TA CUN - 11001-33-42-047-2020-00204-01-(05-07-2023)

SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS - Nación Ministerio

de Educación Nacio nal MINEDUCACIÓN, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., cinco (5) de julio de dos mil veintitrés (2023)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-33-42-047-2020-00204-01

Demandante: DORA ELVIA SABOGAL HERRERA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F, a resolver en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de l 3 de junio de 202 2, mediante la cual el Juzgado Cuarenta y Siete (47) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. declaró de oficio probada la excepción de prescripción extintiva del derecho reclamado y negó las pretensiones.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderado judicial, l a accionante promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en

adelante MINEDUCACIÓN) – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

Jurisdicción en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) , para que se declare la existencia y nulidad del acto ficto o presunto negativo derivado de la falta de respuesta a la petición No. E-2019-146070 del 10 de septiembre de 2019, a través de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene al FOMAG y a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (en adelante FIDUPREVISORA) a que reconozcan y paguen la sanción moratoria por el pago tardío de su cesantía definitiva , conforme con lo establecido en los artículos 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006.

Reclamó que se condene a la demandada a que reconozca y pague la indexación sobre las sumas de dinero adeudadas acorde con el IPC, desde el momento en que se realizó el pago de la cesantía y hasta la ejecutoria de la respectiva sentencia.

Por último, requirió que se condene a las accionadas en costas y agencias en derecho en cuantía de 3 SMLMV, más los gastos procesales.

1 Archivo No. 1 del expediente digital.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-047-2020-00204-01

DEMANDANTE: DORA ELVIA SABOGAL HERRERA

1 Archivo No. 1 del expediente digital.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-047-2020-00204-01

DEMANDANTE: DORA ELVIA SABOGAL HERRERA Sentencia de segunda Instancia

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

La accionante labor ó como docente adscrit a al Magisterio entre el 20 de febrero de 1970 y el 15 de marzo de 2016, fecha en la que se produjo su retiro del servicio.

Mediante petición No. 201 6-CES-352312 del 1 1 de julio de 201 6 solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de su cesantía definitiva.

La SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL (en adelante SED), en representación del FOMAG, a través de la Resolución No. 7562 del 3 de octubre de 201 7, reconoció la prestación que solicitó, la cual fue cancelada el 26 de diciembre de ese año.

Desde que formuló la solicitud de reconocimiento de cesantías y hasta la fecha en que se hizo efectivo el pago transcurrió un total de “ 525 días, configurándose una mora en el pago de la cesantía de 431 días”.

Por medio de la petición No. E -2019-146070 del 10 de septiembre de 201 9 solicitó al FOMAG el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de su cesantía, la cual a la fecha de presentación de la demanda no había sido respondida.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

de su cesantía, la cual a la fecha de presentación de la demanda no había sido respondida.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Artículos 2º, 13, 16, 25, 29, 48, 53, 58 y 228.

• Legales: Leyes 57 y 153 de 1887; Decreto 2277 de 1979; Ley 91 de 1989; Ley 4ª de 1992; Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.

Trascribió el contenido de las disposiciones mencionadas, para luego indicar que tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria qu e pretende por cuanto sus cesantías fueron canceladas fuera del término legal para ello, esto es, no se dio aplicación al procedimiento que para el efecto prevé la Ley 1071 de 2006.

Indicó que la Ley 91 de 1989 reafirmó que a los docentes nacionalizados nombrados antes del 31 de diciembre de 1989 “ se les pagará un auxilio de cesantía equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcional por fracción de año laborado”, regla que vulneran las entidades demandadas al no efectuar el reconocimi ento y pago oportuno de la cesantía.

Manifestó que la Ley 1071 de 2006 es aplicable a todos los servidores públicos que laboren al servicio del Estado, independientemente del régimen al cual pertenezcan, en particular los afiliados al FOMAG. Además, dicha norma3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-047-2020-00204-01

DEMANDANTE: DORA ELVIA SABOGAL HERRERA Sentencia de segunda Instancia

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-047-2020-00204-01

DEMANDANTE: DORA ELVIA SABOGAL HERRERA Sentencia de segunda Instancia

señala que la entidad empleadora cuenta con 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de cesantías para expedir la resolución correspondiente, 10 días hábiles más para poner en conocimiento del peticionario si debe aportar algún documento para entender por completa la solicitud, y 45 días hábiles contados a partir de la firmeza del acto administrativo de reconocimiento para que la autoridad pagadora cancele la prestación solicitada.

Afirmó que los actos administrat ivos censurados desconocieron la aplicación de los términos y consecuencias previstas en la Ley 1071 de 2006 al momento de reconocer, liquidar y pagar la cesantía, razón por la cual es procedente que se declare la nulidad de los mismos y, como consecuencia , a título de restablecimiento del derecho, se reconozca y pague la sanción moratoria pretendida.

Por último, hizo un recuento jurisprudencial sobre la competencia del Juez Administrativo en el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

II. CONTESTACIÓN2

La apoderada de la demandada se opuso a las pretensiones de la accionante, al considerar que no sustentó en debida forma la existencia del acto ficto cuya nulidad solicita.

Pidió que de accederse al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que pretende la docente, se niegue la indexación de la misma y la condena en costas.

nulidad solicita.

Pidió que de accederse al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que pretende la docente, se niegue la indexación de la misma y la condena en costas.

Afirmó que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 previeron el procedimiento para el reconocimiento y pago de cesantías y la sanción moratoria por el pago tardío de las mismas.

Manifestó que la H. Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-336 del 18 de mayo de 2017 precisó que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 son aplicables a los docentes oficiales adscritos al FOMAG.

Expuso que el H. Consejo de Estado en sentencia SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018 indicó que “en los casos en los que se dio respuesta extemporánea a la solicitud de cesantías parciales o definitivas, la mora inicia después de setenta (70) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud”.

Aseveró que el IBL de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías definitivas corresponde a la asignación básica vigente al momento en que se produjo el retiro definitivo del servicio por parte del servidor público.

2 Archivo No. 7 del expediente digital.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

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DEMANDANTE: DORA ELVIA SABOGAL HERRERA Sentencia de segunda Instancia

Concluyó:

[E]l docente realizó la solicitud de cesantías el 11/07/2016, de allí que los 70 días

DEMANDANTE: DORA ELVIA SABOGAL HERRERA Sentencia de segunda Instancia

Concluyó:

[E]l docente realizó la solicitud de cesantías el 11/07/2016, de allí que los 70 días para el reconocimiento y pago de dicha prestación fenecieron el 20/10/2016 y de acuerdo con lo contemplado por el Consejo de estado la mora iniciaría contarse desde el 21/10/2016 y hasta el día anterior al pago de la cesantía, es decir, la presunta fecha de pago correspondería al 26/12/2017, por lo cual se hablaría hipotéticamente de 431 días de mora.

Finalmente, propuso las excepciones de “falta de legitimación en la causa por pasiva de la FIDUPREVISORA S.A. ”, “ improcedencia de la indexación de la sanción moratoria” e “improcedencia de la condena en costas”.

III. LA SENTENCIA APELADA3

El Juzgado Cuarenta y Siete (47) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia proferida el 3 de junio de 2022 , declaró de oficio la prescripción del derecho reclamado por la accionante y negó las pretensiones de la demanda.

Para adoptar dicha s decisiones, realizó un resumen sobre los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho de la demanda y su contestación . Seguidamente, precisó que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, estableció la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, normas que son aplicables a los docentes oficiales a partir de la consideración expuesta por el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación 580 de julio

2006, estableció la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, normas que son aplicables a los docentes oficiales a partir de la consideración expuesta por el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación 580 de julio de 2018.

Precisó que, de acuerdo con lo establecido en las anteriores normas, la entidad pública requerida tiene 15 días a partir de la presentación de la solicitud de cesantías para expedir el acto administrativo correspondiente, “ 10 días para que en caso de estar incompleta la petición, la entidad le señale al peticionario los documentos necesarios a adjuntar ” y 45 días a partir de la firma del acto para realizar el pago.

Afirmó que de acuerdo con lo indicado por el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda , Exp. No. 08001 -23-31-0002011-00628-01, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 , la sanción moratoria se hace exigible a partir del momento en que se causa, razón por la cual si se reclama con posterioridad a los 3 años siguientes, “ se configura el fenómeno de prescripción, así sea de forma parcial”.

Dijo que la anterior regla jurisprudencial fue ratificada por ese mismo Órgano Judicial en sentencia de unificación CE -SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020.

3 Archivo No. 31 del expediente digital.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-047-2020-00204-01

DEMANDANTE: DORA ELVIA SABOGAL HERRERA Sentencia de segunda Instancia

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-047-2020-00204-01

DEMANDANTE: DORA ELVIA SABOGAL HERRERA Sentencia de segunda Instancia

Señaló que el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, Exp. No. 11001 -03-15-000-2018-02014-01 (AC), C.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro, en sentencia del 25 de octubre de 2018 , precisó que en caso de cesantías retroactivas la entidad está obligada a reconocerlas, liquidarlas y pagarlas a partir de la desvinculació n definitiva del empleado público, por lo que desde el día siguiente debe computarse los 70 días que para el efecto la norma establece para ello.

Aseveró que comoquiera la demandante se vinculó en propiedad a la SED a partir del 20 de febrero de 1970, est o es, con anterioridad al 1° de enero de 1990, es beneficiaria del régimen retroactivo de cesantías; además, se probó que se retiró del servicio el 15 de marzo de 2016, y el 11 de julio de 2016 solicitó el reconocimiento y pago de su cesantía definitiva, la cual fue reconocida por medio de la Resolución No. 7562 del 3 de octubre de 2017 y dejada a disposición el 26 de diciembre de ese año. Finalmente, el 10 de septiembre de 2019 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria que reclama en la demanda.

Afirmó que desde el momento en que se produjo el retiro de la demandante, esto es, 15 de marzo de 2016, su empleador tenía 15 días para expedir el acto

la demanda.

Afirmó que desde el momento en que se produjo el retiro de la demandante, esto es, 15 de marzo de 2016, su empleador tenía 15 días para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías, término que culminó el 8 de abril de 2016; 10 días de ejecutoria del acto, los cuales finalizaron el 22 de abril de 2016; y 45 días para realizar el pago de la prestación, es decir, hasta el 29 de junio de 2016.

Concluyó:

Si la sanción por mora en esta controversia se hace exigible a partir del día 30 de junio de 2016 (que corresponde al día 71, contado a partir de la fecha de retiro definitivo del servicio de la beneficiaria del pago de las cesantías); la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria elevada el día 19 de septiembre de 2019, NO TUVO LA VOCACION DE INTERRUMPIR EN TIEMPO EL TÉRMINO DE LA PRESCRIPCIÓN, configurándose este fenómeno jurídico, pues la señora Sabogal Herrera tenía a partir del 30 de ju nio de 2016, tres años para reclamar la sanción por mora en el pago tardío de la cesantías por prescripción trienal, vencidos el día el día 30 de junio de 2019 y por tanto se deben negar las pretensiones aclarando que el hecho de que se presente en forma t ardía la solicitud de pago de las cesantías, no permite extender el tiempo para reclamar la sanción moratoria que se inicia a partir del momento de la exigibilidad de la obligación que es autónoma e independiente de la sanción por no pagar oportunamente tal prestación.

solicitud de pago de las cesantías, no permite extender el tiempo para reclamar la sanción moratoria que se inicia a partir del momento de la exigibilidad de la obligación que es autónoma e independiente de la sanción por no pagar oportunamente tal prestación.

Por último, se abstuvo de condenar en costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esto es, porque no observó conducta reprochable respecto de la parte vencida.

IV. RECURSO DE APELACIÓN4

La parte actora apeló el fallo de primer grado solicitando su revocatoria y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

4 Archivo No. 28 del expediente digital.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

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Hizo referencia a varias normas sobre la prescripción extintiva del derecho , para luego indicar que en materia laboral el término de dicho fenómeno procesal es de 3 años a partir del momento en que el derecho se hace exigible, tiempo en el cual si e l interesado no ejerce las acciones correspondientes, procede la pérdida del mismo.

Expuso que la cesantía definitiva es un derecho que nace por la prestación del servicio y se hace exigible cuando termina la relación laboral, y la sanción moratoria es una penalidad que se causa por el pago tardío de dicha prestación; no obstante, cada una de ellas se hace exig ible de manera diferente.

Manifestó que debido a que laboró como docente oficial hasta el 15 de marzo

moratoria es una penalidad que se causa por el pago tardío de dicha prestación; no obstante, cada una de ellas se hace exig ible de manera diferente.

Manifestó que debido a que laboró como docente oficial hasta el 15 de marzo de 2016, tenía hasta el 14 de marzo de 2019 para solicitar el reconocimiento y pago de la cesantía definitiva, situación que realizó el “11 de julio de 2 017” (sic), razón por la cual no prescribió el derecho que tiene a reclamar la prestación.

Afirmó que: “Ahora, en desarrollo de las actuaciones administrativas y los términos establecidos para que se emita acto administrativo; y se realice el pago de la prestación social Cesantías, surge un nuevo derecho, este es el derecho a solicitar la SANCIÓN MORATORIA de la ley 1071 de 2006”.

Dijo que comoquiera que en el presente asunto la sanción moratoria se causó a partir del 21 de octubre de 2016, esto es, día siguiente al vencimiento de los 70 días hábiles que tenía la entidad para reconocer y pagar las cesantías, toda vez que la reclamación de la cesantía la hizo el 11 de julio de 2016 , “el plazo máximo para evitar la prescripción del derecho a reclamar (…) ve ncería el 20 de octubre de 2019”; no obstante, el 10 de septiembre de 2019 solicitó el pago de la penalidad, es decir, en el término legal para ello.

Finalmente, aseveró que en virtud de las normas que regulan la prescripción, esta de suspende por una sola vez y por el mismo lapso (3 años) a partir de que se solicita el derecho, y debido a que pidió el reconocimiento y pago de la

Finalmente, aseveró que en virtud de las normas que regulan la prescripción, esta de suspende por una sola vez y por el mismo lapso (3 años) a partir de que se solicita el derecho, y debido a que pidió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria el 10 de septiembre de 2019, tenía hasta el 9 de septiembre de 2022 para radicar la demanda , “por lo que se hace evidente que NO HA

OPERADO LA PRESCRIPCIÓN DEFINITIVA A RECLAMAR LA SANCIÓN

MORATORIA”.

V. INTERVENCIONES DE SEGUNDA INSTANCIA

5.1. PARTE ACTORA5

Reiteró apartes de los argumentos fácticos y normativos que consignó en el recurso de apelación.

5 Archivo No. 38 del expediente digital.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

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5.2. PARTE DEMANDADA6

Solicitó que no se acceda a las pretensiones de la demanda y se le absuelva de cualquier condena.

Hizo un recuento fáctico, normativo y jurisprudencial sobre la prescripción extintiva del derecho, para luego indicar que dicho fenómeno operó en el presente asunto sobre la sanción moratoria que reclama la docente.

Afirmó que la sanción moratoria pretendida en la demanda inició el 30 de julio de 2016, por lo que la reclamación respectiva debía presentarse a más tardar el 30 de julio de 2019, situación que acaeció solo hasta el 19 de septiembre de

de 2016, por lo que la reclamación respectiva debía presentarse a más tardar el 30 de julio de 2019, situación que acaeció solo hasta el 19 de septiembre de 2019, razón por la cual, reiteró, que operó la prescripción de que trata el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social.

Finalmente, enunció apartes del procedimiento de reconocimiento y pago de las cesantías de los empleados públicos, en virtud de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

VI. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia 7 se admitió el recurso de apelación8 presentado por la parte actora.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VII. CONSIDERACIONES

7.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

El presente asunto se contrae a determinar si se configuró o no la prescripción extintiva sobre el derecho que tiene la demandante a que la NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG le reconozca, liquide y pague la sanción moratoria establecida en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, por el no pago oportuno de sus cesantías.

7.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que debe revocarse el fallo de primer grado, comoquiera que no prescribió el derecho que tiene la señora DORA ELVIA SABOGAL

de sus cesantías.

7.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que debe revocarse el fallo de primer grado, comoquiera que no prescribió el derecho que tiene la señora DORA ELVIA SABOGAL HERRERA al reconocimiento de la sanción moratoria que persigue por el pago

6 Archivo No. 33 del expediente digital. 7 Archivo No. 34 del expediente digital. 8 Archivo No. 36 del expediente digital.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

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DEMANDANTE: DORA ELVIA SABOGAL HERRERA Sentencia de segunda Instancia

tardío de sus cesantías definitivas, toda vez que el mismo se causó a partir del vencimiento de los 70 días de que trata los artículos 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006, esto es, a partir del 21 de octubre de 2016 , y la reclamación correspondiente se realizó el 10 de septiembre de 2019, esto es, dentro de los 3 años que prevé el art ículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

7.4. HECHOS RELEVANTES PROBADOS EN EL SUBJUDICE

• De acuerdo con el “FORMATO ÚNICO PARA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO DE HISTORIA LABORAL” de fecha 12 de septiembre de 20199, expedido por la SED, la demandante laboró como docente para esa entidad entre el 20 de febrero de 1970 (propiedad) y el 15 de marzo de 2016 , como docente con tipo de vinculación Nacionalizado.

la demandante laboró como docente para esa entidad entre el 20 de febrero de 1970 (propiedad) y el 15 de marzo de 2016 , como docente con tipo de vinculación Nacionalizado.

• El 11 de julio de 2016 la señora DORA ELVIA SABOGAL HERRERA presentó ante la SED una solicitud de reconocimiento y pago de cesantía definitiva que le correspondió por los servicios prestados como docente de vinculación “NACIONALIZADO – SITUADO FISCAL” 10.

• La SED, en representación del FOMAG, reconoció y or denó el pago de la cesantía definitiva solicitada, a través de la Resolución No. 7562 del 3 de octubre de 201711.

• La cesantía reconocida quedó a disposición de la docente el 26 de diciembre de 2017, según consta en la Certificación de pago de cesantías de fecha 17 de septiembre de 2019, expedida por la FIDUPREVISORA12.

• El 10 de septiembre de 2019 la docente presentó ante la SED una solicitud de reconocimiento de sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, con fundamento en lo previsto en la Ley 1071 de 200613.

Comoquiera que no fue respondida la solicitud anterior dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de radicación, conforme con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA)14 es dable concluir que se produjo el fenómeno del silencio administrativo negativo, en virtud del cual se configuró un acto presunto que resolvió negativamente la petición.

9 Archivos No. 2 del expediente digital (Fl. 17). 10 Archivos No. 23 del expediente digital (Fl. 24).

un acto presunto que resolvió negativamente la petición.

9 Archivos No. 2 del expediente digital (Fl. 17). 10 Archivos No. 23 del expediente digital (Fl. 24). 11 Archivo No. 2 del expediente digital (Fls. 5 al 8). 12 Archivo No. 2 del expediente digital (Fl. 11). 13 Archivo No. 2 del expediente digital (Fl. 13). 14 ARTÍCULO 83. SILENCIO NEGATIVO. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades. Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda.9 Nulidad y restablecimiento del derecho

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DEMANDANTE: DORA ELVIA SABOGAL HERRERA Sentencia de segunda Instancia

• El apoderado de la accionante radicó ante la Procuraduría General de la Nación solicitud de conciliación extrajudicial el 22 de enero de 202015, la cual

Sentencia de segunda Instancia

• El apoderado de la accionante radicó ante la Procuraduría General de la Nación solicitud de conciliación extrajudicial el 22 de enero de 202015, la cual fue avocada por la Procuradora 134 Judicial II para Asuntos Administrativos de

Bogotá D.C., quien mediante constancia de fecha 26 de marzo de 20 20 declaró fallida la respectiva conciliación16. Finalmente, se radicó la demanda de la referencia el 20 de agosto de 202017.

7.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

7.5.1. Aplicación de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial a efectos de reconocer la sanción moratoria

La Ley 91 de 1989 estableció que el FOMAG tiene a su cargo el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a la misma. Luego, en cuanto a las cesantías, la Ley citada dispuso:

ARTÍCULO 9º. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales. (…)

ARTÍCULO 15º. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

3.- Cesantías:

Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio

1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

3.- Cesantías:

Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Ver: Artículo 22 Decreto Nacional 25 63 de 1990, a la pensión adquirida con anterioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989 y Ley 244 de 1995 por la cual se fijan términos para el pago oportuno de las cesantías para los servidores públicos).

Para los doce ntes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad , equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacion al de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del

nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacion al de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (Subrayado fuera de texto).

15 Archivo No. 2 del expediente digital (Fls. 21 y 22). 16 Ibídem. 17 Archivo No. 3 del expediente digital.10 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-42-047-2020-00204-01

DEMANDANTE: DORA ELVIA SABOGAL HERRERA Sentencia de segunda Instancia

Se encuentra que en cumplimiento del mandato fijado en el artículo 1618 de la Ley 91 de 1989 y lo establecido en el artículo 56 19 de la Ley 962 de 2005 20, fue expedido el Decreto 2831 de 2005, artículos 2° a 5°, normas que fueron compiladas por el Decreto 1075 de 2015 21, se adecuó el trámite de funcionamiento del FOMAG a efectos de reco nocer las prestaciones a su cargo, que en principio recaía en los Fondos Educativos Regionales de cada entidad territorial22, así:

ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.2. GESTIÓN A CARGO DE LAS SECRETARÍAS DE EDUCACIÓN. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que

relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá:

1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho

Fondo.

2. Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen sala rial y prestacional, del docente peticionario o causaha