TA CUN - 11001-33-42-047-2020-00063-01-(09-05-2023)

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE J UBILACIÓN / DESCUENTOS DEL 12% O CUALQUIER OT RO VALOR REALIZADOS EN SALUD - Nación Ministerio de Educación Nacional MINEDUCACIÓN, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG y Fiduciaria la Previsora S.A.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No.: 11001-33-42-047-2020-00063-01

Demandante: ARCELIA ORGANISTA TIBADUIZA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “F”, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 21 de octubre de 2021, mediante la cual el Juzgado Cuarenta y Siete (47) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderado judicial, la accionante promovió demanda an te esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimient o del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en

Mediante apoderado judicial, la accionante promovió demanda an te esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimient o del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (en adelante (FIDUPREVISORA), con el objeto de que se declare la existencia y nulidad de los actos fictos o presuntos configurados por la falta de respuesta a las peticiones que presentó el 25 de octubre de 2019, bajo el radicado No. 20190323819992, ante la FIDUPREVISORA, y la radicada el 31de octubre de 2019 ante MINEDUCACIÓN, por medio de l as cuales se negó el “REINTEGRO DE LOS DESCUENTOS DEL 12% o cualquier otro valor REALIZADOS EN SALUD sobre la (s) Mesada (s) Adicional (es) de Diciembre descontados de su Pensión de Jubilación” (sic).

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a las entidades demandadas a reintegrar todos los descuentos para salud que han realizado sobre sus mesadas adicionales de diciembre. Así mismo, para que se abstengan de efectuar tales descuentos, a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia.

Pidió que se condene a dichas entidades a pagar los ajustes de valor sobre las diferencias que se le adeuden, conforme al IPC o al por mayor, según lo establecido en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011; además, que den cumplimiento al fallo dentro del término establecido en los artículos 187, 188,

diferencias que se le adeuden, conforme al IPC o al por mayor, según lo establecido en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011; además, que den cumplimiento al fallo dentro del término establecido en los artículos 187, 188, 189 y 192 de esa misma norma, en concordancia con la sentencia C-188 del 29 de marzo de 1999, proferida por la H. Corte Constitucional.

1 Archivo No, 1 del expediente digital.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-047-2020-00063-01

DEMANDANTE: ARCELIA ORGANISTA TIBADUIZA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

Reclamó que se condene al pago de costas procesales a las demandadas, de conformidad con lo expuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

1.2. HECHOS

Mediante la Resolución No. 117 del 19 de enero de 2007 el FOMAG reconoció a la demandante una pensión de jubilación.

La FIDUPREVISORA ha venido realizando descuentos para salud sobre sus mesadas adicionales, es decir, está realizando un descuento del 24% sobre dichas mesadas, “ realizándose Trece (13) descuentos en salud por Doce (12) meses de servicios requeridos al año”.

Por medio de la petición No. 20190323819992 del 25 de octubre de 2019 solicitó a la FIDUPREVISORA el reintegro de “sendos descuentos ilegales realizados a la(s) mesada(s) de Diciembre”, la cual no ha sido atendida.

El 31 de octubre de 2019 reiteró la anterior petición ante MINEDUCACIÓN. Dicha

la(s) mesada(s) de Diciembre”, la cual no ha sido atendida.

El 31 de octubre de 2019 reiteró la anterior petición ante MINEDUCACIÓN. Dicha entidad a través del Oficio No. 2019ER-322754 del 15 de noviembre de ese año, remitió la solicitud de la docente a la FIDUPREVISORA por ser la autoridad competente para resolverla.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Artículos 2°, 4°, 13, 25, 29, 48 inciso final, 49, 53 inciso 3º y 58.

• Legales y reglamentarias : Artículo 10° del Código Civil; Ley 4 ª de 1966 y Decreto Reglamentario 1743 del mismo año; Decreto Ley 3135 de 1968; Decreto Reglamentario 1848 de 1969; Ley 91 de 1989; artículo 81 de la Ley 812 de 2003; Ley 1285 de 2009 y la Ley 1437 de 2011, “con violación directa al concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil Radicado No. 1064 de fecha 16 de Diciembre de 1997, Magistrado Ponente Dr. Augusto Trejos

Jaramillo”;

Previo a exponer los argumentos del presente acápite, realizó un recuent o fáctico y normativo sobre el “el oficio demandado es acto administrativo”, “la competencia es determinante al caso ”, “ la caducidad de la acción ”, “persona de derecho público demandada y responsable ” y la “ conciliación previa como requisito de procedibilidad”.

Dijo que conforme con las normas constitucionales mencionadas las entidades

competencia es determinante al caso ”, “ la caducidad de la acción ”, “persona de derecho público demandada y responsable ” y la “ conciliación previa como requisito de procedibilidad”.

Dijo que conforme con las normas constitucionales mencionadas las entidades demandadas deben velar porque no se efectúen descuentos fuera del ámbito legal, como lo son las que realizan sobre las mesadas adicionales de diciembre.

Manifestó que la FIDUPREVISORA, en su condición de administradora de los recursos del FOMAG, abusó de su competencia discrecional al efectuar los descuentos del 12% en salud sobre sus mesadas adicionales de diciembre.

Hizo referencia a varios pronunciamientos judiciales relacionados con el tema, para luego concluir que no existe ninguna norma que faculte a la FIDUPREVISORA a realizar dichos d escuentos, “ por lo tanto su actuar contraviene flagrantemente la constitución y la ley”.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-047-2020-00063-01

DEMANDANTE: ARCELIA ORGANISTA TIBADUIZA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

II. CONTESTACIÓN2

La apoderada de la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y la FIDUPREVISORA3 se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que los descuentos realizados a las mesadas pensionales se ajustan a derecho.

Presentó como excepciones la de “falta de legitimación por pasiva de l a FIDUPREVISORA S.A.” y “legalidad de los actos administrativos – inexistencia de la obligación demandada por inexistencia de causa jurídica”.

III. LA SENTENCIA APELADA4

FIDUPREVISORA S.A.” y “legalidad de los actos administrativos – inexistencia de la obligación demandada por inexistencia de causa jurídica”.

III. LA SENTENCIA APELADA4

El Juzgado Cuarenta y Siete (47) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 21 de octubre de 2021 negó las pretensiones de la demanda.

Se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida, al considerar que no observó conducta reprochable en sus actuaciones.

Para llegar a esas conclusiones, realizó un resumen sobre los hechos y pretensiones de la demanda y su contestación.

Señaló que el numeral 5° del artículo 8° de la Ley 91 de 1989 previó una deducción del 5% sobre cada mesada pensional que perciba los pensionados del FOMAG; tal porcentaje se incrementó con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, cuyo artículo 12 dispuso que sería aquel consignado en la s Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, es decir, del 12%.

Expuso que si bien dicho descuento tiene por objeto sufragar los costos de los servicios de salud, lo es también que el mismo solo debe efectuarse respecto de las mesadas ordinarias, en virtud de lo establecido en el artículo 5° de la Ley 43 de 1984, razón por la cual no resulta procedente afectar con ese descuento a la mesada adicional de diciembre de que trata el artículo 50 de la Ley 100 de 1993.

Adujo que de acuerdo con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1073 de 2002, no deben realizarse descuentos con destino para salud sobre las mesadas

de 1993.

Adujo que de acuerdo con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1073 de 2002, no deben realizarse descuentos con destino para salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre; no obstante, tal disposición “fue anulada por el Consejo de Estado, en la actualidad no hay disposición que prohí ba la realización de descuentos sobre la mesada adicional de junio” (sic).

Aclaró que venía accediendo a las pretensiones relacionadas con la suspensión y reintegro de los valores descontados por concepto de salud sobre las mesadas adicionales, con fundamento en el Concepto No. 1064 del 16 de diciembre de 1997, proferido por el H. Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Dr. Augusto Trejos Jaramillo. No obstante, cambió de crit erio en virtud de la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación CESUJ-024-21 del 3 de junio de 2021 , proferida por esa misma H. Corporación

2 Archivo No, 4 del expediente digital. 3 La misma abogada actúa como apoderada tanto del MINEDUCACIÓN – FOMAG como de la FIDUPREVISORA. 4 Archivo No, 12 del expediente digital.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

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DEMANDANTE: ARCELIA ORGANISTA TIBADUIZA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

Judicial, a través de la cual se indicó que sí “ son procedentes los descuentos de aportes a salud del 12% previsto por el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 de

______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

Judicial, a través de la cual se indicó que sí “ son procedentes los descuentos de aportes a salud del 12% previsto por el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 de cada una de las mesadas pensionales de los docentes afi liados al (…) [FOMAG], incluso de las mesadas adicionales que reciban”

Indicó que se acreditó que la parte accionada está realizando descuentos con destino a salud sobre la mesada adicional de diciembre que percibe l a demandante; sin embargo, reitero, que de acuerdo con lo que analizó, t al descuento resulta procedente.

Aclaró lo siguiente:

Como se observa de la documental obrante en las presentes diligencias, no se advierte un descuento no previsto en la ley 812 de 2003 por remisión al artículo 204 de la ley 100 de 1993, pues se detallan los valores pagados por concepto de pensión de jubilación a la señora Arcelia Organista Tibaduiza, quien e n la nómina de diciembre de forma anual devenga una mesada ordinaria y una adicional y sobre ese valor total, se realiza la deducción del 12% por concepto de salud sin que se demuestre dentro del proceso que existe un descuento correspondiente al 24% sobre una misma mesada de las que devenga periódicamente.

IV. RECURSO DE APELACIÓN5

Inconforme con la decisión anterior, la parte actora la apeló y solic itó su revocatoria para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

Transcribió apartes del fallo para luego indicar que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 se creó el FOMAG, Entidad que tiene como

revocatoria para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

Transcribió apartes del fallo para luego indicar que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 se creó el FOMAG, Entidad que tiene como función, entre otras, el reconocimiento y pago de las mesadas pensionales de los docentes, “ pero quien realiza el pago y los descuentos en salud es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., obrando en calidad de administradora de los recursos (…)” del fondo.

Manifestó que el fundamento normativo que aplicó el A quo para negar las pretensiones de la demanda fue el señalado en el numeral 5° del artículo 8° de la Ley 91 de 1989. Sin embargo, está claro en el sub lite que lo que se discute es la legalidad de los descuentos en salud sobre las mesadas adicionale s de junio y diciembre que la misma Ley 812 de 2003 (artículo 81) prohíbe efectuar, en razón a que le otorga a los docentes que se vinculen al FOMAG a su entrada en vigencia “los mismos derechos del Régimen de Prima Media establecido en la Ley 100 de 1993 que prohíbe los descuentos en las mesadas adicionales (…)”.

Indicó que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el numeral 5° del artículo 8° de la Ley 91 de 1989, no solo en cuanto al porcentaje de cotización en salu d, sino a la prohibición de dicho descuento sobre las mesadas adicionales.

Hizo referencia a varias sentencias proferidas por el H. Tribunal Administrat ivo de Cundinamarca relativas al tema objeto del medio de control de la referencia.

5 Archivo No, 14 del expediente digital.5

Hizo referencia a varias sentencias proferidas por el H. Tribunal Administrat ivo de Cundinamarca relativas al tema objeto del medio de control de la referencia.

5 Archivo No, 14 del expediente digital.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-047-2020-00063-01

DEMANDANTE: ARCELIA ORGANISTA TIBADUIZA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

Así mismo, citó el Concepto No. 1064 del 16 de diciembre de 1997, proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, concluyendo que el Juez de primer grado “solo se centró en manifestar, que los docentes vinculados con anterioridad a la ley 812 de 2003 se les continúa aplicando los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales, y no analizo en su conjunto el sistema normativo, que de haberse hecho seguramente le hubiese dado los argumentos propios para fallar a favor del demandante”.

V. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia 6 se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante7. En esta instancia las partes no se pronunciaron, y el Ministerio Público no rindió informe.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

6.2. PROBLEMA JURÍDICO

6.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

6.2. PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a determinar si la señora ARCELIA ORGANISTA TIBADUIZA tiene derecho a que se le devuelvan las sumas que se han descontado a sus mesadas pensionales adicionales por concepto de cotización a salud, y a la suspensión definitiva de dichos descuentos.

6.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que sí hay lugar a que se efectúe el descuento del 12% de las mesadas adicionales percibidas por la demandante, sin que d icha obligación constituya una carga excesiva para el pensionado, en razón del régimen especial aplicable, razón por la cual debe confirmarse la sentencia de primera instancia.

La tesis expuesta se fundamenta en los siguientes argumentos:

6.4. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

Sobre los descuentos de salud efectuados a las mesadas pensionales de la demandante

Mediante la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación para atender las

6 Archivo No, 20 del expediente digital. 7 Archivo No, 22 del expediente digital.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

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prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se

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prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de su promulgación. Dicha norma, en el numeral 5º de su artículo 8°, estableció que dicho Fondo estaría constituido, entre otros recursos, por el 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionad os. Esta norma es especial para los docentes y posterior a las Leyes 42 de 1982 y 43 de 1985, por lo que el contenido de estas últimas no aplica a los docentes.

Dicha norma fue modificada por la Ley 812 de 2003, que en su artículo 81 dispuso:

ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. (…)

Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos.

El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en l o

2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en l o correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.

El régimen salarial de los docentes que se vinculen a partir de la vigencia de la presente ley, será decretado por el Gobierno Nacional, garantizando la equivalencia entre el Estatuto de Profesionalización Docente establecido en el Decreto 1278 de 2002, los beneficios prestacionales vigentes a la expedición de la presente ley y la remuneración de los docentes actuales frente de lo que se desprende de lo ordenado en el presente artículo. (…).

El artículo 81 de la Ley 812 de 2003 fue reglamentado parcialmente por el Decreto 2341 de 2003, que señala en su artículo 1° que la tasa de cotización de los docentes afiliados al FOMAG corresponde a la suma de aportes para la salud y pensiones establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, disposición que no puede ser interpretada como una inclusión absoluta del docente pensionado al régimen general de seguridad social, sino que simplemente “tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003”.

De lo anteriormente expuesto, se tiene que dado el régimen especial que ostentan los docentes pensionados por el FOMAG, y que el descuento se encuentra previsto en la Ley 91 de 1989, el mismo es aplicable a cada una de las mesadas recibidas por los pensionados con destino a salud, por lo que no hay razón para concebir la devolución de los valores descontados bajo la

encuentra previsto en la Ley 91 de 1989, el mismo es aplicable a cada una de las mesadas recibidas por los pensionados con destino a salud, por lo que no hay razón para concebir la devolución de los valores descontados bajo la aplicación de un régimen que no le es aplicable a dichos docentes, ni menos a que se ordene el reintegro de tales sumas.

La H. Corte Constitucional , en la sentencia C-369 de 2004 8 estudió la constitucionalidad del inciso 4° del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y consideró que tal disposición no vulneraba el derecho a la igualdad. Es claro que para la

8 Expediente D-4859. Demanda de inconstitucionalidad contra el i nciso 4° del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Actor: Jairo Antonio Salgado Gil. Magistrado Ponente : Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT. Bogotá D.C, 27 de abril de 2004.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-047-2020-00063-01

DEMANDANTE: ARCELIA ORGANISTA TIBADUIZA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

H. Corte Constitucional el régimen general y el especial no deben mezclarse, y aquel debe respetarse y cumplirse integralmente.

El Máximo Órgano de la presente jurisdicción – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, Exp. No. 6600133-33-000-2015-00309-01 (0632-2018), mediante sentencia SUJ-024-CE-S2-2021 del 3 de junio de 2021, fijó como regla de unificación en relación con el tema de descuentos sobre

(0632-2018), mediante sentencia SUJ-024-CE-S2-2021 del 3 de junio de 2021, fijó como regla de unificación en relación con el tema de descuentos sobre mesadas adicionales, la siguiente:

Son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que lo modifiquen, de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes. Lo anterior por cuanto el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 les impuso el deb er de contribuir con el aporte del 5% al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluso con la deducción de las mesadas adicionales. Má s adelante, la Ley 812 de 2003, en el artículo 81, incrementó el porcentaje al 12%, al hacer remisión a las disposiciones generales de la Ley 100 de 1993, particularmente a los porcentajes de los aportes señalados en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, los cuales se deducen de todas las mesadas pensionales, incluso de las adicionales (En negrilla por la Sala).

La Sala resalta que para llegar el H. Consejo de Estado a la anterior conclusión tuvo en cuenta, entre otros, los siguientes argumentos fácticos, juríd icos y jurisprudenciales que desarrollaron las hipótesis más reiteradas históricamente por los docentes (pensionados) adscritos al FOMAG a fin de solicitar la devolución y suspensión de los referidos descuentos, a saber:

1.2.1. DE LA EXCEPCIÓN DEL ARTÍCULO 5º DE LA LEY 43 DE 1984

55. Uno de los planteamientos que sustentan la improcedencia de los

devolución y suspensión de los referidos descuentos, a saber:

1.2.1. DE LA EXCEPCIÓN DEL ARTÍCULO 5º DE LA LEY 43 DE 1984

55. Uno de los planteamientos que sustentan la improcedencia de los descuentos a salud de las mesadas adicionales se funda en el artículo 5 de la Ley 43 de 1984. Con el fin de analizarlo, conviene señalar que el artículo 7 de la Ley 42 del 14 de diciembre de 1982 proscribió los descuentos de la mesad a adicional del mes de diciembre para las Organizaciones Gremiales y para las Entidades encargadas del pago de pensiones, así: «La mensualidad adicional de que trata el artículo 5.º de la Ley 4.ª de 1976 no será objeto de descuento alguno, ni para las Organizaciones Gremiales ni para las Entidades encargadas del pago de pensiones».

(…)

59. Sin embargo, ante la obligación legal que ordena los descuentos po r aportes a salud de las mesadas adicionales, contenida en el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, se concluye que ni el artículo 5 de la Ley 43 de 1984 ni el artículo 7 de la Ley 42 de 1982 regulan la materia para los docentes pensionados afiliados al FOMAG.

60. Ahora, debe tenerse en cuenta que el inciso 6 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, es la norma específica para el sector docente y aquella dispuso que sí se deben efectuar los descuentos de las mesadas adicionales, además, es posterior a la Ley 43 de 1984, con lo cual, esta última no es la que rige para el personal afiliado al FOMAG.

deben efectuar los descuentos de las mesadas adicionales, además, es posterior a la Ley 43 de 1984, con lo cual, esta última no es la que rige para el personal afiliado al FOMAG.

61. En ese orden, la aplicación del artículo 7 de la Ley 42 del 14 de diciembre de 1982 no puede sustentar el entendimiento según el cual los afiliados al FOMAG están eximidos de la cotización de salud de sus mesadas pensionales adicionales.

1.2.2. ALCANCE DEL ARTÍCULO 1º DEL DECRETO 1073 DE 2002

62. Otra tesis sostiene que solamente proceden los descuentos frente a la mesada adicional de junio y no respecto de la correspondiente al mes de diciembre, como efecto del artículo 1 del Decreto 1073 de 2002.

(…)8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-047-2020-00063-01

DEMANDANTE: ARCELIA ORGANISTA TIBADUIZA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

68. (…) es necesario precisar que el Decreto 1073 de 2002 hace parte del marco normativo de los descuentos de las mesadas de los pensionados con destino a las asociaciones gremiales, fondos de empleados y de las cooperativas, y es a estos a los que se refiere la norma cuando señala «Las instituciones pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados por la ley y los reglamentados por el presente decreto», con lo cual no debe extenderse a las cotizaciones de las mesadas adicionales del personal de docentes pensionados afiliados al FOMAG, pues en todo caso, dichos descuentos sí están autorizados por la ley, particularmente, por la Ley 91 de

no debe extenderse a las cotizaciones de las mesadas adicionales del personal de docentes pensionados afiliados al FOMAG, pues en todo caso, dichos descuentos sí están autorizados por la ley, particularmente, por la Ley 91 de 1989 en el artículo 8, como ya se definió.

69. De esta manera, el artículo 1 del Decreto 1073 de 2002, tampoco sirve de fundamento para interpretar que no son procedentes los descuentos a salud del personal afiliado al FOMAG.

1.2.3. LA CONDICIÓN DE AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO DE LOS DOCENTES PENSIONADOS

70. Otro de los argumentos que se exponen para afirmar que son improcedentes los descuentos a salud de las mesadas pensionales adicionales, está basado en que los docentes pensionados ya no pueden considerarse como afiliados al FOMAG, ante la inexistencia de una relación legal y reglamentaria en virtud de la cual ejerzan la función docente.

(…)

73. (…) no cabe duda de que quienes reciben prestaciones y servicios de dicho Fondo aún se encuentran inscritos a él y reciben dichos beneficios . Por ello, es plausible concluir que están afiliados al FOMAG aquellos docentes que gozan de las prestaciones que dicha entidad les concede por ministerio de la ley, sin que puedan excluirse de este grupo de servidores aquellos que no tienen vigente una relación legal y reglamentaria para el ejercicio de la funci ón docente.

74. A lo anterior se agrega que incluso los docentes que consolidaron el derecho antes de la Ley 91 de 1989 adquirieron la condición de afiliados al

vigente una relación legal y reglamentaria para el ejercicio de la funci ón docente.

74. A lo anterior se agrega que incluso los docentes que consolidaron el derecho antes de la Ley 91 de 1989 adquirieron la condición de afiliados al FOMAG, por disposición del artículo 211 de la Ley 115 de 1994, que decretó: «Los docentes nacionales y nacionalizados que adquirieron el derecho a la pensión de jubilación antes de la expedición de la Ley 91 de 1989 y que acreditaron este derecho, quedarán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre y cuando tal calidad no haya sido reconocida por otra entidad de previsión social ». De la norma transcrita se deduce que, para el Legislador, los docentes pensionados tienen la condición de afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

75. En consecuencia, el argumento según el cual los docentes pensionados perdieron la condición de afiliados al FOMAG no es de recibo.

1.2.4. DE EFECTUARSE EL DESCUENTO DE LA COTIZACIÓN A SALUD A LAS MESADAS PENSIONALES ADICIONALES SE ESTARÍA REALIZANDO EN UN 24% EN EL

RESPECTIVO MES, CUANDO SOLAMENTE ESTÁ AUTORIZADO UN 12%.

76. En relación con el razonamiento según el cual el aporte de la mesada adicional conlleva un 24%, es necesario precisar que de cada una d e las mesadas que reciben se efectúa el descuento del 12%, es decir, 12% de la mesada que periódicamente se viene recibiendo y otro 12% de la mesada adicional. Por ende, para afirmar que el descuento corresponde a un 24%, sería

mesadas que reciben se efectúa el descuento del 12%, es decir, 12% de la mesada que periódicamente se viene recibiendo y otro 12% de la mesada adicional. Por ende, para afirmar que el descuento corresponde a un 24%, sería necesario demostrar que se efectuó sobre una misma mesada de las que se devenga periódicamente, pero no se entiende de esta forma cuando de cada una de las mesadas, se realiza la referida deducción, así sean pagadas en un mismo periodo.

77. Una simple operación aritmética permite deducir que, en la situación bajo examen, se hace una deducción del 12% del 100% de lo que se recibe cada mes. Entonces, cuando se recibe una mesada adicional, en junio y diciembre, también se hace un descuento del 12% del total que se recibe. Si bien en términos numéricos el valor del aporte equivale al doble del que corresponde para una mensualidad ordinaria, no puede entenderse que aquella se aumenta en 24%, dado que recibe un valor adicional. En efecto, el artí