15. 12 Samai Índice No. 16.Expediente: 11001-33-42-047-2019-00065-01 Página 5 de 18

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Libardo Díaz Polanía Demandado: Nación -MEN -FNPSM –Fiduprevisora realicen esos descuentos sobre las mesadas pensionales adicionales que devengue, o si, por el contrario, tal deducción resulta ajustada a derecho?

9.3 Tesis que resuelven el problema jurídico formulado

9.3.1 Tesis de la parte demandante

Considera que no se le puede descontar de las mesadas adicionales de junio y diciembre la cotización para salud, pues la normatividad y la jurisprudencia son claras en que se trata de un descuento ilegal.

9.3.2 Tesis de la entidad apelante (demandada)

Argumenta que de conformidad con la Ley 91 de 1989, artículo 8.º, numeral 5.º, cada mesada pensional que pague el FNPSM, incluidas las mesadas adicionales, deben tener un aporte que en el momento de la expedición de la norma era del 5%, y que posteriormente la Ley 100 de 1993 modificó aumentándolo al 12%, por lo que dicho monto debe seguir siendo descontado de la pensión de jubilación reconocida al demandante.

9.3.3 Tesis del juzgado de instancia

la Ley 100 de 1993 modificó aumentándolo al 12%, por lo que dicho monto debe seguir siendo descontado de la pensión de jubilación reconocida al demandante.

9.3.3 Tesis del juzgado de instancia

Accedió a las pretensiones de la demanda, ten iendo en cuenta que encontró demostrado que los descuentos sobre las mesadas adicionales de diciembre no se están permitidos, pues solo se puede descontar un 12% y no el 24% como se ha realizado en la s mesadas adicionales del demandante.

9.3.4 Tesis de la sala

La sala revocará la decisión apelada, como quiera que los descuentos realizados sobre las mesadas adicionales se encuentran ajustados a derecho, bajo la premisa de que dichas deducciones, al igual que aquellas realizadas en las mesadas ordinarias, se efectúan en virtud de un mandato legal, y están destinadas a la sostenibilidad de los recursos del FNPSM, en observancia del principio de solidaridad que también rige en este sistema, conforme lo indicó la sentencia de unificación SUJ-024-CE-S2-2021 de 3 de junio de 2021 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

10. HECHOS RELEVANTES JURÍDICAMENTE PROBADOS

HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO

1. La SEB le reconoció una pensión de invalidez al señor Libardo Díaz Polanía a través de la Resolución No. 9124 del 19 de diciembre de 2001, con efectividad a partir del 14 de diciembre de esa anualidad.

Documentales: Copia de la Resolución No. 912 4 del 19 de diciembre de 2001 , vista en

2001, con efectividad a partir del 14 de diciembre de esa anualidad.

Documentales: Copia de la Resolución No. 912 4 del 19 de diciembre de 2001 , vista en expediente Digital Samai –

Documento No. 3 página 25.

2. A través de la Resolución No. 549 de 15 de febrero de 2007 expedida por la SEB, se reintegró al servicio al señor Libardo Díaz Polanía, debido a que la invalidez desapareció.

Documentales: Copia de la Resolución No. 549 de 15 de febrero de 2007, vista en expediente Digital

Samai – Documento No. 3 página s 27-29.Expediente: 11001-33-42-047-2019-00065-01 Página 6 de 18

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Libardo Díaz Polanía Demandado: Nación -MEN -FNPSM –Fiduprevisora

3. Mediante la Resolución No. 4506 de 6 de septiembre de 2013, el FNPSM le reconoció al demandante una pensión vitalicia de jubilación, con efectos a partir del 6 de abril de 2011.

Documentales: Copia de la Resolución No. 4506 de 6 de septiembre de 2013 , vista en expediente Digital Samai –

Documento No. 3 página 33.

4. Mediante petición del 25 de julio de 2017, el demandante solicitó al FNPSM que le suspendiera el descuento para salud sobre las mesadas adicionales, y le reintegrara de forma indexada la totalidad de los descuentos efectuados sobre las mismas.

Documentales: Copia de la petición

demandante solicitó al FNPSM que le suspendiera el descuento para salud sobre las mesadas adicionales, y le reintegrara de forma indexada la totalidad de los descuentos efectuados sobre las mismas.

Documentales: Copia de la petición vista en expediente Digital Samai –

Documento No. 5 página 10.

5. Mediante el oficio No. 20170161070011 del 5 de septiembre de 2017, la Fiduprevisora negó el reintegro y suspensión de los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales de cada anualidad.

Documental: Copia de l oficio No. 2017016107011 del 5 de septiembre de 2017, vista en expediente Digital

Samai – Documento No. 5 páginas 11-12.

11. MARCO NORMATIVO

11.1 Descuentos para salud sobre las mesadas adicionales

La Ley 4.ª de 196613 determinó la obligación de cotizar el 5% de la mesada pensional con destino a la Caja Nacional de Previsión Social. Este mandato fue nuevamente establecido de manera expresa por el Decreto No. 3135 de 196814 en el artículo 37, así:

“Artículo 37. Prestaciones para pensionados. A los pensionados por jubilación, jubilación y retiro por vejez se les prestará por la entidad que les pague la pensión, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria. Para este efecto el pensionado cotizará mensualmente un cinco por ciento (5%) de su pensión”.

Seguidamente, el Decreto No. 1848 de 196915 desarrolló la prestación asistencial, traducida

hospitalaria. Para este efecto el pensionado cotizará mensualmente un cinco por ciento (5%) de su pensión”.

Seguidamente, el Decreto No. 1848 de 196915 desarrolló la prestación asistencial, traducida ésta en servicios médicos y otros, indicando que el descuento debía realizarse sobre cada mesada pensional, así:

“Artículo 90. Prestación asistencial.

1. Los pensionados por jubilación, jubilación o retiro por vejez, tienen derecho a asistencia médica, farmacéutica, de laboratorio, quirúrgica y hospitalaria a que hubiere lugar, sin restricción ni limitación alguna.

2. Dicha prestación asistencial se suministrará al pensionado por la entidad, establecimiento , empresa o sociedad de economía mixta que pague la correspondiente pensión, bien directamente o mediante contratación con una entidad de previsión social.

3. Todo pensionado está obligado a cotizar mensualmente a la entidad pagadora el cinco por ciento (5%) del valor de su respectiva pensión, para

13 “Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e jubilación y se dictan otras disposiciones”. 14 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”. 15 Por el cual se reglamenta el Decreto No. 3135 de 1968.Expediente: 11001-33-42-047-2019-00065-01 Página 7 de 18

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Libardo Díaz Polanía Demandado: Nación -MEN -FNPSM –Fiduprevisora

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Libardo Díaz Polanía Demandado: Nación -MEN -FNPSM –Fiduprevisora contribuir a la financiación de la prestación asistencial a que se refiere este artículo, suma que se descontará de cada mesada pensional”.

Mas adelante, la Ley 4.ª de 197616 consagró la mesada pensional adicional de diciembre para los pensionados de cualquier orden, en los siguientes términos:

“Artículo 5º. - Los pensionados de que trata esta Ley o las personas a quienes de acuerdo con las normas legales vigentes se transmite el derecho, recibirán cada año, dentro de la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad, en forma adicional a su pensión. Esta suma será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince veces el salario mínimo legal mensual más alto”.

Por su parte, la Ley 43 de 1984 estableció en el artículo 5.° la prohibición e xpresa del descuento para salud, que para la época era del 5%, respecto de la mesada adicional de diciembre, así:

“A los pensionados a que se refiere la presente Ley, no podrá descontárseles de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de qué trata el ordinal 3o del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969; tampoco podrá hacerse descuento alguno sobre dicha mensualidad adicional”.

Posteriormente fue expedida la Ley 100 de 1993, que crea el sistema de seguridad social integral, y en los artículos 50 y 142 estableció las mesadas pensionales adicionales, así:

adicional”.

Posteriormente fue expedida la Ley 100 de 1993, que crea el sistema de seguridad social integral, y en los artículos 50 y 142 estableció las mesadas pensionales adicionales, así:

“ARTICULO. 50. - Mesada adicional . Los pensionados por vejez o jubilación, invalidez y sustitución o sobrevivencia continuarán recibiendo cada año, junto con la mesada del mes de Noviembre, en la primera quincena del mes de Diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad adicional a su pensión”.

“ARTICULO. 142. -Mesada adicional para actuales pensionados. <Expresiones tachadas inexequibles> Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1o) de enero de 1988 , tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994. Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el Decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta días de la mesada adicional sólo a partir de junio de 1996.

16 Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan

reconocimiento y pago de los treinta días de la mesada adicional sólo a partir de junio de 1996.

16 Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones.Expediente: 11001-33-42-047-2019-00065-01 Página 8 de 18

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Libardo Díaz Polanía Demandado: Nación -MEN -FNPSM –Fiduprevisora PARÁGRAFO.- Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual”.

Asimismo, el artículo 204 del mismo estatuto, modificado por el art. 10 de la Ley 1122 de 2007, respecto de las cotizaciones mensuales en el régimen contributivo, estableció:

“La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud será, a partir del primero (1º) de enero de 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. La cotización a cargo del empleador será del 8,5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, qu e será destinado a la subcuenta de solidaridad para

Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, qu e será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo. El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003 el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%)”.

Por su parte, la Ley 1250 de 2008 17 dispuso que la cotización al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la mesada pensional, así:

“Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones (…) La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional”.

Luego, la Ley 2010 de 201918 en el artículo 142 adicionó el parágrafo 5.° al artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificando el porcentaje de cotización a partir del 1.° de enero de 2020, y de forma gradual en el 10 % y 8 % hasta el 4 %, de la siguiente forma:

“PARÁGRAFO 5o. La cot ización mensual en salud al régimen contributivo a cargo de los pensionados para los años 2020 y 2021 se determinará mediante la siguiente tabla:

Mesada pensional en salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) Cotización mensual en salud 1 SMLMV 8% >1 SMLMV y hasta 2 SMLMV 10%

Mesada pensional en salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) Cotización mensual en salud 1 SMLMV 8% >1 SMLMV y hasta 2 SMLMV 10% >2 SMLMV y hasta 5 SMLMV 12% >5 SMLMV y hasta 8 SMLMV 12% >8 SMLMV 12%

17 Por la cual se adiciona un inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 y un parágrafo al artículo 19 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 6o de la Ley 797 de 2003. 18 Por medio de la cual se adoptan normas para la promoción del crecimiento económico, el empleo, la inversión, el fortalecimiento de las finanzas públicas y la progresividad, equidad y eficiencia del sistema tributario, de acuerdo con los objetivos que sobre la materia impulsaron la Ley 1943 de 2018 y se dictan otras disposiciones.Expediente: 11001-33-42-047-2019-00065-01 Página 9 de 18

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Libardo Díaz Polanía Demandado: Nación -MEN -FNPSM –Fiduprevisora A partir del año 2022, se aplicará la siguiente tabla:

Mesada pensional en salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) Cotización mensual en salud 1 SMLMV 4% >1 SMLMV y hasta 2 SMLMV 10% >2 SMLMV y hasta 5 SMLMV 12% >5 SMLMV y hasta 8 SMLMV 12%

en salud 1 SMLMV 4% >1 SMLMV y hasta 2 SMLMV 10% >2 SMLMV y hasta 5 SMLMV 12% >5 SMLMV y hasta 8

SMLMV 12% >8 SMLMV 12%

De otra parte, el Decreto 1073 de 2002, reglamentario de las Leyes 71 y 79 de 1988, prevé en el artículo 1.° los descuentos permitidos sobre las mesadas pensionales; asimismo, estableció la prohibición de los descuentos sobre las mesadas pensionales adicionales, en los siguientes términos:

“Artículo 1°. Descuentos de mesadas pensionales. De conformidad con el artículo 38 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, la administradora de pensiones o institución que pague pensiones, deberá realizar los descuentos autorizados por la ley y los reglamentos. Dichos desc uentos se realizarán previo el cumplimiento de los requisitos legales. (…) Parágrafo. De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales”.

Sin embargo, el parágrafo de la norma transcrita fue declarado nulo por el Consejo de Estado19 en la sentencia del 3 de febrero de 2005, con base en los siguientes argumentos:

“La Sala advierte, en primer término, que cuando el decreto acusado, dispuso respecto de los “descuentos de que tratan estos artículos”, no hizo relación con los artículos 50 y 142 de la ley 100 de 1993, por la potísima

“La Sala advierte, en primer término, que cuando el decreto acusado, dispuso respecto de los “descuentos de que tratan estos artículos”, no hizo relación con los artículos 50 y 142 de la ley 100 de 1993, por la potísima razón de que en estos no se gobernó descuento alguno, como atinadamente lo alegó el actor, sino con los artículos del decreto 1073, lo cual es bien distinto; si no fuere así, la norma no tendría sentido, dada su pésima redacción; en realidad, para la Sala, la norma acusada quiso decir simplemente que las mesadas adicionales establecidas en los artículos 50 y 142 de dicha ley, no serían objeto de descuento. Ahora bien, es cierto que tanto la ley 42 de 1982 (artículo 7º), como la ley 43 de 1984 (artículo 5º) se relacionan con la mesada adicional que deben recibir los pensionados en el mes de diciembre de cada año (regid a hoy por el artículo 50 de la ley 100 de 1993), pero no con la mesada del mes de junio, gobernada por el artículo 142 ibídem, por lo que, en este punto, sí tiene razón el demandante, pues no existe norma legal que impida hacer descuentos de esta mesada ad icional y, por ende, a juicio de la Sala el ejecutivo se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria.

19 C.E. Sec. Segunda. Sent 2002-00163-01(3166-02), feb. 3/2005. MP. Ana Margarita Olaya Forero.Expediente: 11001-33-42-047-2019-00065-01 Página 10 de 18

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Libardo Díaz Polanía Demandado: Nación -MEN -FNPSM –Fiduprevisora La nulidad que declarará la Sala del parágrafo del artículo 1º del decreto acusado, se dispondrá, e