TA CUN - 11001-33-42-047-2019-00253-01-(29-04-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 060

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 110013342047-2019-00253-01

DEMANDANTE: EDWAR ALBERTO BARRETO RODRÍGUEZ

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO NACIONAL DE DEFENSA –

ARMADA NACIONAL

TEMAS: RETIRO DEL SERVICIO POR VOLUNTAD DISCRECIONAL

DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de primera instancia proferida en audiencia inicial celebrada el 17 de noviembre de 2021, mediante la cual el Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. Pretensiones

En ejercicio de l medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, el señor Edwar Alberto Barreto Rodríguez formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con

En ejercicio de l medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, el señor Edwar Alberto Barreto Rodríguez formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que h aga tránsito a cosa juzgada, se accedan a las siguientes pretensiones:

“PRETENSIONES PRINCIPALES:

PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución N o. 1201 del 30 de noviem bre de 2018, proferida por el Comandante de la Armada Nacional, Almirante ERNESTO DURÁN GONZÁLEZ, quien en uso de su facultad discrecional, decide retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares – Armada Nacional, en forma temporal con paseFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013342047-2019-00253-01

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a reserva, “Por Facultad Discrecional”, al Señor Sargento Primero de Infantería de

Marina BARRETO RODRÍGUEZ EDWAR ALBERTO.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración de nulidad, y a título de restablecimiento del derecho , se ordene el reintegro del señor Sargento Primero de Infantería de Marina BARRETO RODRÍGUEZ EDWAR ALBERTO, sin solución de continuidad al grado que ostentaba al momento del retiro o al grado que le preceda con novedad fiscal.

TERCERA: Que se reconozcan y paguen de manera indexada los sueldos y prestaciones dejados de percibir desde el retiro del servicio hasta cuando se haga efectivo el reintegro, sin solución de continuidad.

novedad fiscal.

TERCERA: Que se reconozcan y paguen de manera indexada los sueldos y prestaciones dejados de percibir desde el retiro del servicio hasta cuando se haga efectivo el reintegro, sin solución de continuidad.

CUARTA: Que se pague perjuicios morales en la suma equivalente a CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES, liquidándose a la fecha efectiva del pago, BARRETO RODRÍGUEZ EDWAR ALBERTO, en condición de víctima directa.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

QUINTA: Que se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – ARMADA NACIONAL, por los perjuicios morales causados a la familia del demandante

de la siguiente forma:

• A favor de SANTIAGO BARRETO PAREDES, en calidad de hijo menor, la suma equivalente a CIEN (100) SALARIO MÍNIMOS LEGALES MENSUALES, liquidados a la fecha efectiva del pago.

• A favor de OMAIRA PAREDES AVELLANEDA, en calidad de esposa, la suma equivalente a CIEN (100) SALARIO MÍNIMOS LEGALES MENSUALES, liquidados a la fecha efectiva del pago.

• A favor de GRACIELA RODRÍGUEZ, en calidad de madre progenitora, la suma equivalente a CIEN (100) SALARIO MÍNIMOS LEGALES MENSUALES, liquidados a la fecha efectiva del pago.

En todo caso, se condenará por perjuicios morales las sumas que resulten probadas en el proceso.

SEXTA: Que el cumplimiento de la decisión judicial se efectúe en los precisos términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

En todo caso, se condenará por perjuicios morales las sumas que resulten probadas en el proceso.

SEXTA: Que el cumplimiento de la decisión judicial se efectúe en los precisos términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

NOVENA (sic): Que se pague a favor del Sr. BARRETO RODRÍGUEZ EDWAR ALBERTO las costas y agencias en derecho al demandado”.

1.2. Hechos

El Sargento Primero de la Armada Nacional ® Edwar Alberto Rodríguez Barreto manifestó que ingresó a la Armada Nacional en calidad de alumno suboficial el 12 de enero de 2000 y se graduó el 1° de septiembre de ese mismo año.

Mediante Resolución no. 1201 de 30 de noviembre de 2018 el comandante de la referida entidad en uso de su facultad discrecional lo retiró del servicio activo enFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013342047-2019-00253-01

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forma temporal con pase a la reserva, acto administrativo que le fue notificado de manera personal el 1° de diciembre de 2018.

Señaló que la referida resolución en la parte considerativa precisó que la desvinculación obedeció a la grave afectación del servicio y pérdida de la confianza por los hechos ocurridos el 26 de noviembre de 2018, en los que presuntamente en aparente estado de alicoramiento con un arma cortopunzante amenazó al personal que se encontraba presente en el comando del batallón e hirió al teniente de la fragata y a un particular.

Manifestó que en ningún momento la demandada le inició proceso disciplinario por

que se encontraba presente en el comando del batallón e hirió al teniente de la fragata y a un particular.

Manifestó que en ningún momento la demandada le inició proceso disciplinario por los hechos anteriormente narrados, vulnerándole de esta manera su derecho fundamental al debido proceso al no tener la oportunidad de hacer uso del derecho a la contradicción, por lo tanto, el acto acusado carece de validez.

Agregó que hubo: i) pérdida de la confianza en la entidad demandada, pues ella no tuvo en cuenta su condición de salud y las recomendaciones médicas prescritas; ii) desmejora del servicio porque se omitió su trayectoria impecable y un desempeño profesional excelente, como se evidencia en la hoja de vida, las felicitaciones y las distinciones que le fueron conferidas; y iii) vulneración al debido proceso porque la Armada Nacional no le inició un proceso disciplinario, escenario que le hubiera permitido rendir descargos y defenderse.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación

Señaló como normas violadas las siguientes:

(i) Constitucionales: Arts. 2, 6, 13, 25, 26, 29, 121, 122, 123 y 209.

(ii) Decreto 1790 de 2000, Arts. 3, 8, 52 y 55.

(iii) Leyes: i) 836 de 2003; ii) 1104 de 2006; iii) 1437 de 2011, Arts. 3,5 y 7; y iv) 1952 de 2019.

Para sustentar el concepto de violación expuso que la transgresión del derecho fundamental al debido proceso se dio por parte de la demandada al no iniciar la

1952 de 2019.

Para sustentar el concepto de violación expuso que la transgresión del derecho fundamental al debido proceso se dio por parte de la demandada al no iniciar la correspondiente investigación discip linaria por los presuntos hechos de agresión endilgados, los cuales sirvieron de fundamento para proferir la decisión del retiro discrecional, situación que desconoce el principio de contradicción y como consecuencia, genera la nulidad de la actuación administrativa.

Por otra parte, r especto del alcance de la discrecionalidad de la que gozan el gobierno nacional y los directores de las fuerzas militares indicó que la Corte Constitucional, en sede de tutela, ha precisado que hay una discrecionalidad absoluta y relativa. La primera se ent iende como la posibilidad de adoptar decisiones administrativas sin que exista una razón justificada y puede confundirse con la arbitrariedad; en cambio la segunda es ajena a la noción del capricho delFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013342047-2019-00253-01

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funcionario y le permite apreciar las circunstancias de hecho y conveniencia que rodean la toma de la decisión, concediéndole la posibilidad de actuar o no.

Asimismo, señaló que la limitación a la discrecionalidad absoluta quedó expresamente consagrada en el artículo 26 del C.C.A. , norma reproducida en el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, al establecer que el contenido de una decisión de carácter general o particular, así sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que l a autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa.

de carácter general o particular, así sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que l a autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Por otro lado, adujo que la exigencia de motivación de las decis iones no se limita a un requisito meramente formal carente de todo contenido y cuando se ejerce la facultad discrecional no es posible que se pueda acudir a expresiones abstractas como por ejemplo “razones del servicio” o “por necesidades de la fuerza”, pues ese tipo de afirmaciones genéricas no le permiten al administrad o conocer si la medida se ajusta a los fines de la norma ni mucho menos establecer si es proporcional a los hechos que le sirven de causa , es decir, en el evento de no darse una mínima justificación corresponderá al juez evaluar y determinar las verdaderas razones que llevaron a la administración adoptar la decisión y comprobar si se presentó una afectación de los derechos fundamentales.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional no contestó la demanda.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

En sentencia proferida en audiencia inicial celebrada el 17 de noviembre de 2020 la Juez Cuarenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes razones:

De manera previa realizó un recuento de la normatividad que regula el retiro del servicio de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en ejercicio de la potestad discrecional, en el destacó lo establecido en los artículos 99, 100 -literal a)

servicio de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en ejercicio de la potestad discrecional, en el destacó lo establecido en los artículos 99, 100 -literal a) numeral 8y 104 del Decreto-ley 1790 de 2000. Asimismo, explicó que para el caso de retiro de los suboficiales solo se requiere resolución ministerial, expedida por el comandante general y comandante de fuerza, previa recomendación del comité de evaluación.

Sobre el artículo 104 del citado decreto-ley manifestó que la Corte Constitucional en sentencia C-179 de 2006 declaró su constitucionalidad, al considerar que la facultad discrecional tiene como finalidad garantizar el pleno funcionamiento de las instituciones que integran la fuerza pública y por ende con ello se busca garantizar el servicio público y el interés general.

Señaló que de acuerdo con lo indicado por la por la Corte Constitucional en la sentencia SU-091 de 2016, en donde mantuvo la postura expuesta en la SU-172 deFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013342047-2019-00253-01

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2015, los actos administrativos que disponen el retiro del servicio activo de los integrantes de las Fuerzas Militares deben estar motivados en aras de garantizar, tanto los principios de publicidad y legalidad, como el derecho al debido proceso.

Teniendo en cuenta lo anterior, consideró que el a cto administrativo acusado i) cumple con el requisito previo de recomendación del comité de evaluación, quién mediante acta 488 de 20 de noviembre de 2018 sugirió el retiro discrecional del

Teniendo en cuenta lo anterior, consideró que el a cto administrativo acusado i) cumple con el requisito previo de recomendación del comité de evaluación, quién mediante acta 488 de 20 de noviembre de 2018 sugirió el retiro discrecional del actor y ii) se encuentra motivado porque allí se describen los hechos ocurridos el 23 de noviembre de 2018 por parte del demandante, concernientes a su e stado de embriaguez, agresión física con arma cortopunzante y daños causados a los elementos de la institución, circunstancias que ocasionaron la pérdida de confianza, afectación al servicio y la desmejora de la imagen de la fuerza naval.

Adicionalmente sostuvo que no hubo vulneración del derecho al debido proceso de la parte actora al no haberse iniciado un proceso disciplinario porque solo se requiere para efectuar el retiro del servicio por causal objetiva que haya recomendación por parte del comité de evaluación y motivación del acto administrativo, requisitos que se cumplieron en el sub examine.

En esas condiciones, la juez de primera instancia concluyó que las suplicas de la demanda deben ser negadas y no condenó en costas a la parte vencida.

4. RECURSO DE APELACIÓN

El demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión , manifestando que la a quo inaplicó las consecuencias jurídicas a la entidad demandada por no haber contestado la demanda ni aportado el expediente administrativo con el cual buscaba probar la vulneración del derecho al debido proceso, al no darle la oportunidad de controvertir los hechos que motivaron su retiro.

Señaló que no se puede entender que el acto administrativo está fundamentado en

administrativo con el cual buscaba probar la vulneración del derecho al debido proceso, al no darle la oportunidad de controvertir los hechos que motivaron su retiro.

Señaló que no se puede entender que el acto administrativo está fundamentado en hechos que se presumen ciertos, pues ello sugiere que no tiene derecho a controvertirlos y da a entender que exonera a la institución demandada del deber de haber iniciado un proceso disciplinario para investigarlos, escenario donde hubiera podido rendir los correspondientes descargos de lo endilgado.

Sostuvo que el Decreto 1790 de 2000 no puede ir en contravía de derechos fundamentales como quiera que la potestad discrecional de la Armada Nacional no es absoluta, lo cual ha sido manifestado en diferentes sentencias proferidas por la Corte Constitucional (T-267 de 2012) y tal limitación se encuentra consagrada en el artículo 36 del C.C.A., norma que fue reproducida en el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011.

Finalmente, expresó que la exigencia de motivación no se limita a un requisito meramente formal carente de todo contenido ya que no se puede acudir a expresiones abstractas, como por ejemplo “razones del servicio o por necesidades de fuerza”, pues este tipo de afirmaciones genéricas no le permiten al administradoFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013342047-2019-00253-01

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conocer si la medida se ajusta a los fines de la norma que consagra la facultad discrecional ni mucho menos establecer si es proporcional a los hechos que le sirven de causa.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

discrecional ni mucho menos establecer si es proporcional a los hechos que le sirven de causa.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del C ódigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así: a través de auto de 23 de junio de 2021 el Tribunal admitió el recurso de apelación y posteriormente, mediante providencia de 14 de julio del mismo año, ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de 10 días, y vencido este, al Ministerio Público para efectos de emitir el respectivo concepto.

En esa oportunidad procesal intervin o la apoderada del actor, quien reiteró los argumentos expuestos tanto en el escrito de la demanda como en el de la apelación.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad a lo establecido en los artículos 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo , este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de refere ncia, por ser el superior jerárquico del Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por lo que procede a resolver de fondo.

2. PROBLEMA JURÍDICO

En el caso de autos, se procede a determinar si la Resolución número 1201 de 30 de noviembre de 2018, expedida por el Comandante de la Armada Nacional, por medio de la cual ordenó el retiro del servicio activo al Sargento Primero de la

En el caso de autos, se procede a determinar si la Resolución número 1201 de 30 de noviembre de 2018, expedida por el Comandante de la Armada Nacional, por medio de la cual ordenó el retiro del servicio activo al Sargento Primero de la Armada Nacional ® Ed war Alberto Rodríguez Barreto , se encuentra viciad a de nulidad por haber sido i) expedida de manera irregular y ii ) por desconocer el derecho de defensa y contradicción.

3. TESIS DE LA SALA

La sala considera que no se configuraron las causales de nulidad denominadas i) expedición irregular y ii) desconocimiento del derecho de defensa y contradicción , como quiera que el acto acusado fue debidamente motivado por parte de la entidad demandada y la parte actora no desvirtuó su presunción de legalidad ni muchoFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013342047-2019-00253-01

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menos demostró que los hechos que le sirvieron de fundamento fueran falsos , además como lo ha reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado , el hecho de que la entidad demandada no hubiera iniciado la correspondiente investigación disciplinaria para investigar los sucesos que sustentaron el retiro del demandante no le otorga un fuero de estabilidad para permanecer en el servicio activo . En esa medida, el retiro del demandante por parte del Comandante de la Armada Nacional resultó adecuado a los fines del ejercicio de la facultad discrecional y proporcional con los hechos que le sirvieron de causa y conllevaron a la pérdida de la confianza, de igual manera, se evidencia que la decisión de la administración estuvo

resultó adecuado a los fines del ejercicio de la facultad discrecional y proporcional con los hechos que le sirvieron de causa y conllevaron a la pérdida de la confianza, de igual manera, se evidencia que la decisión de la administración estuvo sustentada en razones del mejoramiento del servicio y no se probaron motivos distintos y mucho menos que le hubiera desconocido el derecho de defensa y contradicción a la parte actora.

En esas condiciones, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó la s pretensiones de la demanda.

4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTA LA TESIS

4.1. Marco legal

El Presidente de la República, a través de las facultades conferidas en la Ley 578 de 2000, expidió el Decreto ley 1790 de 14 de septiembre de 20001, el que en sus artículos 99, 100 y 104 regularon lo referente al retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y sus causales, entre ellas, el retiro discrecional, como se describe a continuación:

“ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.

ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Of iciales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:

a) Retiro temporal con pase a la reserva:

1. Por solicitud propia.

1 Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas

Militares.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013342047-2019-00253-01

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2. Por cumplir cuatro (4) años en el Grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto.

3. Por llamamiento a calificar servicios

4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.

5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar.

en el artículo 102 de este decreto.

3. Por llamamiento a calificar servicios

4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.

5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar.

6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto.

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto.

9. Por no superar el período de prueba;

b) Retiro absoluto:

1. Por invalidez.

2. Por conducta deficiente.

3. Por haber cumplido la eda d máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley.

4. Por muerte.

5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del presente decreto.

6. Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda.

(…)

ARTÍCULO 104. RETIRO DISCRECIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca. Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El

unidad operativa a la cual pertenezca. Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el articulo 99 de este Decreto”. (Resaltado fuera de texto).

Atendiendo las normas anteriormente transcritas, tenemos que el retiro de los suboficiales de las Fuerzas Militares -la cual se encuentra conformada por el Ejército Nacional, la Fuerza Aérea y la Armada Nacionalpor la causal denominada retiro discrecional se da con la finalidad de mejorar el servicio, en cualquier tiempo y previa recomendación del comité de evaluación, a través de resolución ministerial que podrá ser proferida por el Comandante General o los Comandantes de Fuerza.

Ahora bien, el artículo 1 04 del citado Decreto-ley 1790 de 2000 fue demandado a través de la acción pública de inconstitucionalidad por considerar que se vulneraban los derechos a la igualdad , debido proceso y trabajo, sin embargo, la Corte Constitucional en sent encia C179 de 8 de marzo de 2006, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, declaró su exequibilidad por considerar que la norma “no de sconocen el debido proceso, pues como lo ha sostenido la Corte en el examen de normas de similar contenido a las que ahora se analizan, el retiro del servicio previsto en ellas no es producto de una sanción sin que hubieran mediado las formas propias de un proceso penal o disciplinario, sino que se origina en un acto discrecional plenamente justificado. Tampoco resulta vulnerado el derecho de igualdad porque el retiro del servicio procede previo estudio

de una sanción sin que hubieran mediado las formas propias de un proceso penal o disciplinario, sino que se origina en un acto discrecional plenamente justificado. Tampoco resulta vulnerado el derecho de igualdad porque el retiro del servicio procede previo estudio de cada caso, mediante una apreciación de circunstanci as singulares, que arrojan como conclusión la remoción de un servidor público que no cumple con los requisitosFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013342047-2019-00253-01

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constitucionales exigidos para el desempeño de su función. Finalmente, el derecho al trabajo no se afecta pues los miembros de la Fuerza Pública no tienen “[u]n derecho adquirido sobre el cargo, ya que la naturaleza funcional del oficio conlleva la disponibilidad para la remoción de su personal”.

4.2. Marco jurisprudencial

Respecto del retiro de servicio de los miembros de la fuerza pública por la causal denominada facultad discrecional, la Corte Constitucional en sentencia SU-172 de 16 de abril de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, consideró que aquella facultad debe estar sujeta a un estándar mínimo de motivación, como se exp lica a continuación:

“Motivo de unificación: el estándar de motivación de los actos de retiro discrecional de los miembros activos de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad discrecional, es mínimo pero plenamente exigible.

59. De todo lo expuesto hasta el momento, pu ede concluirse que, si bien en principio no existió una posición unificada entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado

mínimo pero plenamente exigible.

59. De todo lo expuesto hasta el momento, pu ede concluirse que, si bien en principio no existió una posición unificada entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en torno a la motivación de los actos administrativos, los estándares de los dos altos Tribunales hoy en día son sustancialmente similares.

Lo anterior, debido a que ambos entienden que la facultad discrecional debe estar encaminada a cumplir proporcionalmente el fin propuesto, el mejoramiento del servicio, por lo cual la Administración debe tener razones ciertas y objetivas que le permitan ejercerla y tales razones deben ser conocidas por el afectado .

60. Esa interpretación que es la que han aplicado de forma mayoritaria los operadores jurídicos, no es la única, lo cual hace necesaria la intervención de los órganos de unificación de jurisprudencia, a fin de proteger el principio de igualdad y la coherencia del sistema jurídico, tal y como se explicó en acápites atrás.

Por ello, conjugando las tesis señaladas, la Sala Plena de esta Corporación, en ejercicio de tal función unificadora, pasa a proponer el estándar mínimo de motivación para que, en todo caso, prevalezca la interpretación que más se acompasa con los postulados del Estado Social de Derecho, el principio de legalidad y el respeto por los derechos fundamentales de los policías:

• Se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente estén motivados en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal . Pero, en todo caso, sí es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos . En este sentido, el estándar de motivación

no necesariamente estén motivados en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal . Pero, en todo caso, sí es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos . En este sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible.

• La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado .

• El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y c oherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio.

• El concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo , lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la PolicíaFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110013342047-2019-00253-01

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Nacional, en razón de función constitucional2. No obstante lo anterior, la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado , una vez se produzca el acto administrativo de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad.

• El afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una vez

en la discrecionalidad o en la arbitrariedad.

• El afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto adminis trativo de retiro. Por lo tanto, en las actas o informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del examen de fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado. En tal examen se debe analizar, entre otros, las hojas de vida, las evalu aciones de desempeño y toda la información adicional pertinente de los policiales.

• Si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tienen carácter reservado, los mismos conservaran tal reserva, pero deben ser puestos en conocimiento del afectado. El carácter reservad