TA CUN - 11001-33-42-047-2019-00389-01-(13-12-2021)

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

Expediente 1100133342-047-2019-00389-01 Demandante José Antonio Moreno Lemus Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FONPREMAG, y Fiduciaria la Previsora S.A. Controversia Indexación de sanción por mora en el pago de cesantías Providencia Segunda Instancia

Procede la Sala dentro del término legal previsto en el artículo 247 – 4 de la Ley 1437 de 2011,1 a decidir el recurso de apelación interpuesto por la Previsora S.A., contra la sentencia el diez (10) de noviembre de dos mil veinte (2020) , proferida por el Juzgado Cuarenta y Siete (47) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., a través de la cual se ordenó el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías del señor José Antonio Moreno Lemus.

1. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA.

Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora solicitó las siguientes pretensiones:

“1. Declarar LA EXISTENCIA del acto ficto o presunto configurado el 8 DE ABRIL DE 2019,

restablecimiento del derecho, la parte actora solicitó las siguientes pretensiones:

“1. Declarar LA EXISTENCIA del acto ficto o presunto configurado el 8 DE ABRIL DE 2019, frente a la petición radicada el 8 DE ENERO DE 2019 con relación al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de en el pago de las cesantías, toda vez que la misma no fue contestada por parte de la entidad demandada Ministerio de Educación NacionalFonpremag.

2. Declarar la nulidad del acto ficto o presunto configurado el día el 8 DE ABRIL DE 2019 , frente a la petición radicada el 8 DE ENERO DE 2019, en cuanto negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los Setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

13. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen

que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.Expediente:1100133342-047-2019-00389-01

Demandante: José Antonio Moreno Lemus

Sentencia Segunda instancia Página 2

3. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día' de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

CONDENAS

1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, a que se le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desd e los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desd e los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Que se ordene a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIAL ES DEL MAGISTERIO -dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso tal como lo dispone el artículo 192 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (C.P.A.C.A).

3. Condenar a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOal reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia.

4. Condenar en costas a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y Código General del Proceso.” (Sictranscrito literalmente)

1.2. LOS HECHOS en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes:

“PRIMERO: El artículo 3 de la ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica.

SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica.

SEGUNDO: De conformidad con-el parágrafo 2del artículo 15 de la ley 91 de 1989, le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de la CESANTIA de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

TERCERO: Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado, por labora r como docente en los servicios educativos estatales le solicitó a la NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - Fondo de Prestaciones Sociales el Magisterio, el día 11 DE MAYO DE 2018 el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

CUARTO: Por medio de la RESOLUCION 8158 DEL 21 DE AGOSTO DE 2018 EXPEDIDA POR CELMIRA MARTIN LIZARAZO DIRECTORA DE TALENTO HUMANO SECRETARIA DE EDUCACION DEL DISTRITO, le fue reconocida la cesantía solicitada.

QUINTO: Esta cesantía fue cancelada el 27 DE SEPTIEMB RE DE 2018 , por intermedio de entidad bancaria

SEXTO: El artículo 4 de la ley 1071 de 2006, estableció:Expediente:1100133342-047-2019-00389-01

Demandante: José Antonio Moreno Lemus

Sentencia Segunda instancia Página 3

" .... Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las

solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.”

El artículo 5 ibidem por su parte contempló: “.... Mora en el pago . La entidad pública pagadora tendr á un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido por el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. (Subrayas fuera de texto)

SEPTIMO: El Honorable Consejo de Estado, en multiplicidad de oportunidades se ha pronunciado al respecto de la manera como debe entenderse la disposición normativa, como en sentencia de

previsto en este artículo. (Subrayas fuera de texto)

SEPTIMO: El Honorable Consejo de Estado, en multiplicidad de oportunidades se ha pronunciado al respecto de la manera como debe entenderse la disposición normativa, como en sentencia de Unificación del 27 de marzo de 2007, SU 02513, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, donde contemplo que: " .... Sobre la fórmula de contabilizar los términos señalados en la norma anterior. (...) la Sala Plena del Consejo de Estado ha expresado: (...) El tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, mas cinco (10) días hábiles que cor responde a la ejecutoria ... más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en quedó en firme la resolución, para un total de 70 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria"

OCTAVO: Al observarse con detenimiento, mi representado solicitó la cesantía el 11 DE MAYO DE 2018, siendo el plazo para cancelarlas el día 28 DE AGOSTO DE 2018 pero se realizó el día 27 DE SEPTIEMBRE DE 2018 por lo que transcurrieron 28 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

NOVENO: Con fecha 8 DE ENERO DE 2019 se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción

70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

NOVENO: Con fecha 8 DE ENERO DE 2019 se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de la cesantía a la entidad convocada y ésta resolvió negativame nte en forma ficta las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a solicitarle a la Procuraduría la fijación de audiencia de conciliación prejudicial con el objeto de llegar a acuerdos y sobre las pretensiones de esta demanda, situación que no fue posible, y por ello se adelanta la presente DEMANDA DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DECIMO: Una vez presentada la reclamación administrativa, transcurrieron más de tres meses, sin que la entidad diera respuesta, configurándose el acto ficto a o presunto negativo de que trata el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011.59”

1.3. TEORÍA DEL CASO – POSICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES

1.3.1. DE LA PARTE DEMANDANTE.

Indicó, que la sanción por mora en el pago de las cesantías es aplicable a las cesantías parciales de los servidores públicos, conforme lo dispone la Ley 1071 de

2006. Así, la administración no actuó conforme a la ley, por lo cual, ni el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ni la Fiduciaria la Previsora S.A.,Expediente:1100133342-047-2019-00389-01

Demandante: José Antonio Moreno Lemus

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Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ni la Fiduciaria la Previsora S.A.,Expediente:1100133342-047-2019-00389-01

Demandante: José Antonio Moreno Lemus

Sentencia Segunda instancia Página 4

podían negar el pago de la sanción legal solicitada en debida forma.

Aduce que fueron expedidas las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, con las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo que el pago no debe superar los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, sin embargo el Fondo Nacional de prestaciones del Magisterio cancela de manera extemporánea, lo que genera una sanción equivalente a un día de salario por cada día de mora hasta que se efectué el pago total de la obligación.

Cita el artículo 2 numeral 5º de la Ley 91 de 1989, para decir que el demandante tiene la calidad de docente nacional o nacionalizado y la prestación fue reconocida con posterioridad a la vigencia de la Ley 91 de 1989, por lo que la sanción moratoria está a cargo de la entidad demandada y está obligada a responder por tal situación.

Trae a colación la s Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, para decir que dichas disposiciones establecen mediante un espíritu garantista, los términos perentorios para el reconocimiento y pago de la cesantía del demandante, norma que está siendo vulnerada por la entidad demandada, descono ciendo los derechos del trabajador, por lo que la accionada se hace acreedora a la sanción estipulada en las normas precedentes. Manifiesta que el fin de establecer un plazo perentorio para el

siendo vulnerada por la entidad demandada, descono ciendo los derechos del trabajador, por lo que la accionada se hace acreedora a la sanción estipulada en las normas precedentes. Manifiesta que el fin de establecer un plazo perentorio para el pago de las cesantías es evitar la demora y evasiva a la justic ia por parte de la entidad.

Añade que no hay duda del derecho que le asiste al señor José Antonio Moreno Lemus, pues el Consejo de Estado, en la Sentencia del 8 de abril de 2008, Radicado 73001-23-31-000-2004-01302-02 (1872-07), Providencia del 28 de ener o de 2010, Radicado 2266 -8, Sentencia del 30 de julio de 2009, Radicado 73012331000200100006-01, Sentencia del 12 de diciembre de 2002, Radicado 1604-01, Sentencia del 07 de diciembre de 2000, Radicado 2020-00, Sentencia de Unificación del 27 de marzo de 2007, Radicado 2777-2007 y Providencia del 02 de octubre de 2008, Radicado 1998-760 fijó los términos para la procedencia del pago de la sanción por demora en el pago de las cesantías.

1.3.2. DE LA PARTE DEMANDADA

Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FONPREMAG

Propuso la excepción de falta de integración debida del contradictorio, toda vez, que no se demandó a la Secretaría Distrital de Educación, quien es la entidad encargada de la expedición y notificación del acto administrativo de reconocimiento de las

Propuso la excepción de falta de integración debida del contradictorio, toda vez, que no se demandó a la Secretaría Distrital de Educación, quien es la entidad encargada de la expedición y notificación del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías y sobre quien recae la responsabilidad de pago de la prestación social, alExpediente:1100133342-047-2019-00389-01

Demandante: José Antonio Moreno Lemus

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no haber expedido y notificado el acto administrativo dentro de los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud.

Reconoce que en caso de existir una sanción por mora en el pago tardío de las cesantías hipotéticamente equivaldría a 28 días, bajo el entendido que la solicitud de cesantías se presentó el 11 de mayo de 2018 y los 70 días se cumplieron el 28 de agosto de 2018, por lo tanto el retardo va desde el día 29 de agosto de 2018, hasta el día anterior al pago efectivo que se produjo el 27 de septiembre de 2018, según el certificado de desprendible de pago del banco BBVA.

En lo relativo a la condena en costas, afirma que para imponerse debe existir una conducta temeraria, contraria al principio de la buena fe de parte vencida, es por ello, que solicita se revoque las costas y agencias en derecho.

Señala que no es factible la indexación de la sanción, porque no fue solicitada en las pretensiones y en razón del principio de congruencia no debe ser objeto de pronunciamiento.

1.3.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Señala que no es factible la indexación de la sanción, porque no fue solicitada en las pretensiones y en razón del principio de congruencia no debe ser objeto de pronunciamiento.

1.3.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

A través de Sentencia dictada el diez (10) de noviembre de dos mil veinte (2020), el Juzgado Cuarenta y Siete (47) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. , accedió a la pretensiones de la demanda, al considerar que la s Leyes 224 de 1995 y 1071 de 2006, estableci eron que las cesantías deben ser reconocidas mediante acto administrativo dentro de los 15 días siguientes a la presentación de la solicitud , se cuentan con 10 días de ejecutoria, y la entidad pagadora tendrá un término máximo de 45 días hábiles para efectuar el pago, a partir de que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías parciales o definitivas.

Para resolver el caso concreto la falladora aplicó el artículo 53 de la Constitución Política, así como las sentencias SU-336 de 2017 de la Corte Constitucional, y CESUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, dictada por el Consejo de Estado, donde la máxima autoridad en la jurisdicción contenciosa administrativa determinó que la ley no señaló ninguna excepción a la aplicación de la sanción, por lo tanto, una vez recibida la solicitud, la entidad tiene un término máximo de 70 días para realizar el pago.

Advirtió la juez que, la petición de pago de cesantías se radicó el 11 de mayo de

recibida la solicitud, la entidad tiene un término máximo de 70 días para realizar el pago.

Advirtió la juez que, la petición de pago de cesantías se radicó el 11 de mayo de 2018, y la resolución de reconocimiento se expidió fuera de término el día 21 de agosto de 2018, desconociendo que la administración tenía 15 días para pronunciarse, es decir, hasta el 5 de junio de 2018. En igual sentido, se determinóExpediente:1100133342-047-2019-00389-01

Demandante: José Antonio Moreno Lemus

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que la prestación fue puesta a disposición para pago el día 27 de septiembre de 2018, por lo que se generó una mora de 29 días, contados desde el 28 de agosto de 2018 el 26de septiembre del mismo año.

La togada vislumbró ausencia de respuesta de la administración a la petición radicada el 8 de enero de 2019, por consiguiente en virtud del artículo 83 de la Ley 1437, declaró configurado el acto administrativo ficto negativo el día 8 de abril de 2019.

Expuso la juzgadora, que si bien la sentencia de unificación SUJ-012-CE-S2 de 18 de julio de 2018, había declarado improcedente la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, en virtud del artículo 187 de la Ley 1437 al tratarse de una condena, se ordenaría el ajuste al monto total de la sanción a partir del día de pago hasta la ejecutoria de la sentencia . En atención a esto, la parte resolutiva de la providencia, reza:

una condena, se ordenaría el ajuste al monto total de la sanción a partir del día de pago hasta la ejecutoria de la sentencia . En atención a esto, la parte resolutiva de la providencia, reza:

“PRIMERO: DECLÁRESE de oficio no probada la excepción de prescripción, según se indicó en la parte motiva

SEGUNDO: DECLÁRESE la existencia del acto presunto negativo originado por el silencio administrativo de la Nación -Ministerio De Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Del Magisterio ante la reclamación radicada el 8 de enero de 2019 por el demandante, a partir del 8 de abril de 2019, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: DECLÁRESE la nulidad del acto presunto negativo configurado el 8 de abril de 2019 de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONA L –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO, a RECONOCER y PAGAR a el señor JOSÉ ANTONIO MORENO LEMUS, identificado con cédula de ciudadanía No. 80.413.264, la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de mora, del 29 de agosto de 2018 al 26 de septiembre de 2018, para un total de veintinueve (29) días adeudados, teniendo en cuenta la asignación básica invariable vigente al momento en que se configura la mora.

2018, para un total de veintinueve (29) días adeudados, teniendo en cuenta la asignación básica invariable vigente al momento en que se configura la mora.

QUINTO: La suma que deberá cancelar la entidad accionada, tendrá que ser ajustada en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A., teniendo en cuenta la siguiente fórmula:

R = R.H. ÍNDICE FINAL

ÍNDICE INICIAL

En la que el valor presente R se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es la suma que adeuda la entidad accionada a la parte demandante a título de sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente para el día en que se efectuó el pago (27 de septiembre de 2018), teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período. (…)”Expediente:1100133342-047-2019-00389-01

Demandante: José Antonio Moreno Lemus

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1.3.4. FUNDAMENTO DEL RECURSO

La entidad demandada refuta que la indexación no es procedente en ninguna forma, al no satisfacer las características de la depreciación de la moda y al tener una finalidad diferente a la sanción por pago tardío de las cesantías, razón suficiente para revocar el numeral quinto de la sentencia recurrida.

Insiste que la sentencia de unificación CE -SUJ-SII-012-2018 SUJ -012-S2,

finalidad diferente a la sanción por pago tardío de las cesantías, razón suficiente para revocar el numeral quinto de la sentencia recurrida.

Insiste que la sentencia de unificación CE -SUJ-SII-012-2018 SUJ -012-S2, Expediente: 73001 -23-33-000-2014-00580-01, señaló la improcedencia de la indexación, por lo tanto, no puede acogerse el criterio de la sentencia del 26 de agosto de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, donde se trató la indexación con efectos interpartes, y se sobrepasó el límite de la sentencia de unificación, en desconocimiento del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011.

1.3.5. Alegatos

El apoderado de la parte actora presentó alegaciones finales, donde expresó que el señor José Antonio Moreno Lemus, inicio la actuación administrativa mediante petición del 11 de mayo de 2018 , en la qu e se solicitó el reconocimiento de las cesantías parciales, de allí que, la sanción por mora debe contarse vencidos los 70 días, por consiguiente, en aplicación de la ley 1071 de 2006, la entidad demandada contaba hasta el 24 de agosto de 2018 para realizar el pago de las cesantías, y este se hizo hasta el día 27 de septiembre de 2018 , según certificación expedida por la Fiduprevisora S.A., lo que significa que tanto el reconocimiento de las cesantías, como su pago fueron extemporáneos. Consideró que si bien es cierto los Decreto 3135 de 1968 y 1848 de 1969 no hacen alusión especifica de la

cesantías, como su pago fueron extemporáneos. Consideró que si bien es cierto los Decreto 3135 de 1968 y 1848 de 1969 no hacen alusión especifica de la Prescripción Trienal en dicha materia es de recibo aplicar el trienio prescriptivo que se enuncia en el artículo 151 del Código Procesal de Trabajo y de la Seguridad Social por aplicación analógica.

Además, señala que son claras las normas al disponer que los tres años deben ser contados a partir de la exigibilidad del derecho, como en el presente caso la sanción por mora es de un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías, se hace exigible solamente hasta cuando se efectúa el pago de las mismas, habida cuenta que el derecho a la indemnización continua surtiéndose con cada día de retraso, por lo tanto, el termino prescriptivo corre a parti r del pago de la prestación social, lo anterior con fundamento en que la causación de la sanción se prolonga hasta que se haga efectivo el pago de la cesantía parcial o definitiva, es decir, por cada día de mora hay lugar al pago de un día de salario, por lo tanto, mal podría señalarse que la prescripción debe ser calculada desde el día efectivo en que debió realizarse el pago, toda vez que cada día de retraso en el pago de la cesantía se causa de nuevo un día de pago de salario, siendo imposible que se inicie el términoExpediente:1100133342-047-2019-00389-01

Demandante: José Antonio Moreno Lemus

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de la prescripción hasta tanto no se realice el pago, pues hasta esa fecha sigue persistiendo la mora.

Demandante: José Antonio Moreno Lemus

Sentencia Segunda instancia Página 8

de la prescripción hasta tanto no se realice el pago, pues hasta esa fecha sigue persistiendo la mora.

Por último, se refiere a que no se evidencia que, en la actuación surtida por la parte demandante que exista arbitrariedad del derecho, m ala fe o temeridad, que impliquen imponer una condena en costas, razón por la cual, en esta instancia se solicita de manera respetuosa, se realice la valoración frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales. Pues se debe verifica r que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso

Fiduciaria la Previsora S.A, pone de presente que las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como el Decreto 2831 de 2005, contemplan el régimen especial de reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías parciales o definitivas de os docentes, trámite en el cual participan la S ecretarías de Educación Certificadas, al igual que la Fiduprevisora, como vocera y administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Insiste que en el proceso de reconocimiento de las cesantías interviene el ente territorial, quien es el encargado de proferir el acto administrativo dentro del término de 15 días, situación que está regulada en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, que establece la responsabilidad de la Secretaría Distrital de Educación, por esta razón, también debe ser condenada en forma proporcional.

de 15 días, situación que está regulada en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, que establece la responsabilidad de la Secretaría Distrital de Educación, por esta razón, también debe ser condenada en forma proporcional.

Explica que frente al reconocimiento, se debe atender el turno de radicación de las solicitudes de pago y la disponibilidad presupuestal previstas para tal fin, es por esto, que no puede hacerse el pago de manera inmediata, pues debe hacerse en atención al principio constitucional de legalidad del gasto público.

Refiere que la sanción por mora, no puede ser objeto de indexación, pues la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del año 2018, declaro su improcedencia, por lo tanto, al no tratarse de un derecho ni una compensación al trabajador, no es posible indexar la suma reconocida.

Asevera que para ordenar la indexación también debe terse en cuenta el artículo 65 del Código Sustantivo del trabajo, y el hecho de que no aplica para las entidades del estado no actúan de la mala fe para no realizar el pago, ya que existen unas ritualidades que no pueden ser omitidas, de ahí que, no se pueda cumplir con los tiempos estipulados.Expediente:1100133342-047-2019-00389-01

Demandante: José Antonio Moreno Lemus

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2. CONSIDERACIONES

2.1. LOS HECHOS PROBADOS

En archivo denominado “01DemandaAnexosAutoAdmite.pdf”, se encuentran los siguientes documentos:

• En radicado E-2019-2180 del 8 de enero de 2019, mediante el cual el docente

En archivo denominado “01DemandaAnexosAutoAdmite.pdf”, se encuentran los siguientes documentos:

• En radicado E-2019-2180 del 8 de enero de 2019, mediante el cual el docente José Antonio Moreno Lemus, solicitó el pago de sanción mora por pago tardío de cesantías

• Por Resolución No. 8158 del 21 de agosto de 2018 , la Secretaría de Educación de Bogotá actuando en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, resolvió reconocerle al actora la suma de $4.517.000 por concepto de cesantía parcial.

• Comprobante de pago por concepto de cesantías parciales, expedido por el banco BBVA.

2.2. PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico por resolver se contrae a establecer si se confirma el fallo dictado por Juzgado Cuarenta y Siete (47) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., o si, por el contrario, se acogen los argumentos expuestos en el recurso de apelación, y como consecuenc ia de ello se revoca la indexación por sanción moratoria establecida en el artículo 187 del CPAC, reconocida en el caso del docente José Antonio Moreno Lemus.

2.3. LA SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO

Lo primero que se debe dejar por sentado, es que contrario a lo razonado por la parte apelante, no le asiste razón en la solicitud de incluir proporción de la condena a la Secretaría de Distrital de Educación, toda vez, que en sentencia del 17 de noviembre de 2016 en el expediente de 2013 -00190 con ponencia del Consejero

a la Secretaría de Distri