TA CUN - 11001-33-42-047-2019-00270-01-(18-10-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., dieciocho (18) de octubre del dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 175

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001334204720190027001

DEMANDANTE: ABRAHAM BARRERA PIRAJÓN

DEMANDADO: SUB RED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE

E.S.E.

CONTRATO REALIDAD/ SENTENCIA DE UNIFICACIÓN

DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de 10 de mayo de 2022 , proferida por el Juzgado Cuarenta y Siete (47) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, el señor ABRAHAM BARRERA PIRAJÓN formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, el señor ABRAHAM BARRERA PIRAJÓN formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Púb lico, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se accedan a las siguientes pretensiones y condenas (Archivo 4):

“PRIMERA: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación con radicado 20182100079481 de fecha 24 de diciembre de 2018, notificado el 28 de diciembre de 2018 , suscrito por la Doctora MONICA GONZÁLEZ MONTES, jefe de la oficina asesora jurídica de la Subred Integrada de Servicios de Salud SUR OCCIDENTE E.S.E., por medio del cual negó el pago deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001334204720190027001 2

las acreencias laborales derivadas de la existencia de un contrato de trabajo realidad que existió entre el Hospital Pablo Vl hoy la Subred Integrada de Servicios de Salud SUR OCCIDENTE E.S.E., y el señor ABRAHAM BARRERA PIRAJÓN, en el período comprendido entre el 21 de octubre de 2013 hasta el 30 de septiembre de 2016, como profesional administrativo que mutuo acuerdo existió una relación jurídica de índole laboral (sic).

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad precedente singularizada y previa declaratoria de la existencia del contrato de trabajo realidad, se CONDENE a la Subred Integrada de Servicios de Salud SUR OCCIDENTE

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad precedente singularizada y previa declaratoria de la existencia del contrato de trabajo realidad, se CONDENE a la Subred Integrada de Servicios de Salud SUR OCCIDENTE E.S.E., a pagarle a mi representado ABRAHAM BARRERA PIRAJÓN , a título de restablecimiento del derecho los siguientes conceptos (…)”

A título de restablecimiento del derecho y/o condenas el apoderado del accionante solicita:

1. Se condene al pago del valor equivalente a diferencias salariales, auxilio de las cesantías, intereses a la cesantía, primas de carácter legal de servicios, primas de carácter extralegal de navidad, prima de servicios, primas de vacaciones y compensación en dinero de las vacaciones , causadas entre el 21 de octubre de 2013 al 30 de septiembre de 2016 , liquidados con la asignación legal otorgada al cargo de profesional administrativo o su equivalente.

2. A título de reparación del daño los porcentajes de cotizaciones correspondientes a los aportes en salud y pensión, que le correspondía realizar a la Subred Integrada de Servicios de Salud SUR OCCIDENTE E.S.E. que debió cancelar el fondo pensional y a la E.P.S., junto con la devolución del importe de la tot alidad de los descuentos realizados por la entidad durante el período comprendido entre el 21 de octubre de 2013 al 30 de septiembre de 2016.

3. Que se condene a la entidad demandada que sobre las condenas descritas anteriormente y los dineros adeudados le pague las sumas necesarias para hacer ajustes de valor conforme al índice de precios del consumidor conforme al artículo 187 y 193 de la Ley 1437 de 2011.

anteriormente y los dineros adeudados le pague las sumas necesarias para hacer ajustes de valor conforme al índice de precios del consumidor conforme al artículo 187 y 193 de la Ley 1437 de 2011.

4. Que se condene a la entidad al pago por concepto de daño morales la suma de 100 S.M.L.M.V., al señor ABRAHAM BARRERA PIRAJÓN.

5. Que se condene a la entidad demandada al pago total inmediato del restablecimiento del derecho y de la r eparación del daño causado, ordenando liquidar intereses de mora, si el pago no se hace efectivo en la oportunidad señalada conforme a los dispuesto en el inciso 3º del artículo 192 del Código Contencioso

Administrativo.

6. Se condene al pago de las cost as y expensas de este proceso, a la entidad demandada.

1.2. Hechos de la demandaNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001334204720190027001

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Manifestó que prestó sus servicios personales a la Subred Integrada de Servicios de Salud SUR OCCIDENTE E.S.E., desde 21 de octubre de 2013 al 30 de septiembre de 2016, como profesional administrativo a través de contratos de arrendamiento de servicios y de prestación de servicios sucesivos, habituales, es decir, sin interrupción y que la actividad fue personal, permanente, subordinada y dependiente de sus jefes inmediatos.

También refirió que durante su vinculación cumplió a cabalidad los horarios establecidos para la realización de sus funciones, las cuales desarrolló en las instalaciones del prenombrado hospital; estuvo siempre bajo órdenes e

inmediatos.

También refirió que durante su vinculación cumplió a cabalidad los horarios establecidos para la realización de sus funciones, las cuales desarrolló en las instalaciones del prenombrado hospital; estuvo siempre bajo órdenes e instrucciones directas de un supervisor y constantemente le delegaban funciones ad hoc, situaciones propias de un contrato laboral e incompatibles con un verdadero contrato de prestación de servicios.

Expuso que en la entidad existen compañeros de trabajo que cumplían las mismas funciones que él, pero estaban vinculados directamente con el Hospital y tenían una remuneración en cuantías superiores a las establecidas para los mismos cargos desempeñados por los contratistas.

Manifestó que al momento de la finalización del vínculo contractual su remuneración mensual por servicios ascendía a la suma de tres millones cincuenta y ocho mil pesos moneda corriente ($ 3.058.000.00); sin embargo, de lo percibido durante su vinculación le hicieron descuentos por concepto de retención en la fuente y por impuesto de I.C.A.; además de los pagos de aportes al sistema general de seguridad social en salud y pensiones que debía asumir.

Por último, en cuanto al trámite adelantado ante la entidad manifestó que presentó reclamación el 13 de diciembre de 2018 , requiriendo el pago de las acreencias laborales por el tiempo laborado , petición resuelta a través Oficio N.º 20182100079481 del 24 de diciembre de 2018, mediante la cual negó la reclamación del pago de prestaciones sociales.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación

Señaló como normas violadas las siguientes:

20182100079481 del 24 de diciembre de 2018, mediante la cual negó la reclamación del pago de prestaciones sociales.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación

Señaló como normas violadas las siguientes:

(i) Constitucionales: Art. 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 43, 53, 95, 125, 127, 209 y 277.

(ii) Legales; Ley 4ª. De 1990 art. 8º, Decreto 1250 de 1970 arts. 5º y 71, art. 1660 de 1978, artículos 26 inc. 2º, 40, 46 y 61 del Decreto 2400 de 1968; arts. 108, 180, 215, 240, 241 y 242 del Decreto 1950 de 1973, Ley 790 de 2002, Decreto 1333 de 1986, Ley 65 de 1946, arts. 1 y ss., Decreto 1582 de 1998, Decreto 1453 de 1998, Ley 50 de 1990, Ley 100 de 1993, Ley 10 de 1990, arts. 2, 3, 44 y 138 del CCAPA, art 21 del Decreto 3135 de 1968, art. 2 Ley 197 de 1938.

Para sustentar el concepto de violación aseguró que el acto administrativo demandado incurrió en falsa motivación porque se fundamentó en un hecho

inexistente.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001334204720190027001

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Afirmó que la entidad demandada descon oció que en el vínculo establecido con

inexistente.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001334204720190027001

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Afirmó que la entidad demandada descon oció que en el vínculo establecido con él, concurrieron los tres elementos propios de la relación laboral toda vez que: (i) prestó sus servicios de manera personal para la E.S.E. Hospital Pablo VI (ii) se encontró permanentemente a órdenes de jefes inmediatos del citado hospital de quien recibía llamados de atención, instrucciones verbales y escritas; aunado a que cumplió sus labores en las instalaciones de la referida institución (subordinación); y (iii) recibió un salario como retribución a su servicio.

Después de hacer alusión a los artículos 4, 13 y 53 de la Carta Política, indicó que la E.S.E Hospital Pablo VI institucionalizó un trato discriminatorio entre los empleados de planta y los contratados por medio de órdenes de prestación de servicios, dándole a los primeros mayores prerrogativas y privilegios, sin que los entes de control ejercieran ningún tipo de vigilancia sobre dicha situación.

Estima que su permanente desempeño como profesional administrativo al servicio del hospital, imponía su vinculación de forma directa y no a través de contratos u órdenes de prestación de servicios cuyo único propósito es la evasión del pago de prestaciones sociales a que tendría derecho en caso de estar vinculado.

Citó varios pronunciamientos jurisprudenciales acerca del contrato realidad y los funcionarios de hecho, con fundamento en los cuales consideró que la entidad demandada obró de mala fe y al margen de la ley. También refirió que la

Citó varios pronunciamientos jurisprudenciales acerca del contrato realidad y los funcionarios de hecho, con fundamento en los cuales consideró que la entidad demandada obró de mala fe y al margen de la ley. También refirió que la administración no podía alegar el desconocimiento de la ley laboral, atendiendo el principio según el cual la ignorancia de la ley no sirve de excusa.

2. CONTESTACIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA

La Sub Red Integrada de Servicios de Salud SUR OCCIDENTE E.S.E., se opuso a las pretensiones de la demanda señalando que la vinculación existente entre el citado hospital y el demandante fue netamente contractual , en esa medida no existió relación laboral alguna.

Señaló que el ente demandado c ontaba con autonomía para realizar este tipo de contrataciones dependiendo de las necesidades del servicio, bajo criterios de selección objetiva en todos los eventos previstos en la ley que no pueden comprender el ejercicio de funciones públicas de carácter perm anente, de manera que el vínculo jurídico que se crea es totalmente distinto al derivado de la relación laboral. A su vez, señaló que la vinculación del señor Barrera Pirajón se efectuó en razón de sus capacidades, cualidades y calidades ofrecidas en la propuesta presentada por lo que nunca existió una relación laboral.

Hizo alusión a diversas sentencias del H. Consejo de Estado donde reconocía la existencia de una relación laboral en contratos de prestación de servicios por haberse comprobado la subordinación, sin embargo, aclaró que en determinados casos el cumplimiento de un horario correspond e a una concertación contractual

existencia de una relación laboral en contratos de prestación de servicios por haberse comprobado la subordinación, sin embargo, aclaró que en determinados casos el cumplimiento de un horario correspond e a una concertación contractual con las partes con el fin de desarrollar en forma coordinada el objeto contractual.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001334204720190027001 5

Indicó que el constituyente no e stableció el mismo trato jurídico para la relación laboral y para la vinculación contractual por prestación de servicios con el Estado, pues mie ntras que la primera tiene amplia protección constitucional , la segunda además de no tener ninguna referencia de este tipo, tampoco puede ser asimilada a la relación laboral ya que tiene un alcance y unas finalidades distintas.

Finalmente, advirtió que no es cierto que al demandante se le hubiese exigido cotizaciones al fondo de pensiones para consignar sus honorarios, toda vez que ya era beneficiario de pensión de jubilación otorgada por el entonces ISS hoy Colpensiones, mediante Resolución No. 036494 de 20 de agosto de 2008.

Propuso como inexistencia del daño por el cual se pretende el restablecimiento del derecho, pago, prescripción de la acción de cobro e innominada (A. 9)

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Juez Cuarenta y Siete (47) Administrativa del Circuito Judicial de Bogotá, negó las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos (A.32):

En primer lugar, procedió a hacer un análisis de la normatividad relacionada con los contratos de prestación de servicios, su diferencia con los contratos laborales y las reglas dispuestas por el Consejo de Estado para el reconocimiento de una relación

En primer lugar, procedió a hacer un análisis de la normatividad relacionada con los contratos de prestación de servicios, su diferencia con los contratos laborales y las reglas dispuestas por el Consejo de Estado para el reconocimiento de una relación laboral, para luego analizar la situación del demandante.

Respecto a la actividad personal argumentó que, de conformidad con las pruebas aportadas e incorporadas al expediente, se demostró que el señor Abraham Barrera Pirajón prestó en forma personal sus servicios al Hospital Pablo VI, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente entre el 21 de octubre de 2013 al 30 de septiembre de 2016, en desarrollo de varios contratos de prestación de servicios.

Sobre la remuneración señaló que los diversos contratos de prestación de servicios que obran en el ple nario dieron cuenta que la entidad demandada le fijó al señor Abraham Barrera una retribución por sus actividades como profesional administrativo hecho que acotó y no fue discutido dentro del proceso por la demandada.

Respecto a la subordinación o depend encia como elemento constitutivo de la relación laboral aseveró que no puede quedar limitada únicamente a la prestación personal de l servicio y cumplimiento de órdenes por parte de superiores, pues aclaró se evidenció una relación de coordinación de ejecución de actividades entre las partes, que implica que la contratista se someta a las condiciones necesarias de la institución para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo anterior incluye el hecho de cumplir un cronograma de ejecución de act ividades y de presentar informes sobre los resultados de su labor.

En ese sentido, el juzgado aseguró que no se encontró probado el elemento de

incluye el hecho de cumplir un cronograma de ejecución de act ividades y de presentar informes sobre los resultados de su labor.

En ese sentido, el juzgado aseguró que no se encontró probado el elemento de subordinación como quiera que el demandante no demostró haber estado sujeto aNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001334204720190027001 6

llamados de atención u requerimientos por parte de la entidad respecto de la forma de ejecución de sus funciones. De igual forma, adujo que tampoco demostró la existencia de un cargo de planta que presentará alguna similitud en las funciones contratadas o que estuviese denominado “profes ional administrativo” al no allegar manual de funciones de la entidad que permitiera demostrar lo anterior, carga que le asistía al demandante, quién tenía el interés en obtener el curso del proceso una decisión favorable.

En todo caso, advirtió que era improcedente reconocer a su favor los emolumentos solicitados, en tanto, el demandante para el período que celebró los contratos de prestación de servicios objeto del presente medio de control, esto es, entre los años de 2013 a 2016, tenía reconocida pensión de jubilación por el antiguo ISS a través Resolución No. 036494 de 20 de agosto de 2008, con fecha de status de 15 de noviembre de 2007. Situación que hace incompatible que el demandante devengue dos asignaciones diferentes por el erario conforme lo dis pone el art. 128 de la Constitución Política y el art. 19 de la Ley 4 de 1993.

En consecuencia, determinó que en el caso en concreto no se acreditó la subordinación propia de una relación laboral y en ese sentido, no se logró configurar

Constitución Política y el art. 19 de la Ley 4 de 1993.

En consecuencia, determinó que en el caso en concreto no se acreditó la subordinación propia de una relación laboral y en ese sentido, no se logró configurar el contrato realidad y en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.

Respecto a las costas, decidió no realizar condena alguna.

4. RECURSOS DE APELACIÓN

De la parte actora (fl 34)

El demandante apeló la sentencia de primera instancia, por considerar que en el trámite del proceso quedaron debidamente demostrados los elementos de la relación laboral. Para sustentar su argumento señaló lo siguiente:

Indicó que el desarrollo de sus labores como profesional administrativo implicaba una subordinación ante los directivos de la institución, el cumplimiento de reglamentos internos y objetivos asociados a la misión del Hospital, la observancia de un horario, así como la permanencia de la función, es decir, no fue ejecutada de forma ocasional, ni temporal dado que eran come tidos propios de la Subred. Adicional ello , sus funciones eran similares a las ejecutadas por los empleados de planta.

De otro lado, trajo a colación distintos conceptos 1 emitidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública, en los que se concluyó que los pensionados del sector oficial no están impedidos para celebrar contratos con entidades estatales, en tanto, la incompatibilidad persigue evitar la acumulación de cargos remunerados en un mismo servidor público.

1 Concepto No. 21467 de 22 de diciembre de 2005, Concepto No. 44491 de 2019 y Concepto No. 1344 de 1º

un mismo servidor público.

1 Concepto No. 21467 de 22 de diciembre de 2005, Concepto No. 44491 de 2019 y Concepto No. 1344 de 1º de mayo de 2001 por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001334204720190027001 7

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

A los recursos se les dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de proveído del 24 de agosto de 2022 (A. 45 ) el Tribunal admitió la apelación interpuesta dentro del término legal por la parte demandante. El expediente permaneció en la Secretaría por el término de 10 días antes de ingresar al Despacho para dictar sentencia.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta y Siete (47) Administrativo del Circuito de Bogotá en virtud de lo previsto en el art. 243 del CPACA según el cual son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y Jueces Administrativos.

2. PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico consiste en determinar si entre el 21 de octubre de 2013 al 30 de septiembre de 2016 , período durante el cual el señor ABRAHAM BARRERA PIRAJÓN estuvo vinculado al entonces Hospital Pablo VI, ahora Subred Integrada de Servicios de Salud SUR OCCIDENTE E.S.E., a través de contratos de

de septiembre de 2016 , período durante el cual el señor ABRAHAM BARRERA PIRAJÓN estuvo vinculado al entonces Hospital Pablo VI, ahora Subred Integrada de Servicios de Salud SUR OCCIDENTE E.S.E., a través de contratos de prestación de servicios para desempeñarse como profesional administrativo, se configuraron los elementos de prestación personal, remuneración y subordinación, propios de una relación laboral.

De ser así deberá establecerse, si hay lugar a: (i) al reconocimiento y liquidación de las prestaciones sociales legales a favor de l demandante y; (ii) si operó el fenómeno de la prescripción y porque períodos.

3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que del material probatorio aportado es suficiente para corroborar que no se configuraron todos los elementos de la relación personal, especialmente el de subordinación en los contratos celebrados entre el señor Abraham Barrera Pirajón con la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente y por tal razón concluye que no hay lugar a declarar la existencia del vínculo laboral que se reclama junto con el consecuente pago de las prestaciones sociales legales.

4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIALNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001334204720190027001

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4.1. Del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades

Para descender en el asunto habrá que señalar en primera medida que el artículo 53 de la Constitución Política, al referirse al derecho al trabajo, estableció:

“ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

53 de la Constitución Política, al referirse al derecho al trabajo, estableció:

“ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. (…) Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.”

Sobre este principio y teniendo en cuenta el carácter reglado del vínculo de los empleados públicos con el Estado, ha desarrollado su jurisprudencia la Corte Constitucional quien en sentencia de unificación SU-448 de 22 de agosto de 20162 sostuvo sobre el particular:

“3.2.6. LOS PARÁMETROS JURISPRUDENCIALES RESPECTO DEL

DENOMINADO CONTRATO REALIDAD. Reiteración de jurisprudencia. (…)

Ahora bien, respecto del contrato de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, artículo

DENOMINADO CONTRATO REALIDAD. Reiteración de jurisprudencia. (…)

Ahora bien, respecto del contrato de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 2º señaló:

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable” (La Corte Constitucional mediante sentencia C -154 de 1997 declaró constitucional las partes subrayadas “… salvo que se acredite una relación subordinada”)

No obstante, en aras de evitar el abuso de esta figura jurídica o modalidad contractual, el artículo 7 del Decreto 1950 de 1973, dispuso expresamente que “(…), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto”.

Posteriormente, el Legislador en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002 prohibió “… celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos”; y así mismo la Ley 734 de 2002, estableció en el artículo 48 como falta

celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos”; y así mismo la Ley 734 de 2002, estableció en el artículo 48 como falta

2 Corte Constitucional. Sentencia SU-448 de 22 de agosto de 2016, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001334204720190027001 9

gravísima: “Celeb rar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”.

Por tanto, el contrato de prestación de servicios surge como tal sí garantiza la autonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta de personal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo cuando se requiera de conocimientos especializados. De ahí que sin éstas características el contrato de prestación de servicios pierde su esencia y deja de ser un contrato.

Ahora bien, el artículo 53 de la Constitución consagra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, del cual surge el concepto de contrato realidad. De este enunciado, se prescriben los principios mínimos fundamentales que deben regir el estatuto del trabajo, los cuales, como lo ha señalado la Corte Constitucional, deben ser interpretados de manera directa con la Carta.

Los elementos mínimos que han de recurrir para estimar configurado un contrato realidad fueron identificados por el Código Sustantivo del Trabajo así:

como lo ha señalado la Corte Constitucional, deben ser interpretados de manera directa con la Carta.

Los elementos mínimos que han de recurrir para estimar configurado un contrato realidad fueron identificados por el Código Sustantivo del Trabajo así:

“ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. Subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990.

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos

esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen. (…) Así las cosas, no existe duda que los tres (3) elementos esenciales que identifican un contrato de trabajo, son la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación o dependencia; por lo tanto al probarse la existencia de los mismos en un contrato de prestación de servicios se convierte en realidad la presunción legal de la relación de trabajo del contratista como si se tratara de un

y la subordinación o dependencia; por lo tanto al probarse la existencia de los mismos en un contrato de prestación de servicios se convierte en realidad la presunción legal de la relación de trabajo del contratista como si se tratara de un servidor público y/o trabajador, dependiendo de la calidad del empleador.

Dicha situación no ha sido desconocida por esta Corporación pues desde sus inicios le ha otorgado a la prueba de la subordinación o dependencia el poder de demostrar la existencia de una relación laboral, sin desconocer que los otros elementos - actividad personal y remuneración - se presumen a simple vista en el contrato de prestación de servicios, no obstante, la subordinación no puede confundirse con la coordinación de las actividades del contrato.

(…)

Con base en lo expuesto, se puede concluir que existen situaciones, en materia laboral, en las cuales la realidad no siempre coincide con lo consignado en un contrato o con lo pactado verbalmente, pues puede ocurrir que aunque formalmente se señale que se trata de una determinada relación, en verdad se trate de otra totalmente distinta. Así, es habitual que ocurra que un contrato de prestación de servicios en verdad no lo sea, pudiéndose así, con observancia de los requisitos ya mencionados, proceder a declarar la existencia de un contrato laboral.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001334204720190027001 10

Sin embargo, es importante precisar que al convertirse el contrato de prestación de servicios en un contrato realidad, ello no implica que se constituya un vínculo legal y reglamentario entre las partes porque no se dan los presupuestos del acto de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, y por ende, tampoco

de servicios en un contrato realidad, ello no implica que se constituya un vínculo