TA CUN - 11001-33-42-047-2019-00411-01-(22-10-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FNPSM / SANCIÓN POR MORA EN PAGO DE CESANTÍAS – La entidad demandada incurrió en mora frente a la obligación de efectuar el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas solicitadas por la accionante, entre el 09 de septiembre de 2015 y el 30 de noviembre de 2015, por 83 días calendario / PRESCRIPCIÓN – El término de prescripción de la sanción moratoria se cuenta a partir de la exigibilidad de la obligación, desde el 9 de septiembre de 2015 hasta el 9 de septiembre de 2018, la petición la realizó la accionante el 15 de n oviembre de 2018, cuando ya había transcurrido más de los 3 años contados a partir de la exigibilidad de la obligación, operó la prescripción de la sanción moratoria reclamada.

Problema jurídico: Establecer, si: ¿hay lugar a reconocer y pagar a la señora (…) la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, al no haber expedido la demandada la resolución de reconocimiento de las cesantías y pagado las mismas dentro del término concedi do para ello por la norma? En caso de que la anterior respuesta sea afirmativa, deberá determinarse si, ¿operó el fenómeno jurídico de la prescripci ón en el presente asunto, o si por el contrario, el derecho se reclamó en tiemp o, como lo indica la parte apelante

?

Extracto: “(…) el día 15 de noviembre de 2018 la demandante solicitó al FNPSM el

asunto, o si por el contrario, el derecho se reclamó en tiemp o, como lo indica la parte apelante ?

Extracto: “(…) el día 15 de noviembre de 2018 la demandante solicitó al FNPSM el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías (…) sin que obre prueba en el plenario de que se haya dado respuesta de fondo a la mentada petición. (…) en este asunto están acreditad os los presupuestos para la configuración del acto presunto negativo en los términos del artículo 83 del Cód igo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (…) habida consideración que transcurrieron tres (3) meses contados a partir de la presentación de la petición, sin q ue se hubiese notificado decisión que la resolviera. (…) Por tanto, deberá adicionarse la decisión de primera instancia para declarar la existencia del acto presunto en relación con la solicitud elevada por la demandante ante el FNPS M, a través de la cual pretendía el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de las cesantías. (…) el régimen de cesantías aplicable a la demandante es el anualizado, lo cual no está en discusión por las partes, pues fue con base en el mismo que el F NPSM a través de la Resolución No. 4045 de 11 de agosto de 2015 reconoció las cesantías definitivas de la actora, señalan do incluso en dicho acto de manera detallada, las consignaciones efectuadas en cada anualidad al fondo de cesantías, desde el año 1994 hasta el 2014. (…) la demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de

acto de manera detallada, las consignaciones efectuadas en cada anualidad al fondo de cesantías, desde el año 1994 hasta el 2014. (…) la demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1996, modificada por la Ley 1071 de 2006, al no ha ber sido proferido por la demandada el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, y pagado el mencionado auxil io dentro del término concedido p or la ley. (…) si la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas se radicó por la demandante el 25 de mayo de 2015, la entidad contaba con un término de quince ( 15) días para reconocerlas (plazo que se venc ía el 17 de junio de 2 015); diez (10) días m ás para notificar el respectivo acto administrativo, teniendo en cuenta que la petición se radicó en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (los cuales vencieron el 02 de julio de 2015), y cuarenta y cinco (45) días para pagarlas (hasta el 08 de septiembre de 2015); pese a lo anterior, el acto administrativo de reconocimiento se expidió el 11 de agosto de 2015, y se efectuó el pago el día 1.° de diciembre de 2015, por medio de consignación bancaria. (…) Se concluye por tanto que, la entidad demandada incurrió en mora frente a la obligación de efectuar el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas solicita das por la accionante, la que se causó durante el periodo comprendido entre el 09 de septiembre de 2015 y el 30 de noviembre de

incurrió en mora frente a la obligación de efectuar el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas solicita das por la accionante, la que se causó durante el periodo comprendido entre el 09 de septiembre de 2015 y el 30 de noviembre de 2015, es decir, por ochenta y tres (83) días calendario. (…) Ahora bien, teniendoen cuenta que el primer problema jurídico planteado fue despachado favorablemente a la parte demandante, la sa la abordará el segundo, que se formuló en los siguientes términos: ¿operó el fenómeno jurídico de la prescripción en el presente asunto, o por el contrario, el derecho se reclamó en tiempo, como lo indica la parte apelant e? (…) De lo anterior, la sala concluye que por la naturaleza penalizadora de la sanción moratoria, que procura el reconocimiento y pago dentro de la oportunidad prevista en la ley, su característica de indivisible , y en atención a que no constitu ye una prestación periódica, deberá reclamarse dentro los tres (3) años siguientes al momento en que se causa, es decir, a partir de cuando se cumplen los sesenta y cinco ( 65) días, con el CCA, o setenta (70) días con el CPACA, so pena de que la prescripción la extinga en su totalidad. (…) Por lo tanto, no cabe duda que el término de prescripción de la sanción moratoria se cuenta a partir de la exigibilidad de la obligación, es decir, en el caso concreto desde el 9 de septiembre de 2015 hasta el 9 de septiembre de 2018, término que se interrumpe con la petición, pero sólo por un lapso igual. No obstante, en el caso bajo estudio se evidencia que la petición la realizó la accionante el 15 de noviembre

se interrumpe con la petición, pero sólo por un lapso igual. No obstante, en el caso bajo estudio se evidencia que la petición la realizó la accionante el 15 de noviembre de 2018 (…) cuando ya había transcurrido más de los tres (3) años contados a partir de la exigibilidad de la obligación. Por lo anterior, considera la sala que operó la prescripción de la sanción moratoria reclamada por la accionante, tal como lo declaró el juzgado de instancia. (...) no es procedente acceder a la solicitud de declarar parcialmente la prescripción respecto de la indemnización moratoria causada entre el 8 de septiembre al 15 de noviembre de 2015, toda vez que el Consejo de Esta do en forma reitera da ha sostenido que la exigibi lidad de la obligación comienza a cor rer una vez pasados los términos que la entidad tiene para reconocer y pagar las cesantías, por lo tanto, la solicitud de su reconocimiento debe hacerse dentro del término de los tres (3) años siguientes so pena de que el derecho se extinga en su totalidad, al tratarse de un valor unitario y no de una prestación periódica. (...) se confirmará la decisión del Juzgado Cuarenta y Siete (47) Administrativo del Circuito Judicial de Bogo tá, en cuanto declaró probada la excepción de prescripción extintiva d el derecho. (...) La sala CONFIRMARÁ la decisión de primera instancia, p or cuanto en el caso bajo estudio operó el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho, dado que la parte accionante dejó transcurrir más de tres (3) años para solicitar el reconocimiento de la sanción moratoria, des de que la entidad incurrió en retardo en el pago del auxilio de cesantías. Sin emba rgo, adicionará la decisión de

parte accionante dejó transcurrir más de tres (3) años para solicitar el reconocimiento de la sanción moratoria, des de que la entidad incurrió en retardo en el pago del auxilio de cesantías. Sin emba rgo, adicionará la decisión de primera instancia para declarar la existencia del acto p resunto, y su consecuente nulidad, en relación con la solicitud elevada por la parte demandante ante el FNPSM, a t ravés de la cual pretendía el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesa ntías. (...) Se confirmará la sentencia proferida el diez ( 10) de noviembre de d os mil veinte (2 020), por el Juzgado Cuarenta y Siete (47) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. (…) la sala considera que deberá condenarse en agencias en derecho de la segun da instancia a la parte demandante, en la suma de doscientos mil pesos moneda legal ($200.000 M/L). (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencia SU - 336 de 2017; SU-098 de 2018; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CESUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Exp. núm. 7300123-33-000-201400580-01; Sec. Segunda, Sent.2011-628 ago. 25/2016 M.P. Luis Rafael Vergara

Quintero; Sec. Segunda, Sent.2014-650 dic. 06/2018 M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; Sec. Segunda, Sent.2013-666 ago. 06/2029 MP. Sandra Lisset Ibarra

Quintero; Sec. Segunda, Sent.2014-650 dic. 06/2018 M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; Sec. Segunda, Sent.2013-666 ago. 06/2029 MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); CPACA; CGP; Constitución Política; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

Radicación: 11001-33-42-047-2019-00411-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Fanny Abella Hernández

Demandada: NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio - FNPSM

1. ASUNTO

Decide la sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra el fallo proferido el diez (10) de noviembre de dos mil veinte (2020) por el Juzgado Cuarenta y Siete (47) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante el cual declaró de oficio la excepción de prescripción extintiva y negó las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES

La señora Fanny Abella Hernández en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda 1 contra la Nación2. PRETENSIONES

La señora Fanny Abella Hernández en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda 1 contra la NaciónMinisterio de Educación Nacional , en adelante MEN – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante FNPSM, con el fin de obtener lo siguiente:

2.1. Que se declare la existencia y consecuente nulidad del acto ficto o presunto negativo, resultante del silencio de la administración frente a la petición radicada el 15 de noviembre de 2018, en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada, a:

2.2. Reconocer y pagar la indemnización moratoria a que tiene derecho por el no pago oportuno de sus cesantías, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contado a partir de los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantías y hasta cuando se hizo el pago de las mismas, de conformidad con lo establecido en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

2.3. Pagar las sumas adeudadas debidamente actualizadas de conformidad con el IPC, junto con los intereses moratorios y/o corrientes, desde el momento que se hizo exigible la obligación hasta cuando se efectúe el pago total de la misma.

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obligación hasta cuando se efectúe el pago total de la misma.

1 Expediente Digital Samai - Índice No. 2 Documento No. 3Expediente: 11001-33-42-047-2019-00411-01 Página 2 de 14

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Fanny Abella Hernández Demandado: Nación –MEN –FNPSM

2.4. Dar cumplimento al fallo como lo dispone el artículo 192 del CPACA, y condenar en costas a la entidad demandada de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del CPACA.

3. HECHOS

Los relatados por la demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes2:

3.1. Teniendo en cuenta su vinculación como docente, la a ccionante solicitó el 25 de mayo de 2015 al FNPSM el reconocimiento y pago de las cesantías.

3.2. Mediante la Resolución No. 4045 de 11 de agosto de 2015, el FNPSM reconoció y ordenó el pago de las cesantías solicitadas, las que le fue pagadas a la demandante el 1.º de diciembre de 2015.

3.3. La accionante solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías el 15 de noviembre de 2018, sin que a la fecha la entidad demandada haya otorgado alguna respuesta.

4. CONTESTACIÓN DE DEMANDA

A pesar de ser notificada en debida forma3, la entidad demandada no presentó contestación a la demanda.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cuarenta y Siete (47) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante

a la demanda.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cuarenta y Siete (47) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante providencia de diez (10) de noviembre de dos mil veinte (2020) declaró la prescripción extintiva y negó las pretensiones de la demanda4, por las siguientes razones:

Inicialmente, encontró acreditado que la demandante solicitó las cesantías el 25 de mayo de 2015, las cuales fueron reconocidas mediante la Resolución No. 4045 de 11 de agosto de 2015 y pagadas el 1.° de diciembre de 2015, es decir, excediendo el término previsto en la norma para el pago de dicho auxilio, el cual vencía el 8 de septiembre de 2015.

No obstante, afirmó que aunque la mora operó, la sanción fue reclamada cuando ya habían transcurrido más de los tres (3) años desde que fue exigible, esto es, vencidos los cuarenta y cinco (45) días para el pago del auxilio de cesantías, que fue el 8 de septiembre de 2015 en el presente caso, de modo que los tres (3) años fenecían el 9 de septiembre de 2018, y según lo probado en el expediente, la petición fue radicada el 15 de noviembre de 2018.

En atención a los anteriores argumentos, declaró probada de oficio la excepción de prescripción, y se abstuvo de imponer condena en costas en primera instancia.

6. RECURSO DE APELACIÓN

2 Expediente Digital Samai - Índice No. 2 Documento No. 3 Fl. 2 3 Expediente Digital Samai - Índice No. 2 Documento No. 3 Fls. 39-40

6. RECURSO DE APELACIÓN

2 Expediente Digital Samai - Índice No. 2 Documento No. 3 Fl. 2 3 Expediente Digital Samai - Índice No. 2 Documento No. 3 Fls. 39-40 4 Expediente Digital Samai - Índice No. 2 Documento No. 7Expediente: 11001-33-42-047-2019-00411-01 Página 3 de 14

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Fanny Abella Hernández Demandado: Nación –MEN –FNPSM

La parte demandante presentó el recurso de apelación contra la anterior decisión 5, solicitando que el fallo de primera instancia sea revocado, y en su lugar, se acceda las pretensiones de la demanda, pues en su consideración, en este asunto no se configuró la prescripción decretada.

Para llegar a la anterior conclusión, indicó que los tres (3) años de la prescripción se deben contabilizar a partir de la exigibilidad del derecho, lo cual para el asunto se presenta cuando se efectúa el pago de las mismas, habida cuenta que el derecho a la indemnización continúa surtiéndose con cada día de retraso, por lo tanto, el término prescriptivo corre a partir del pago de la prestación social.

En ese sentido, señaló que la fecha que se debe tener en cuenta para el conteo de la prescripción es la fecha en que se realizó el pago, es decir, el 1.° de diciembre de 2015, por lo cual no trascurrió un tiempo superior a tres (3) años desde ese pago efectivo y la petición de pago de la sanción moratoria, la cual se presentó el quince (15) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

lo cual no trascurrió un tiempo superior a tres (3) años desde ese pago efectivo y la petición de pago de la sanción moratoria, la cual se presentó el quince (15) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

Por consiguiente, solicitó que si se confirma la prescripción se declare pero de manera parcial respecto de los días de sanción causados entre el 08 de septiembre al 15 de noviembre del 2015, puesto que los días que no están afectados por prescripción son los causados entre el 16 de noviembre de 2015 al 1.° de diciembre de 2015.

Finalmente, afirmó que el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 establece que la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial suspende los términos de prescripción o de caducidad hasta que se expida la constancia , sin que el término exceda los tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud.

7. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

El proceso fue radicado en esta corporación el día 06 de abril de 2021 6, y mediante providencia de 21 de abril de 2021 7 se admitió el recurso de apelación impetrado. Posteriormente, mediante auto de 24 de mayo de 20218 se corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran los alegatos de conclusión.

7.1. La parte demandante, guardó silencio

7.2. La parte demandada, presentó sus alegatos de conclusión 9 solicitando que se confirme la decisi ón proferida por la juez de instancia, toda vez que al ser exigible el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria a partir del 8 de septiembre de

confirme la decisi ón proferida por la juez de instancia, toda vez que al ser exigible el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria a partir del 8 de septiembre de 2015, la docente contaba con el termino de tres (3) años para realizar la correspondiente reclamación administrativa. No obstante, la petición de pago de la sanción moratoria fue elevada el 15 de noviembre de 2018, es decir tres (3) años, dos (2) meses y ocho (8) días, es decir, que para la fecha de la solicitud el derecho se encontraba prescrito.

8. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

8.1 Competencia

5 Expediente Digital Samai - Índice No. 2 Documento No. 9 6 Expediente Digital Samai - Índice No. 2 Documento No. 13 7 Expediente Digital Samai - Índice No. 4 8 Expediente Digital Samai - Índice No. 9 9 Expediente Digital Samai - Índice No. 13Expediente: 11001-33-42-047-2019-00411-01 Página 4 de 14

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Demandante: Fanny Abella Hernández Demandado: Nación –MEN –FNPSM

Es competente esta corporación para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, tal como lo establecen los artículos 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el inciso 2.º del artículo 328 del Código General del Proceso.

8.2 Problemas jurídicos planteados

De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación, los problemas jurídicos a

artículo 328 del Código General del Proceso.

8.2 Problemas jurídicos planteados

De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación, los problemas jurídicos a resolver consisten en establecer, si:

8.2.1 ¿hay lugar a reconocer y pagar a la señora Fanny Abella Hernández la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, al no haber expedido la demandada la resolución de reconocimiento de las cesantías y pagado las mismas dentro del término concedido para ello por la norma?

8.2.2 En caso de que la anterior respuesta sea afirmativa, deberá determinarse si, ¿operó el fenómeno jurídico de la prescripción en el presente asunto, o si por el contrario, el derecho se reclamó en tiempo, como lo indica la parte apelante?

8.3 Tesis que resuelven los problemas jurídicos

8.3.1 Tesis de la parte demandante

Considera que tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, en atención a que la entidad demandada no expidió la resolución de reconocimiento de sus cesantías y tampoco las pagó dentro del término concedido para ello por la norma.

Adicionalmente, sostiene que no ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción, pues este opera ocurre contados los tres (3) años desde que el derecho reclamado se hace exigible. Por lo tanto, en este caso, como el derecho a la sanción solo se hizo exigible desde cuando se efectuó el pago de la prestación, esto es, el 1.° de diciembre de 2015, es a partir de ese momento que se debe contabilizar el término de prescripción, y en esa medida, la

cuando se efectuó el pago de la prestación, esto es, el 1.° de diciembre de 2015, es a partir de ese momento que se debe contabilizar el término de prescripción, y en esa medida, la petición de reconocimiento de la sanción se efectuó en tiempo, por lo menos parcialmente.

8.3.2 Tesis del juzgado de primera instancia

Declaró probada de oficio la excepción de prescripción y negó las pretensiones de la demanda, dado que la entidad demandada incurrió en mora a partir d el 9 de septiembre de 2015, en tanto que la petición de reconocimiento de la sanción moratoria se realizó el día 15 de noviembre de 2018, es decir, entre una y otra fecha transcurrió un término superior a los tres (3) años.

8.3.3 Tesis de la sala

La sala CONFIRMARÁ la decisión de primera instancia, dado que en el presente operó el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho, toda vez que la parte accionante dejó transcurrir más de tres (3) años para solicitar el reconocimiento de la sanción moratoria, desde que la entidad incurrió en retardo en el pago de su auxilio de cesantías. Sin embargo, adicionará la decisión de primera instancia para declarar la existencia del acto presunto, y su consecuente nulidad, en relación con la solicitud elevada por la parte demandante anteExpediente: 11001-33-42-047-2019-00411-01 Página 5 de 14

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Demandante: Fanny Abella Hernández Demandado: Nación –MEN –FNPSM

el FNPSM, a través de la cual pretendía el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías.

Demandante: Fanny Abella Hernández Demandado: Nación –MEN –FNPSM

el FNPSM, a través de la cual pretendía el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías.

9. HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO 9.1 El 25 de mayo de 2015 la docente Fanny Abella Hernández solicitó al FNPSM el reconocimiento y pago de las cesantías parciales.

Documental: - Se extrae de la Resolución No. 4045 de 11 de agosto de 2015 (Expediente

Digital Samai - Índice No. 2 Documento No. 3 Fls. 24-26). 9.2 Con la Resolución No. 4045 de 11 de agosto de 2015 , el FNPSM reconoció y ordenó el pago de la suma de veinte millones de pesos ($20.000.000) por concepto de cesantías parciales a favor de la demandante, teniendo en cuenta a su vez que le era aplicable el régimen anualizado de dicha prestación.

Documental: - Resolución No. 4045 de 11 de agosto de 2015 (Expediente Digital

Samai - Índice No. 2 Documento No. 3 Fls. 24-26). 9.3 El 1.° de diciembre de 2015 el FNPSM puso a disposición de la demandante el pago del auxilio de cesantías.

Documental: - Certificado expedido por la Fiduprevisora

(Expediente Digital Samai - Índice No. 2 Documento No. 3 Fl. 27). 9.4 El 15 de noviembre de 2018 con radicado número EDocumental: - Certificado expedido por la Fiduprevisora (Expediente Digital Samai - Índice No. 2 Documento No. 3 Fl. 27). 9.4 El 15 de noviembre de 2018 con radicado número E2018-174651, la señora Fanny Abella Hernández solicitó al FNPSM el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías, sin que se haya emitido una respuesta al respecto.

Documental: - Copia de la mencionada solicit ud

(Expediente Digital Samai - Índice No. 2 Documento No. 3 Fls. 20-21).

10. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE

10.1 Régimen legal de las cesantías de los docentes

La Ley 91 de 1989 creó el FNPSM como una cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, contable y estadística, cuyos fondos son administrados por una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta, para lo cual el Gobierno nacional debe suscribir un contrato de fiducia mercantil10; su principal objetivo es reconocer y pagar las prestaciones de los docentes afiliados11.

En lo atinente al auxilio de cesantías, previó el régimen retroactivo para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, y el anualizado para aquellos vinculados con posterioridad al 1.º de enero de 1990, y los de orden nacional.12

Para el caso de la generalidad de los empleados públicos los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías, así como la sanción que se debe imponer a la

Para el caso de la generalidad de los empleados públicos los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías, así como la sanción que se debe imponer a la entidad en caso de mora en dicho pago, se encuentran establecidos en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006.

10 Artículo 3.º 11 Numeral 1.º del artículo 5.º 12 Numeral 3.º artículo 15.Expediente: 11001-33-42-047-2019-00411-01 Página 6 de 14

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Demandante: Fanny Abella Hernández Demandado: Nación –MEN –FNPSM

10.2 Sentencia de unificación de la Corte Constitucional sobre la sanción moratoria de los docentes por el pago tardío de las cesantías

Ante la disparidad de criterios en relación con la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 al caso de los educadores oficiales, la máxima garante de la Constitución en sede de revisión de tutela profirió la sentencia de unificación SU-336 de 201713, en la que concluyó que a los docentes sí le son aplicables las normas de sanción por mora en el pago de cesantías, para lo cual expresó:

“En conclusión, se puede decir que la Ley 91 de 1989, que regula lo concerniente al pago de las cesantías de los docentes, nada indica sobre el reconocimiento de la sanción por la mora en el pago tardío de dicha prestación, por lo que la jurisprudencia constitucional ha hecho una interpretación sobre la materia. De conformidad con los pronunciamientos de este Tribunal, si bien los

reconocimiento de la sanción por la mora en el pago tardío de dicha prestación, por lo que la jurisprudencia constitucional ha hecho una interpretación sobre la materia. De conformidad con los pronunciamientos de este Tribunal, si bien los educadores oficiales no están expresamente rotulados dentro de ninguna de estas categorías de los servidores públicos, lo cierto es que el Estatuto Docente vigente al momento de expedirse la actual Constitución los definió como empleados oficiales de régimen especial, mientras que la primera Ley Orgánica de Distribución de Competencias y Recursos y la Ley General de Educación, expedidas con posterioridad a ella, de manera coincidente los denominaron servidores públicos de régimen especial, definiciones que pueden ser asumidas como de contenido equivalente. Así mismo, debe decirse que existen importantes semejanzas, incluso identidades, entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, por lo que en tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies, han de ser considerados empleados públicos. Por ello, cuando el artículo 19 de la Ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos”.

10.3 Sentencia de unificación del Consejo de Estado sobre la sanción moratoria de los docentes por el pago tardío de las cesantías

A su vez, el tribunal de cierre de esta jurisdicción profirió la sentencia de unificación CE10.3 Sentencia de unificación del Consejo de Estado sobre la sanción moratoria de los docentes por el pago tardío de las cesantías

A su vez, el tribunal de cierre de esta jurisdicción profirió la sentencia de unificación CESUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018 14, en la que concluyó que la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías contemplada en la Ley 244 de 1995, era extensible a los docentes, para lo cual consideró:

“Por lo anteri or, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”.

13 C. Const., Sent. SU-336, may.18/2017 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 14 C.E., Sec. Segunda, Sent.2014-580 jul. 18/2018 M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez .Expediente: 11001-33-42-047-2019-00411-01 Página 7 de 14

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Fanny Abella Hernández Demandado: Nación –MEN –FNPSM

En síntesis, sobre la materia bajo estudio y a partir de los fallos citados, en la actualidad existe una línea jurisprudencial consolidada por las altas cortes –Corte Constitucional y el Consejo de Estado –, en virtud de la cual, los docentes oficiales son beneficiarios de la

existe una línea jurisprudencial consolidada por las altas cortes –Corte Constitucional y el Consejo de Estado –, en virtud de la cual, los docentes ofic