TA CUN - 11001-33-42-047-2019-00378-01-(06-12-2022)

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN NACIÓN - Ministerio de Educación Nacional Mineducación, Fondo Nacional de Pr estaciones Sociales del Magisterio Fomag.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., seis (6) de diciembre de dos mil veintidós (2022)

Medio De Control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No.: 11001-33-42-047-2019-00378-01

Demandante: NOHORA MUÑOZ DE VIVAS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “F”, a resolver en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) – FONDO NACIONAL DE PR ESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) contra la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2020, mediante la cual el Juzgado Cuarenta y Siete (47) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderado judicial, la parte actora promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderado judicial, la parte actora promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG, con el objeto de que se declare la nulidad de las Resolución No. 2795 del 27 de mayo de 2013, Resolución No. 1100 del 22 de febrero de 2016, Resolución No. 9267 del 10 de septiembre de 2018, a través de las cuales se reliquidó una pensión de forma errada, y la Resolución No. 2502 del 29 de marzo de 2019, por la cual atendió un recurso de reposición, todas expedidas por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ (en adelante SED).

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene al FOMAG, al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA y a la SED a lo siguiente:

• Reliquidar la pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales que devengó “en el periodo considerado en la resolución 9267 del 10/09/2018”, estos son, s ueldo, so bresueldo, prima de alimentación, bonificación por decreto y, además, las doceavas partes de la prima de vacaciones, prima especial y prima de navidad, en los valores en los que realmente los percibió, efectiva a partir del 4 de septiembre de 2015.

• Actualizar los elementos enunciados con el IPC hasta la fecha de efectiva del derecho, es decir, el 4 de septiembre de 2015.

• Actualizar los elementos enunciados con el IPC hasta la fecha de efectiva del derecho, es decir, el 4 de septiembre de 2015.

1 Archivo No. 3 del expediente digital (Pgs. No. 1 al 21).2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-047-2019-00378-01

DEMANDANTE: NOHORA MUÑOZ DE VIVAS Sentencia de segunda Instancia _

• Pagar el retroactivo pensional producto de la respectiva sentencia, “en ocasión de las diferencias entre la pensión inicialmente reconocida y aquella que en el presente se solicita, desde el 4 de septiembre de 2015, fecha en que adquirió el estatus jurídico pensional por el retiro definitivo del servicio y hasta cuando se verifique su pago”.

• Reconocer la mesada catorce y pagar el retroactivo respectivo desde el 4 de septiembre de 2015.

• Efectuar correctamente los descuentos en salud sobre cada mesada pensional ordinaria en porcentaje no superior al 5%.

• Pagar los descuentos para salud que realice sobre las mesadas pensionales desde el 4 de septiembre de 2015.

• Suspender los descuentos para salud que realiza sobre las mesadas adicionales y pagar dichos descuentos efectuados, desde el 4 de septiembre de 2015 hasta cuando se realice el correspondiente pago.

• Pagar los intereses de mora y la indexación “aplicada mes a mes sobre cada una de las condenas antes referidas”.

de 2015 hasta cuando se realice el correspondiente pago.

• Pagar los intereses de mora y la indexación “aplicada mes a mes sobre cada una de las condenas antes referidas”.

• Incorporar los ajustes de valor sobre las sumas adeudadas conforme al IPC o al por mayor, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

• Dar cumplimiento al fallo en los términos de que trata el artículo 192 del CPACA, y a pagar los intereses moratorios previstos en el artículo 195 de la Ley 1437 de 2011, de conformidad con la sentencia C-188 de 1999, proferida por la

H. Corte Constitucional.

• En costas y agencias en derecho.

1.2. HECHOS

La docente nació el 6 de septiembre de 1959.

A través de la Resolución No. 2982 del 21 de julio de 2006 el FOMAG – SED le reconoció una pensión de jubilación en cuantía de $1.080.086, efectiva a partir del 7 de septiembre de 2005.

El H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, a través de la sentencia del 16 de septiembre de 2010 ordenó al FOMAG reliquidar la pensión de jubilación con el 75% del promedio de la asignación básica y prima de vacaciones que devengó durante el último año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionada, esto es, cuando cumplió 55 años de edad y 20 de servicios.

Mediante la Resolución No. 5795 del 27 de mayo de 2013 el FOMAG dio

adquisición del status jurídico de pensionada, esto es, cuando cumplió 55 años de edad y 20 de servicios.

Mediante la Resolución No. 5795 del 27 de mayo de 2013 el FOMAG dio cumplimiento al fallo judicial y, por ende, reliquidó la pensión de jubilación en cuantía de $1.123.464, efectiva a partir del “7 de septiembre de 2015” (sic).3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-047-2019-00378-01

DEMANDANTE: NOHORA MUÑOZ DE VIVAS Sentencia de segunda Instancia _

Mediante la Resolución No. 1100 del 22 de febrero de 2016 la SED reliquidó la pensión de jubilación teniendo en cuenta la asignación básica, sobresueldo y prima de alimentación que devengó durante el último año anterior al retiro, en cuantía de $2.258.921, efectiva a partir del 4 de septiembre de 2015.

A través del radicado No. E-2017-52694 del 17 de marzo de 2017 solicitó a la SED el cumplimiento de fallo judicial, esto es, la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los elementos que devengó durante el último año anterior al retiro definitivo del servicio. Además, pidió la suspensión de los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales de junio, y “se cancelen las diferencias resultantes de la anterior reclamación de forma retroactiva y hasta cuando se verifique su pago”.

Por medio de la Resolución No. 9267 del 10 de septiembre de 2018 el FOMAG reliquidó la pensión de jubilación con el 75% del promedio de la asignación

verifique su pago”.

Por medio de la Resolución No. 9267 del 10 de septiembre de 2018 el FOMAG reliquidó la pensión de jubilación con el 75% del promedio de la asignación básica, so bresueldo, prima de alimentación y bonificación decreto que devengó durante el último año anterior al retiro, en cuantía de $2.279.014, efectiva a partir del 4 de septiembre de 2019, sin embargó, omitió tener en cuenta la prima de vacaciones, prima especial y prima de navidad.

La accionada viene r ealizando descuentos en salud en un 1 2% mensual desconociendo que está en un régimen especial y, por tal razón, tal descuento debería ser del 5%. Además, el descuento lo realiza también en las mesadas adicionales.

La demandante venía percibiendo la mesada adicional de junio; no obstante, al momento en que le fue reliquidada su pensión la entidad accionada dejó de pagarla.

La docente interpuso recurso de reposición contra el último acto administrativo expuesto, el cual fue atendido a través de la Resolución No. 2502 del 29 de marzo de 2019 en el sentido de confirmar la decisión impugnada.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Artículos 2°, 4°, 6°, 23, 25, 29, 48, 58 y 228.

• Legales y reglamentarias: Artículos 10° del Código Civil; 4° de la Ley 4ª de 1966; 5° del Decreto Reglamentario 1743 de 1966; 1° de las Leyes 33 y 62

• Legales y reglamentarias: Artículos 10° del Código Civil; 4° de la Ley 4ª de 1966; 5° del Decreto Reglamentario 1743 de 1966; 1° de las Leyes 33 y 62 de 1985; 5° de la Ley 57 de 1987; Ley 71 de 1988; Ley 91 de 1989 y Decreto 1160 de ese año; 1° de la Ley 100 de 1993, y 5° de la Ley 1437 de 2011.

Indicó que los actos administrativos acusados vulneran las disposiciones citadas en precedencia, “por cuando al desconocerlos, los administradores públicos violan las normas que regulan la pensión de jubilación de los docentes públicos”.

• Sobre la reliquidación pensional

Señaló que estuvo vinculada al FOMAG con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo 01 de 2005, razón por la cual tiene derecho a que en virtud del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 la pensión sea reconocida con un IBL conformado por los elementos que4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-047-2019-00378-01

DEMANDANTE: NOHORA MUÑOZ DE VIVAS Sentencia de segunda Instancia _

devengó durante el último año anterior a la adquisición del status jurídico y, posteriormente, al retiro definitivo del servicio.

Afirmó que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por el H. Consejo de Estado, no cobija a la demandante, por tener un régimen

posteriormente, al retiro definitivo del servicio.

Afirmó que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por el H. Consejo de Estado, no cobija a la demandante, por tener un régimen especial y distinto al allí analizado.

Insistió en que tiene derecho a que se reliquide su pensión con los emolumentos que percibió durante el último año de servicios, a saber, sueldo, sobresueldo, prima de alimentación, prima especial, bonificación decreto, prima de servicios y prima de navidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 4° de la Ley 4ª de 1966, norma que fue reglamentada por el artículo 5° del Decreto 1743 de ese año.

Resaltó que las Leyes 33 y 62 de 1985 y 10 de 1993 no son aplicables a los docentes oficiales, comoquiera que cuentan con un régimen especial para efectos de reconocimientos prestacionales.

Dijo que el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, Exp. No. 1445-01, en sentencia del 19 de febrero de 2004 precisó que “la pensión de jubilación de los servidores del ramo docente – entre las c uales indudablemente se encuentra la denominada pensión de jubilación, por ser de carácter docentese reliquidará de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante el último año”.

Expuso que el Máximo Órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo – Sala de Consulta y de Servicio Civil, C.P. Dr. Humberto Osejo,

con el promedio de los sueldos devengados durante el último año”.

Expuso que el Máximo Órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo – Sala de Consulta y de Servicio Civil, C.P. Dr. Humberto Osejo, Exp. No. 433, en concepto del 22 de marzo de 1992 indicó que “[l]a remuneración, según la ley, equivale a todo lo devengado por el empleado trabajador como consecuencia directa o indirecta de su relación laboral”.

Manifestó que “[s]ería del caso aplicar intereses de mora sobre el retroactivo, dado que es fracción de mesada, y como tal entraría dentro del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; sin embargo, sabemos que la tesis es que frente a esto no aplica interés, solo indexación”.

• Sobre el porcentaje y los descuentos en salud

Mencionó que no es viable aplicar la Ley 100 de 1993 para reconocer unas prestaciones y otra norma para otorgar el mismo derecho.

Aseveró que al ostentar la demandante la calidad de docente oficial es beneficiaria del régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989, norma que en cuyo artículo 8°, numeral 5° dispone que sobre las mesadas adicionales se deben realizar un descuento del 5% para salud; no obstante, la entidad accionada efectúa tal descuento en un 12% en virtud de lo establecido en la Ley 100 de 1993, de sconociendo que está ultima disposición no contempló ningún descuentos sobre ese tipo de mesadas.

Insistió que no hay duda que si el FOMAG alega que la demandante se rige por

Ley 100 de 1993, de sconociendo que está ultima disposición no contempló ningún descuentos sobre ese tipo de mesadas.

Insistió que no hay duda que si el FOMAG alega que la demandante se rige por la Ley 91 de 1989, de be considerarse entonces que debe aplicársele el 5% respecto del descuento que se le debe realizar a cada uno de las mesadas5 Nulidad y restablecimiento del derecho

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DEMANDANTE: NOHORA MUÑOZ DE VIVAS Sentencia de segunda Instancia _

pensionales que perciba. Además, “se aclara que la obligación de cotizar para salud, acorde con el artículo 280 (…) [de la Ley 100 de 1993], es sobre el porcentaje que aplica para el fondo de solidaridad, esto es, el 1.5%, mas no sobre el valor de 12%, puesto que, como vimos, el artículo 204, dispone una tarifa diferencial para el régimen exceptuado, remidiéndonos para tal caso a la norma especial”.

Señaló que el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E – Sala de Descongestión, Exp. No. 11001-33-31-026-2011-0012401, mediante sentencia del 5 de agosto de 2013 dispuso que era improcedente los descuentos para salud sobre las mesadas adicionales.

• Sobre la mesada adicional de mitad de año

Indicó que venía percibiendo la mesada catorce, comoquiera que el monto pensional que le fue reconocido no superó los 3 salarios mínimos, razón por la

• Sobre la mesada adicional de mitad de año

Indicó que venía percibiendo la mesada catorce, comoquiera que el monto pensional que le fue reconocido no superó los 3 salarios mínimos, razón por la cual tiene un derecho adquirido en cuanto a dicha prestación.

Agregó lo siguiente:

Pues si la doce nte tenía derecho a re cibir la pensión y al m ismo tiempo continuar trabajando, y al momento del retiro tiene derecho al ajuste por retiro; la condición en que la pensión quede al momento del retiro, no debe afectar la condición inicial con la fue reconocida. Distinto fuera que la pensión se fuera a reliquidar al momento del status, en este caso, a reliquidar al año 2005 cuando se le reconoce la pensión inicialmente. Evento en el cual, al aumentar el monto de la pensión en el momento del status inicial, se entiende que bajo la norma que la rige, debe acogerse a todos sus mandatos (sic).

Dijo que el principio de inescindibilidad de la norma debe aplicarse al reconocimiento de la mesada 14, comoquiera que el demandante se rige por la Ley 91 de 1989, norma que en el artículo 15 prevé el derecho a percibir la mesada adicional de mitad de año; además, precisó que no pretende la mesada adicional de junio prevista en la Ley 100 de 1993.

II. CONTESTACIÓN2

La NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG guardó silencio en esa oportunidad procesal.

III. LA SENTENCIA APELADA3

El Juzgado Cuarenta y Siete (47) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá

La NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG guardó silencio en esa oportunidad procesal.

III. LA SENTENCIA APELADA3

El Juzgado Cuarenta y Siete (47) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 7 de diciembre de 2020 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Declaró configurado el silencio administrativo negativo respecto de la petición del 17 de marzo de 2017, a través de la cual la docente solicitó el reconocimiento y pago de la mesada catorce.

Negó las pretensiones relacionadas con la reliquidación de la pensión de jubilación y el reconocimiento de la mesada 14.

2 Fls 166 al 188 3 Ibídem.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

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Declaró la nulidad parcial de las Resoluciones No. 9267 del 10 de septiembre de 2018 y 2502 del 29 de marzo de 2019, expedidas por la entidad accionada, “únicamente en relación con la negativa de reintegrar el valor descontado por concepto de descuentos de salud sobre las mesadas adicionales y de suspender dicho descuento”.

Declaró de oficio probada la excepción de prescripción sobre el reintegro de los descuentos que para salud r ealizada la entidad d emandada sobre las mesadas adicionales que percibe la docente con anterioridad al 17 de marzo de 2014.

Declaró de oficio probada la excepción de prescripción sobre el reintegro de los descuentos que para salud r ealizada la entidad d emandada sobre las mesadas adicionales que percibe la docente con anterioridad al 17 de marzo de 2014.

A título de restablecimiento del derecho, condenó al FOMAG a reintegrar los valores descontados del 12% como aporte para s alud sobre las mesadas pensionales adicionales que devenga la demandante, a partir del 17 de marzo de 2014, por prescripción trienal, “ajustados en los términos del artículo 187 del

C.P.A.C.A”.

Ordenó al FOMAG abstenerse de seguir realizando los referidos descuentos sobre la mesada adicional de diciembre de la demandante.

Para llegar a esas conclusiones, realizó un recuento de las pretensiones y argumentos fácticos, normativos y jurisprudenciales de la demanda. Seguidamente, hizo referencia a varias normas y sentencias sobre i) el régimen pensional aplicable a los docentes, ii) los factores salariales a tener en cuenta en la liquidación de la pensión de jubilación de conformidad con lo dispuesto por la Ley 33 de 1985, iii) los descuentos sobre mesadas ordinarias y adicionales y iv) del reconocimiento de la mesada catorce.

• Sobre el acto presunto negativo

Mencionó que debido a que la SED no acreditó haber proferido respuesta de fondo a la petición que la docente le formuló el 17 de marzo de 2017, relativa al reconocimiento y pago de la mesada de mitad de año, se configuró el silencio administrativo negativo, de conformidad con lo establecido en el

fondo a la petición que la docente le formuló el 17 de marzo de 2017, relativa al reconocimiento y pago de la mesada de mitad de año, se configuró el silencio administrativo negativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011.

• Sobre la reliquidación pensional

Dijo que el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación No. SUJ-01-CE-S22019 del 25 de abril de 2019, Exp. No. 68001-23-33-000-2015-00569-01, estableció las reglas aplicables para el reconocimiento pensional de los docentes oficiales que se vinculen con anterioridad y posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989. Además, precisó que el IBL para el primer grupo estaría conformado por aquellos elementos enunciados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1982 y, para el segundo, los previstos en el Decreto 1158 de 1994.

Señaló que en la Resolución No. 2795 del 27 de mayo de 2013 se consignó que la sentencia que profirió el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó reliquidar la pensión de la docente con el 75% de la asignación básica y la prima de vacaciones que devengó dur ante el último año anterior a la adquisición del status jurídico, situación que es totalmente distinta al objeto de7 Nulidad y restablecimiento del derecho

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litis, comoquiera que lo pretendido en la demanda es la reliquidación pensional

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litis, comoquiera que lo pretendido en la demanda es la reliquidación pensional con los factores que percibió durante el último año anterior al retiro.

Dijo que a través de dicho acto administrativo el FOMAG reliquidó la pensión de la demandante con el 75% del salario promedio mensual que devengó en el último año anterior a la fecha de status, esto es, entre el 7 de septiembre de 2004 y el 6 de septiembre de 2005, teniendo en cuenta la asignación básica y la prima de vacaciones, en cuantía del $1.123.464, efectiva a partir del 7 de septiembre de 2005.

Indicó que por medio de la Resolución 1100 del 22 de febrero de 2016 la accionada reliquidó la pensión de la demandante con el 75% del promedio de la asignación básica, sobresueldo y prima de alimentación que devengó durante el último año anterior al retiro del servicio. Posteriormente, a través de la Resolución No. 9267 del 10 de septiembre de 2018 incluyó en el anterior IBL la bonificación decreto.

Advirtió que se acreditó en el sub judice que la docente realizó aportes sobre la asignación básica, sobresueldo y prima de alimentación, motivo por el cual es procedente negar las pretensiones relativas a la reliquidación pensional, “comoquiera, que no efectuó aportes sobre los demás factores salariales (prima especial, prima de servicio, prima de vacaciones, prima de navidad) pretendidas en la demanda y cuya inclusión pretende”.

“comoquiera, que no efectuó aportes sobre los demás factores salariales (prima especial, prima de servicio, prima de vacaciones, prima de navidad) pretendidas en la demanda y cuya inclusión pretende”.

Agregó al respecto:

Así las cosas, atendiendo la nueva postura jurisprudencial tal como se ha motivado en el marco normativo de esta providencia, y en consideración a que el derecho lo adquirió después de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 del 22 de julio de 20052, una eventual reliquidación de la mesada pensional ordenada por esta instancia, podría implicar un perjuicio para el pensionado, pues únicamente se podría incluir en dicha mesada los factores sobre los cuales cotizó a Seguridad Social, con lo que el valor ya reconocido se reduciría al deducir la bonificación decreto que fue tenida en cuenta.

• Sobre la mesada catorce

Advirtió que la demandante al adquirir el status pensional con posterioridad al 25 de julio de 2005, esto es, a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, no tiene derecho a percibir la mesada catorce, comoquiera que dicha norma eliminó tal prestación.

Señaló que el parágrafo transitorio 6° del Acto Legislativo 01 de 2005 consagró una excepción a la regla anterior, consistente en que “aquellas personas que perciban pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año”.

Finalmente, precisó:

vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año”.

Finalmente, precisó:

De acuerdo con lo anterior para su pago se debe tener en cuenta que el valor de la mesada pensional no supere 3 SMLMV; para el caso en concreto si bien para el 7 de septiembre de 2005, no los superaba, a partir del 4 de septiembre de 2015, fecha de retiro del servicio de la demandante, con la reliquidación alcanzó un valor de $2.258.921, superior a los 3 SMLMV, si se tiene en cuenta que un SMLMV para el 2015 era de $644.350 que multiplicado por 3, arroja un8 Nulidad y restablecimiento del derecho

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valor de $1.933.050, en consecuencia no se dan los presupuestos para la continuidad en el pago.

• Sobre el reintegro de descuentos para salud sobre mesadas adicionales

Manifestó que el artículo 5° de la Ley 43 de 1984 prohibió efectuar descuentos sobre la mesada adicional de diciembre.

Dijo que la Ley 100 de 1993 estableció que los pensionados tienen derecho a percibir una mesada adicional en los meses de junio y diciembre. Además, dicha norma nada previó respecto de los descuentos sobre tales mesadas.

Señaló que el Decreto 1073 de 2002 prohibió los descuentos sobre las mesadas adicionales; sin embargo, el H. Consejo de Estado, Exp. No. 3166, en sentencia

Señaló que el Decreto 1073 de 2002 prohibió los descuentos sobre las mesadas adicionales; sin embargo, el H. Consejo de Estado, Exp. No. 3166, en sentencia del 3 de febrero de 2005 declaró nulo el parágrafo del artículo 1° de dicha norma “en lo que tiene que ver con la prohibición de los descuentos respecto de la mesada de junio gobernada por el artículo 142 de la Ley 100 de 1993”.

Expuso que el Máximo Órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo – Sala de Consulta y de Servicio Civil, C .P. Dr. Augusto Trejos Jaramillo, a través del Concepto 1064 del 16 de diciembre de 1997 precisó que “[l]as mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuentos del 12% con destino al pago de cotizaciones de los pensionados al sistema general de seguridad social en salud”.

Manifestó que la Ley 812 de 2003 previó que el valor de la cotización de los docentes afiliados al FOMAG corresponderá a la suma de aportes para salud y pensión que establezca las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, situación que se mantuvo incólume con la expedición de la Ley 1250 de 2008, norma que dispuso que el porcentaje de la cotización al régimen contributivo sería del 12% en salud.

Resaltó que la cotización a la seguridad social en salud es obligatoria para todos los pensionados y será el 12% como m áximo sobre cada mesada pensional, razón por la cual, al efectuarse dicho descuentos sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre este equivaldría al 24% para esos meses,

todos los pensionados y será el 12% como m áximo sobre cada mesada pensional, razón por la cual, al efectuarse dicho descuentos sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre este equivaldría al 24% para esos meses, situación que está prohibida por la norma.

Señaló que se acreditó en el sub judice que la entidad accionada viene realizando descuentos del 12% con destino a salud sobre las mesadas adicionales de diciembre que percibe la demandante, s ituación que es contrario a la norma, es decir, con violación legal, razón por la cual le asiste derecho al reintegro de manera indexada de las sumas que se han descontado por dicho concepto.

• Prescripción

Afirmó que debido a que a la docente le f ue reconocida la pensión de jubilación el 21 de julio de 2006, co ntaba con 3 años para reclamar la suspensión y devolución de los descuentos realizados; no obstante, solo hasta el 17 de marzo de 2017 radicó la correspondiente reclamación administrativa y la demanda el 14 de agosto de 2019, esto es, superando dicho término, razón por la cual declaró la prescripción del derecho reclamada a partir del 17 de9 Nulidad y restablecimiento del derecho

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DEMANDANTE: NOHORA MUÑOZ DE VIVAS Sentencia de segunda Instancia _

marzo de 2014, de conformidad con lo establecido en los artículos 41 del Decreto Ley 3135 de 1968, 102 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 y 151

Sentencia de segunda Instancia _

marzo de 2014, de conformidad con lo establecido en los artículos 41 del Decreto Ley 3135 de 1968, 102 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

IV. RECURSO DE APELACIÓN4

La NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG apeló la decisión de primera instancia respecto a la suspensión y reintegro de los descuentos por concepto de salud que realiza sobre las mesadas adicionales que devenga la docente.

Dijo que los descuentos en salud los está realizando de conformidad con el numeral 5° del artículo 8° de la Ley 91 de 1989, que consagra el deber del fondo de deducir de las mesadas, incluidas las adicionales, dicho descuento.

Manifestó que la Ley 812 de 2003 previó que el régimen de cotización de los docentes adscritos al FOMAG sería el contenido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, lo que significa que el régimen de las cotizaciones para salud es el mismo del régimen general.

Hizo un recuento normativo y jurisprudencial sobre el tema objeto de litis, para indicar que la Ley 91 de 1989 “norma especial y posterior”, permite de manera expresa (artículo 8º, numeral 5ª) hacer descuentos con destino a salud sobre mesadas adicionales, por lo que se “evidencia que no es viable acceder a las pretensiones propuestas por la aquí demandante, toda vez que carecen de fundamento normativo”.

Agregó lo siguiente:

Los argumentos expuestos han sido acogidos por parte del Honorable Tribunal

pretensiones propuestas por la aquí demandante, toda vez que carecen de fundamento normativo”.

Agregó lo siguiente:

Los argumentos expuestos han sido acogidos por parte del Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca en diferentes providencias, en donde groso modo se colige que el descuento del 12%, cuya suspensión y reintegro se demanda sobre las mesadas adicionales de la pensión de la parte actora, se encuentra ajustado a la ley, pues existe norma expresa, además, la prestación se encuentra condicionada a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; el último de los cuales solo se materializa si se garantiza la sostenibilidad f inanciera del sistema a efectos de que no solo los que consolidan su derecho pensional lo disfruten, sino también los actuales y futuros cotizantes.

Hizo referencia a 3 fallos proferidos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, d onde se expuso que los descuentos que reclama la aquí demandante sí son procedentes y, por ende, se ajustan al ordenamiento jurídico.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

5.1. PARTE DEMANDANTE5

Solicitó que se declare que sobre las m esadas adicionales que percibe la demandante no aplica el descuento para salud.

Indicó que es evidente que la accionada está desconociendo el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 y el principio de inescindibilidad de la norma, por cuanto

4 Fls 191 al 198 5 Archivo “24_RECIBEMEMORIALES_201900378E LECTRONI(.PDF) NroActua 10” del expediente (SAMAI).10

4 Fls 191 al 198 5 Archivo “24_RECIBEMEMORIALES_201900378E LECTRONI(.PDF) NroActua 10” del expediente (SAMAI).10 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42