TA CUN - 11001-33-42-047-2019-00400-01-(22-02-2022)

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

Expediente No. 1100133420472019-00400-01 Accionante Clara Inés Rivera de Ríos Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Del MagisterioFONPREMAG, y Fiduciaria la Previsora S.A. - FIDUPREVISORA Tema Descuentos en salud Asunto Apelación sentencia de Segunda Instancia

Procede la Sala, dentro del término legal previsto en el artículo 247-4 de la Ley 1437 de 20111, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contra la sentencia proferida el trece (13) de noviembre de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Cuarenta y Siete (47) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C. - Sección Segunda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

Mediante apoderad a judicial, y en ejercicio del medio de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora pretende:

“1. Se declare la Existencia del Silencio Administrativo negativo, en relación con el Derecho

Mediante apoderad a judicial, y en ejercicio del medio de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora pretende:

“1. Se declare la Existencia del Silencio Administrativo negativo, en relación con el Derecho de Petición radicado el día 11 de mayo de 2017, ante la Secretaría de Educación de Bogotá – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el cual mis mandantes solicitaron la devolución y suspensión de los descuentos del 12% de las Mesadas Adicionales de junio y/o diciembre.

1 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.Expediente No: 1100133420472019-00400-01

Accionante: Clara Inés Rivera de Ríos Segunda Instancia Página 2 de 13

2. Se declare la nulidad del Acto Administrativo ficto o presunto citado en el numeral anterior.

3. Como consecuencia de la anterior NULIDAD y a título de RESTABLECIMIENTO DEL

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2. Se declare la nulidad del Acto Administrativo ficto o presunto citado en el numeral anterior.

3. Como consecuencia de la anterior NULIDAD y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para que le ordene a la FIDUCIARIA LA PRESVISORA S.A. ( en calidad de administradora de sus recursos) el reintegro de todos los descuentos del 12% REALIZADOS CON DESTINO A SALUD, SOBRE LAS MESADAS ADICIONALES DE JUNIO Y DICIEMBRE, desde la adquisición de sus status jurídico como pensionado(a), y a SUSPENDER los descuentos en mención.

4. Condenar a la demandada al pago en forma INDEXADA, del valor de las diferencias adeudadas desde la fecha de status jurídico, aplicando para tal fin la variación de Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE.

5. Que se condene a la parte demandada al cumplimiento del fallo que como resultado se profiera en el presente proceso, de acuerdo con lo establecido en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011, e igualmente reconozca los intereses a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, tal como lo establece el artículo 192 ibidem.

6. CONDENAR a la demandada a que, si no da cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 195 numeral 4 de la Ley 1437 de 2011, realice el pago con el interés moratorio a la tasa comercial.

7. Que se condene a la parte demandada en costas y gastos del proceso en los términos del

previsto en el artículo 195 numeral 4 de la Ley 1437 de 2011, realice el pago con el interés moratorio a la tasa comercial.

7. Que se condene a la parte demandada en costas y gastos del proceso en los términos del Art. 188 de la Ley 1437 de 2011.” (Sictranscrito literalmente)

1.2. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes:

“1. Mis poderdantes laboraron como docentes para la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE

BOGOTÁ - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

2. Les fue reconocido el derecho a una pensión vitalicia de jubilación a cargo del FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - SECRETARIA DE

EDUCACIÓN DE BOGOTA.

3. En consecuencia del hecho precedente, la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A en calidad de administradora de los recursos del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE BOGOTA, asumió el descuento y pago de las deducciones en salud, correspondiente al 12% sobre las mesadas pensionales, pero desde el nacimiento del Derecho e inclusión en nómina de mi representado(a); ésta entidad ha venido descontando el 12% para salud de la s mesadas de Junio y Diciembre

(pagada ésta Ultima en noviembre), las cuales son denominadas mesadas adicionales.

4. Mis mandantes reciben Catorce (14) Mesadas al año, y sobre las mismas le aplican los descuentos con destino a salud, del 12% cuando debiera ser por Doce (12) meses de servicio

4. Mis mandantes reciben Catorce (14) Mesadas al año, y sobre las mismas le aplican los descuentos con destino a salud, del 12% cuando debiera ser por Doce (12) meses de servicio requeridos al año.Expediente No: 1100133420472019-00400-01

Accionante: Clara Inés Rivera de Ríos Segunda Instancia Página 3 de 13

5. LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en calidad de administradora de los recursos del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE BOGOTA, efectúa DESCUENTOS en los pagos de junio y diciembre y en mesadas otorgadas de manera adicional en los mismos perio dos, descontando así un valor correspondiente al 24%, SOBREPASANDO lo dispuesto por la Ley.

6. Mediante solicitud radicada el día 11 de mayo de 2017, solicité ante la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE BOGOTA - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reintegro y suspensión de los descuentos del 12% realizado con destino a salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.

7. A la fecha, la Entidad requerida no ha dado respuesta de Fondo a la Petición radicada .”

(SICTRANSCRITO LITERALMENTE)

1.3.1. Parte demandante

Refuta, que con las actuaciones de la demandada desconoce los artículos 2, 4, 13, 25, 29, 48, 49, 53 y 58 de la Constitución Política, el artículo 10 del Código Civil, la

Refuta, que con las actuaciones de la demandada desconoce los artículos 2, 4, 13, 25, 29, 48, 49, 53 y 58 de la Constitución Política, el artículo 10 del Código Civil, la Ley 4 de 1966, el Decret o reglamentario 1743 de 1966, la Ley 6 de 1945, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, las Leyes 91 de 1989, 812 de 2013 y 1250 de 2008 , el Decreto 1073 de 2003, así como el concepto No 1064 del 16 de diciembre de 1997, dictado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, de ahí que, el doble descuento no se encuentra autorizado y es ilegal, debido a que los funcionarios no pueden extender el sentido de las normas.

1.3.2. De la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

Vencido el término de traslado, no se hizo uso del derecho de defensa y contradicción.

1.4. La sentencia de primera instancia En providencia del trece (13) de noviembre de dos mil veinte (2020), el Juzgado Cuarenta y Siete (47) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C. - Sección Segunda, resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, luego de realizar un análisis normativo y jurisprudencial.

La togada aclaró que el Decreto 3135 de 1968, dispuso a los pensionados la obligación de cotizar el 5% de lo percibido, para efectos de atención médica,

luego de realizar un análisis normativo y jurisprudencial.

La togada aclaró que el Decreto 3135 de 1968, dispuso a los pensionados la obligación de cotizar el 5% de lo percibido, para efectos de atención médica, después, el Decreto 1848 de 1969, indicó que debía hacerse sobre cada mesada pensional.Expediente No: 1100133420472019-00400-01

Accionante: Clara Inés Rivera de Ríos Segunda Instancia Página 4 de 13

En lo concerniente a las mesadas adicionales de junio y diciembre, la juez señaló que fueron creadas por los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, sin embargo, nada se dijo respecto de los descuentos en salud, situación que obliga a dar aplicación al D ecreto 1073 de 2002, donde en principio se prohibía la deducción, hasta la sentencia del Consejo de Estado del 03 de febrero de 2005, que declaró la nulidad de la disposición para la prohibición de descuentos para la mesada adicional de junio, pero no consideró lo mismo para la mesada adicional del mes de diciembre.

La falladora argumentó que el inciso 4° de la Ley 812 de 2003, advirtió que las cotizaciones a salud de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, corresponderían a la suma establecida en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y la Ley 1250 mantuvo el aporte en el 12%. Bajo esta premisa, se entiende la obligatoriedad de la cotización a salud en el máximo del 12% mensual, lo que implica, que al efectuarse para las mesadas adicionales de junio y diciembre

entiende la obligatoriedad de la cotización a salud en el máximo del 12% mensual, lo que implica, que al efectuarse para las mesadas adicionales de junio y diciembre la deducción equivale al 24%, sobrepasando el porcentaje máximo autorizado por la Ley.

Una vez determinados los aspectos generales, la juzgador se adentró en las particularidades del asunto, y encontró que de conformidad con los artículo 102 del Decretos 1848 de 1969 y 3135 de 1968, así como el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, se había configurado prescripción respecto de los descuentos realizados con anterioridad al 11 de mayo de 2014 , debido a que la pensión de jubilación fue reconocida a partir del 2 de septiembre de 2011, con lo cual, la parte contaba con 3 años para reclamar ante la administración, empero, dicha actuación se desplegó solo hasta el 11 de mayo de 2017 , y la demanda se presentó el 4 de septiembre de 2019.

Con fundamento en lo antes expuesto, se decidió:

“PRIMERO: DECLARAR de oficio probada la excepción de prescripción sobre el reintegro de descuentos en salud sobre la mesada pensional adicional de diciembre percibidas por la demandante, con anterioridad al 11 de mayo de 2014, según se indicó en la parte mo tiva del presente fallo.

SEGUNDO: DECLARAR la existencia del acto presunto originado por el silencio administrativo negativo de la Fiduciaria la Previsora S.A., ante la reclamación radicada el 11 de mayo de 2017 por la demandante, a partir del 11 de agosto de 2017, según se indicó.

negativo de la Fiduciaria la Previsora S.A., ante la reclamación radicada el 11 de mayo de 2017 por la demandante, a partir del 11 de agosto de 2017, según se indicó.

TERCERO: DECLARAR la nulidad del acto presunto configurado el 11 de agosto de 2017, de conformidad con lo señalado en la parte motiva.Expediente No: 1100133420472019-00400-01

Accionante: Clara Inés Rivera de Ríos Segunda Instancia Página 5 de 13

CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de

prestaciones Sociales del Magisterio, así:

a.) Reintegrar a la señora CLARA INÉS RIVERA DE RÍOS, identificada con la C.C. No. 51.554.464 de Bogotá, los valores del 12% de scontados para salud, en la mesada pensional adicional de diciembre.

b.) El Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reintegrará a la demandante los valores descontados para salud, en la mesada pensional adicional de diciembre causada a partir del 11 de mayo de 2014, por prescripción trienal, ajustados en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A., teniendo en cuenta la siguiente fórmula:

R = R.H. ÍNDICE FINAL

ÍNDICE INICIAL

En la que el valor presente R se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo descontado por la demandante por concepto del 12% en salud, en la mesada adicional de

ÍNDICE INICIAL

En la que el valor presente R se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo descontado por la demandante por concepto del 12% en salud, en la mesada adicional de diciembre, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se descontaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período.

Es claro que, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada pensional, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

QUINTO: ORDENAR a la entidad demandada, que se abstenga de seguir efectuando descuentos sobre las mesadas adicionales que percibe la demandante.

(…)”

1.5. Fundamento del recurso

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicita se revoque la sentencia apelada, y para sustentar su petición expone que, no hay una disposición especial que la contemple para los docentes, siendo así, con la expedición de la Ley 91 de 1989, que en el numeral 5 del artículo 8 dispone el descuento del 5% de cada mesada pensional cancelada a un docente, sin importar su naturaleza, por eso, se permite la aplicación de los descuentos sobre las mesadas adicionales, lo que deja sin fundamento las pretensiones de la demanda.

En igual sentido, acota la entidad, que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003,

su naturaleza, por eso, se permite la aplicación de los descuentos sobre las mesadas adicionales, lo que deja sin fundamento las pretensiones de la demanda.

En igual sentido, acota la entidad, que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, determinó que las cotizaciones de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sería la prevista en la Ley 100 de 1993, pasando los aportes del 5 al 12%, tal como l o establece el artículo 204 de la Ley

100. Pese a esto, la normativa no impide que se puedan hacer descuentos a las mesadas adicionales que se devenguen, por el contrario, dichos descuentos al estar contemplados en el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, facultan al FOMAG para realizar la deducción, sin ir en contravía del ordenamiento jurídico.Expediente No: 1100133420472019-00400-01

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Para reforzar sus manifestaciones la apelante, trae a colación fallos de procesos dictados en segunda instancia por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. CONSIDERACIONES

2.1. El problema jurídico

En el presente proceso, el problema jurídico a solucionar, se contrae a determinar si para el personal afiliado al Fondo de Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es viable efectuar descuento para salud sobre las mesadas pensionales adicionales, y si es procedente ordenar el reintegro y suspensión del descuento del 12%, por concepto de salud, efectuado sobre la mesada adicional de j diciembre de

Magisterio, es viable efectuar descuento para salud sobre las mesadas pensionales adicionales, y si es procedente ordenar el reintegro y suspensión del descuento del 12%, por concepto de salud, efectuado sobre la mesada adicional de j diciembre de la señora Clara Inés Rivera de Ríos.

2.2. Los hechos probados

En archivo PDF de nominado “01DemandaAutoAdmite.pdf”, se encuentra:

➢ Resolución 5152 del 23 de agosto de 2012, que reconoce y paga la pensión vitalicia de jubilación a la docente Clara Inés Rivera de Ríos (fl. 10-13).

➢ Petición radicada en la Secretaría de Educación de Bogotá, bajo el número E-2017-86235 del 11 de mayo de 2017 , donde se solicita cesación de los descuentos y reintegro de los dineros correspondientes a los pagos de salud por mesadas adicionales (fl. 14 y 15).

➢ Extractos de pago de la accionante desde el 1 de enero de 1991 hasta el 31 de enero de 2017 (fl. 18 y 19).

2.3. Solución al problema jurídico, de los descuentos en salud de las mesadas adicionales percibidas por los docentes

A la luz de la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, asumieron las obligaciones prestacionales respecto del personal docente; con ese fin, mediante el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, el legislador creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personeríaExpediente No: 1100133420472019-00400-01

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personeríaExpediente No: 1100133420472019-00400-01

Accionante: Clara Inés Rivera de Ríos Segunda Instancia Página 7 de 13 jurídica, para efectos de asumi r las obligaciones prestacionales respecto del personal docente y garantizar la prestación de los servicios médico -asistenciales, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta2, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital, los siguientes términos:

“Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejado s por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional”.

Ahora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 19893, los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen

Ahora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 19893, los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial al tenor de las normas vigentes. En tanto, los docentes nacionales, y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, quedaron sujetos a las normas vigentes aplicables a los

2 Ley 489 de 1998. 3 Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vin culados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (Nota: El aparte señalado en negrilla fue declarado exequible por los cargos analizados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-506 de 2006.).

2. Pensiones:

en esta Ley. (Nota: El aparte señalado en negrilla fue declarado exequible por los cargos analizados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-506 de 2006.).

2. Pensiones:

A. Nota: Este literal fue demandado ante la Corte Constitucional y está pendiente de sentencia. R-6555 de octubre 9 de 2006.

Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar está a cargo total o parcial de la Nación. (Nota: Las expresiones señaladas en negrilla en este literal, fueron declar adas exequibles condicionalmente por la Corte Constitucional en la Sentencia C -489 de 2000, providencia confirmada en la Sentencia C-954 de 2000.).

B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para l os pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para l os pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. (Nota 1: Las expresiones señaladas con negrilla en este literal fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en l a Sentencia C -084 de 1999. Nota 2: Los apartes señalados en negrilla y subrayados simultáneamente, fueron declarados exequibles por los cargos analizados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-506 de 2006.).

http://www.dmsjuridica.com/CODIGOS/LEGISLACION/LEYES/L91%20DE%201989.htmExpediente No: 1100133420472019-00400-01

Accionante: Clara Inés Rivera de Ríos Segunda Instancia Página 8 de 13 empleados públicos del orden nacional y contenidas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

De manera que, teniendo en cuenta previamente dicho, advierte la Sala que los docentes no gozan de régimen pensional especial, pero sí de un régimen especial respecto de la administración y pago de las pensiones y de la administración y prestación del servicio médico de salud; tal como se evidencia de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, norma especial para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, caso de la demandante.

Al respecto, la Ley 91 de 1989, dispuso:

“Artículo 8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos:

Prestaciones Sociales del Magisterio, caso de la demandante.

Al respecto, la Ley 91 de 1989, dispuso:

“Artículo 8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos:

1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo.

(…) 5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.

(…) Parágrafo 1. En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4. De la presente Ley, en concordancia con el artículo 2.”

En relación con la norma citada y los reclamos generados por parte de los docentes pensionados pertenecientes al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, esta Sala de decisión consideraba que al presentarse una discordancia entre la norma especial y la general ( artículo 5º de la Ley 43 de 1984 y el artículo 7º de la Ley 42 de 1982 ), se aplicaba esta última en razón a los principios de igualdad y favorabilidad, para dar solución al caso puntual. Así mismo, al realizar una interpretación garantista de la normatividad, se concluía que por inescindibilidad de la norma, el numeral 5º de l artículo 8º de la Ley 91 de 1989 , debía entenderse derogado tácitamente desde el 27 de junio de 2003 (fecha de promulgación de la Ley 812 de 2003), no sólo en cuanto al porcentaje, sino en relación de los descuentos sobre las mesadas pensionales adiciona les4, toda vez, que dichos se regían conforme a las normas generales.

Ley 812 de 2003), no sólo en cuanto al porcentaje, sino en relación de los descuentos sobre las mesadas pensionales adiciona les4, toda vez, que dichos se regían conforme a las normas generales.

La postura enunciada en el párrafo anterior, fue adoptada hasta la publicación de la sentencia de unificación SUJ-024-CE-S2-20215, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, donde se estudió la procedencia de los descuentos en salud

4 Referencia: 2010-0047, sentencia del 7 de junio de 2012. 5 Sentencia del 3 de junio de 2021, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Radicación: 6600133-33-000-2015-00309-01(0632-2018).Expediente No: 1100133420472019-00400-01

Accionante: Clara Inés Rivera de Ríos Segunda Instancia Página 9 de 13 sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, para los docentes que perciben pensiones del Fondo Nacional del Magisterio – FOMAG.

En la sentencia de unificación se explicó, que con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se produjo un cambio en el régimen de los docentes afiliados al Fondo Nacional del Magisterio – FOMAG, pues se hizo una remisión al sistema de seguridad social para regular todo lo concerniente a los porcentajes d e cotización, según lo dispuesto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto implicó, que se modificara el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, en lo que concierne a los docentes pensionados, la cotización en salud, pasó del 5 al 12%.

modificara el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, en lo que concierne a los docentes pensionados, la cotización en salud, pasó del 5 al 12%.

Es importante tener presente, que la sentencia señaló para los descuentos en salud: “(…)

50. Ahora bien, es necesario tener en cuenta que el artículo 81 de la Ley 812 no introdujo modificación a los demás aspectos distintos del valor de la deducción del artículo 8 de esta última, particularmente, en cuanto prevé que los pensionados deben aportar un porcentaje de cada mesada pensional incluidas las mesadas adicionales, en consecuencia, este se mantiene.

51. De lo anteriormente expuesto, se observa que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 aumentó el porcentaje de la cotización a salud del personal pensionado que se encontrara afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, del 5% al 12% mensual, pero no modificó la obligación de efectuarlas sobre cada una de las mesadas pensionales, incluso de las mesadas adicionales, según lo ordenado por el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, por lo tanto, dicha obligación subsiste.

52. Es así como el artículo 2.4.4.2.2.3. del Decreto 1075 de 2015, al referirse al giro qu e la sociedad fiduciaria administradora debe hacer al FOMAG, incluye los aportes previstos en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, así como los señalados por el numeral 4 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989.

53. En conclusión: Son procedentes los descuentos de aportes a salud del 12% previsto por

artículo 81 de la Ley 812 de 2003, así como los señalados por el numeral 4 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989.

53. En conclusión: Son procedentes los descuentos de aportes a salud del 12% previsto por el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 de cada una de las mesadas pensionales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluso de las mesadas adicionales que reciban, por disposición de la Ley 812 en cuanto así lo prevé y que remite al art. 204 de la Ley 100 de 1993.

(…)

87. Con el fin de proteger los principios de equidad e igualdad y la superación de situaciones que afectan el valor de la justicia y la aplicación de las normas de conformidad con los cambios sociales, políticos, económicos y culturales, por regla general, la Sala Plena de esta Corporación ha dado aplicación a su precedente de forma retrospectiva. En este caso, no se advierte la necesidad de dar efectos prospectivos a la regla de unificación aquí definida, toda vez que no restringen el acceso a la administración de justicia ni afectan los derechos adquiridos o fundamentales de las partes.Expediente No: 1100133420472019-00400-01

Accionante: Clara Inés Rivera de Ríos Segunda Instancia Página 10 de 13

88. Además, es importante destacar que la decisión que se ado pta en esta sentencia de unificación se acompasa con los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema pensional y de salud, en consideración a que los recursos que provienen de los aportes que efectúan los docentes de sus mesadas pensionales, cuya destinación está dada

unificación se acompasa con los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema pensional y de salud, en consideración a que los recursos que provienen de los aportes que efectúan los docentes de sus mesadas pensionales, cuya destinación está dada por la ley