TA CUN - 11001-33-42-047-2020-00249-01-(17-08-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUB-SECCIÓN “C”

Bogotá, D.C. Diecisiete (17) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente Dr. CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL

SENTENCIA

Referencia.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: LUZ AMPARO OROZCO DÍAZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

– FIDUPREVISORA S.A.

Asunto: Sentencia Segunda Instancia Tema: Descuentos en Salud Radicación No. 11001 3342 047-2020-00249-01

Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación propuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el dieciséis (16) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)1, por el Juzgado Cuarenta y Siete (47) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda en el proceso correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercido por la señora Luz Amparo Orozco Díaz contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduciaria La Previsora S.A.2.

PETITUM

La demandante, mediante apoderado, pretende que se declare la existencia y posterior nulidad de los actos fictos negativos configurados con la falta de

del Magisterio – Fiduciaria La Previsora S.A.2.

PETITUM

La demandante, mediante apoderado, pretende que se declare la existencia y posterior nulidad de los actos fictos negativos configurados con la falta de respuesta a las peticiones elevadas ante el Ministerio de Educación Nacional y la Fiduprevisora S.A. los días 13 y 23 de diciembre de 2019, a través de la cual solicitó la devolución y suspensión de los descuentos en salud del 12% hechos sobre las mesadas adicionales de junio y de diciembre.

Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho solicita que se condene a la parte demandada a suspender y reintegrar

1 Archivo 16 2 En adelante FOMAG y Fiduprevisora S.A.2

Expediente No. 2020-00249 01

Demandante: Luz Amparo Orozco Díaz todos los descuentos de 12% en salud realizados sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Adicionalmente, requiere que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de las sumas de dinero adeudadas ajustadas de conformidad con el I.P.C. certificado por el DANE , se ordene e l cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 187, 188, 189 y 192 del C.P.A.C.A., y se condene en costas a la parte demandada.

SUPUESTOS FÁCTICOS

Le fue reconocida una pensión de jubilación mediante Resolución No. 1954 de 26 de marzo de 2007.

La parte actora manifiesta que desde la fecha de inclusión en nómina se le ha

SUPUESTOS FÁCTICOS

Le fue reconocida una pensión de jubilación mediante Resolución No. 1954 de 26 de marzo de 2007.

La parte actora manifiesta que desde la fecha de inclusión en nómina se le ha venido haciendo un descuento correspondiente al 12% por concepto de aportes en salud en las mesadas adicionales.

Al momento de realizar los pagos de las mesadas ordinarias y adicionales Fiduprevisora S.A. realiza un descuento del 24% sobre estas, es decir, 12% sobre la mesada ordinaria y otro 12% en las mesadas adicionales por concepto salud, realizándose trece descuentos en salud por doce meses requeridos al año.

La parte actora solicitó el 13 y el 23 de diciembre de 2019 al Ministerio de Educación Nacional y a la Fiduprevisora S.A., respectivamente, la suspensión y reintegro de los descuentos que se efectúan a la pensión de jubilación sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.

El Ministerio de Educación Nacional remitió la solicitud a la Fiduprevisora S.A. el 27 de diciembre de 2019.

La Fiduprevisora S.A. a la fecha de presentación de la demanda no había dado respuesta.

SUPUESTOS JURÍDICOS

La parte activa estima como disposiciones violadas las siguientes:

Artículos 2°, 4°, 13, 25, 29, 48 inciso final, 49, 53 inciso 3 y 58 de la Constitución Política; Código Civil artículo 10, Ley 4 de 1966 , Decreto 1743

Artículos 2°, 4°, 13, 25, 29, 48 inciso final, 49, 53 inciso 3 y 58 de la Constitución Política; Código Civil artículo 10, Ley 4 de 1966 , Decreto 1743 de 1966, Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, Ley 91 de 1989, Ley 812 de 2003 artículo 81, Ley 1285 de 2009, Ley 1437 de 2011; Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado con radicado No.1064 de 16 de diciembre de 1997.3

Expediente No. 2020-00249 01

Demandante: Luz Amparo Orozco Díaz

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado 47 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia3 apelada negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

En virtud de la sentencia de unificación CE -SUJ-024-21 del 03 de junio de 202123 en la que se concluyó que son procedentes los descuentos de aportes a salud del 12% previsto por el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 sobre cada una de las mesadas pensionales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluso de las mesadas adicionales que reciban, por disposición de la Ley 812 de 2003 en cuanto así lo prevé y que remite al art ículo 204 de la Ley 100 de 1993, el Despacho debe acoger el precedente jurisprudencial, pues para el Consejo de Estado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene a su cargo la atención de las prestaciones sociales de los docentes nacionales

Despacho debe acoger el precedente jurisprudencial, pues para el Consejo de Estado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene a su cargo la atención de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a la fecha de entrada en vigor de dicha ley, así como los que ingresaran con posterioridad, por lo que dentro de sus objetivos está el de garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, para lo cual está constituido, entre otros, por los aportes que se deduzcan de las respectivas mesadas pensionales.

Así mismo, sost uvo la Corporación en la sentencia que no es cierto que al realizar el descuento sobre la mesada adicional se efectúe un doble descuento en el mismo mes, dado que lo que se hace es una deducción del 12% sobre el 100% de lo que se recibe cada 30 días.

La actora es beneficiara de pensión jubilación reconocida por la Secretaria de Educación de Bogotá – FOMAG. Igualmente, de los extractos de pago expedidos por Fiduprevisora S.A. a favor de la accionante se desprende que desde el año 2007 al 2019 se ha efectuado mensualmente sobre cada mesada recibida el descuento en salud equivalente al 12% , y que percibe la mesada pensional adicional para diciembre, sobre la que le es realizado un descuento por salud equivalente al 12%.

No se advierte un descuento no autorizado en la Ley 812 de 2003 por remisión al artículo 204 de la Ley 100 de 1993, pues se detallan los valores pagados por concepto de pensión de jubilación a la señora accionante, quien en el mes de noviembre devenga una mesada ordinaria y una adicional , y

remisión al artículo 204 de la Ley 100 de 1993, pues se detallan los valores pagados por concepto de pensión de jubilación a la señora accionante, quien en el mes de noviembre devenga una mesada ordinaria y una adicional , y sobre ese valor total se realiza la deducción del 12% por concepto de salud sin que se demuestre dentro del proceso que existe un descuento correspondiente al 24% sobre una misma mesada de las que devenga periódicamente.

No hay lugar a ordenar suspensión del descuento ni reintegro alguno por ese concepto respecto a la mesada adicional de diciembre, como quiera que tal

3 Op. Cit. 14

Expediente No. 2020-00249 01

Demandante: Luz Amparo Orozco Díaz como lo dijo el Consejo de Estado en la sentencia de unificación referida, “son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que lo modifiquen, de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes. Lo anterior por cuanto el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 les impuso el deber de contribuir con el aporte del 5% al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluso con la deducción de las mesadas adicionales.

Más adelante, la Ley 812 de 2003, en el artículo 81, incrementó el porcentaje al 12%, al hacer remisión a las disposiciones generales de la Ley 100 de 1993, particularmente a los porcentajes de los aportes señalados en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, los cuales se deducen de todas las mesadas pensionales, incluso de las adicionales” , máxime cuando fue claro

1993, particularmente a los porcentajes de los aportes señalados en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, los cuales se deducen de todas las mesadas pensionales, incluso de las adicionales” , máxime cuando fue claro al explicar que el descuento por concepto de salud consiste en una deducción del 12% del 100% de lo que se recibe cada mes; sin condena en costas.

RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante4 recurrió en apelación la sentencia de primera instancia, para que se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos:

El artículo 81 mencionado establece a los docentes pensionados los mismos derechos pensionales que tiene los vinculados al régimen de prima media, a excepción de requisito de edad el cual es de 57 años. Por lo tanto el legislador le otorgó una igualdad de derechos a los pensionados del FOMAG y a los del régimen de prima media, por lo tanto, si la Ley 100 de 1993 prohíbe los descuentos en salud para las mesadas adicionales convirtiéndose en una cotización del 24% que igualmente es ilegal, es absurdo aplicar descuentos en las mesadas adicionales a los docentes pensionados, si la Ley 812 de 2003 le otorga los mismos derechos del Régimen de Prima Media establecido en la ley 100 de 1993 que prohíbe los descuentos en las mesadas adicionales. Por otra parte, es claro que el servicio de salud es prestado conforme a la Ley 91 de 1989 y esto no hace referencia al régimen de salud aplicado o sus descuentos.

La Ley 812 de 2013 derogó tácitamente el numeral 5 del artículo 8 de la Ley

conforme a la Ley 91 de 1989 y esto no hace referencia al régimen de salud aplicado o sus descuentos.

La Ley 812 de 2013 derogó tácitamente el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, este no solo hace referencia al porcentaje de cotización, precisamente por el hecho de que la Ley 100 de 1993, norma qu e no contempla los descuentos sobre las mesadas adicionales en salud, en materia de descuentos para salud se hicieron extensiva a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Ley 812 de 2003.

El descuento del 12% para salud, realizado por la Fiduprevisora S.A. , al personal docente, sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre , en virtud del artículo 8 inciso 5 de la Ley 91 de 1989, no es legal, pues el principio

4 Archivo 185

Expediente No. 2020-00249 01

Demandante: Luz Amparo Orozco Díaz que orienta el Sistema Normativo, es superior en este caso, al querer interpretativo de la demandada y abarca otro Principio también de igual importancia, el cual se denomina de Favorabilidad.

La Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto de 16 de diciembre de 1997 fue clara en señalar que los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales son improcedentes. Sin embargo, y pese a su existencia el Juez negó las pretensiones de la demanda.

Con base en lo anterior se debe entender que las mesadas adicionales de junio y diciembre no son suscepti bles del descuento del 12% con destino al pago de la cotización de los pensionados a Salud, por cuanto, de una parte,

Con base en lo anterior se debe entender que las mesadas adicionales de junio y diciembre no son suscepti bles del descuento del 12% con destino al pago de la cotización de los pensionados a Salud, por cuanto, de una parte, existe norma expresa que así lo dispone para la correspondiente al mes de diciembre y en relación con la del mes de junio la norma señala taxativamente que esta equivale a una mensualidad adicional a su pensión, sin hablar de deducción como aporte para salud; no quedaron excluidos de esta interpretación los docentes del Sector Oficial, debido a que las leyes que las regulan la 4 de 1976 (Art . 5) y 100 de 1993 (Arts. 50 y 142), referente a las mesadas adicionales de junio y diciembre, no excluyeron a los miembros del sector oficial, en este caso a los docentes ni de su regulación a los Regímenes Especiales.

Cuando a los Docentes Afiliados al FOMAG se les hizo extensiva la Ley 100 de 1993, en materia de descuentos para salud, quedaron incluidos dentro del Régimen General de Seguridad Social en Salud, en cuanto a monto de cotización se refiere, así mismo, las normas que regulan este ítem, no contemplan descuentos sobre las mesadas adicionales para este aporte, por ende mal podría aplicarse la norma solo referente al porcentaje del pago para salud y dejar de lado la interpretación o lo que se desprende con las mesadas adicionales, esto independientemente de las normas que rigen el servicio de salud para el magisterio, sencillamente porque la Ley 812 de 2003, en su Art. 81 señala claramente que los docentes afiliados al mencionado fondo, en materia de cotización al Sistema de Seguridad Social están regulados por la

salud para el magisterio, sencillamente porque la Ley 812 de 2003, en su Art. 81 señala claramente que los docentes afiliados al mencionado fondo, en materia de cotización al Sistema de Seguridad Social están regulados por la ley 100 de 1993 (Salud y Pensión), por ende los descuentos efectuado con fundamento en el numeral 5º del Art. 8 de la Ley 91 del 1989, son ilegales, en virtud de que la norma especial que autorizaba los descuentos en salud de todas las mesadas que devengan los docentes, incluidas las adicionales fue derogada taxativamente por la Ley 812 de 2003.

Existen sentencia s de la Sección Segunda del Tribunal Administrati vo de Cundinamarca de 2011 y 2017 que acceden a pretensiones como las cual citó.

Se puede inferir orientados por el principio de legalidad que debe caracterizar todo descuento para salud, sobre las mesadas pensionales adicionales, como contribución parafiscal que son, que no existe norma legal vigente que imponga de forma clara y exp resa tal gravamen y no es posible inferirlo por vía de interpretación, pues donde la ley no distingue no le es dado al interprete6

Expediente No. 2020-00249 01

Demandante: Luz Amparo Orozco Díaz distinguir, y de hacerlo erosionaría derechos subjetivos de los pensionados, protegidos por diferentes normas de la constitución política. De la revisión de la legislación que existe y que regula los aportes, se puede concluir que no existe ninguna norma que faculte a la Fidurevisora S.A. a realizar descuentos a salud sobre las mesadas adicional de junio y diciembre, por lo tanto , su

la legislación que existe y que regula los aportes, se puede concluir que no existe ninguna norma que faculte a la Fidurevisora S.A. a realizar descuentos a salud sobre las mesadas adicional de junio y diciembre, por lo tanto , su actuar contraviene flagrantemente la constitución y la ley, al mantener la decisión de aplicar sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre descuentos no permitidos por la ley, actuando por fuera del imperio de la misma y por el contrario la contraviene.

TRÁMITE A través de auto e l Tribunal admitió el recurso de apelación debidamente sustentado5.

COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer y resolver el recurso de apelación in terpuesto en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta y Siete (47) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cumplidos como se hallan los presupuestos del medio de control, de la demanda y del proceso y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, este Tribunal procede a dictar sentencia sobre la base de las siguientes,

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico que corresponde resolver se contrae a d eterminar si la parte demandada está legalmente facultada para efectuar descuentos sobre aportes en salud respecto de las mesadas adicionales de la actora.

MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

Respecto de los descuentos realizados sobre la mesada pensional adicional de junio y diciembre, la Sala ha precisado en oportunidades anteriores 6, que

MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

Respecto de los descuentos realizados sobre la mesada pensional adicional de junio y diciembre, la Sala ha precisado en oportunidades anteriores 6, que inicialmente la Ley 4ª de 1966 en su artículo 2º estableció que a los pensionados por invalidez, jubilación y retiro po r vejez se les prestaría asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria por parte de la entidad que pagara la prestación, para lo cual ellos deberían cotizar mensualmente un 5% del valor de su pensión, aspecto que a la postre fue

5 Archivo 24 6 Vrg. Sentencia del 6 de marzo de 2019, Expediente 2016 -277-01, Demandante: Andrés Avelino Rosas Tascón Demandada: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, M.P. Amparo Oviedo Pinto, Sentencia del 4 de diciembre de 2015, Expediente 2014-555-01., Demandante: Lucy Graciela López Rodríguez Demandada: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG – Fiduciaria la Previsora S.A., M.P. Carlos Alberto Orlando Jaiquel.7

Expediente No. 2020-00249 01

Demandante: Luz Amparo Orozco Díaz ratificado en el Decreto 1848 de 1969 cuando dispuso en su artículo 90 que todo pensionado estaba obligado a contribuir con la financiación del sistema medico asistencial, y que por tanto debían cotizar mensualmente el 5% del valor de su pensión, que se les descontaría de cada mesada.

Posteriormente en el artículo 5º de la Ley 4ª de 1976 se creó la mesada

medico asistencial, y que por tanto debían cotizar mensualmente el 5% del valor de su pensión, que se les descontaría de cada mesada.

Posteriormente en el artículo 5º de la Ley 4ª de 1976 se creó la mesada pensional adicional de diciembre para los pensionados de cualquier orden, la cual quedó exenta de los aportes para salud de conformidad con lo mandado en el artículo 7 º de la Ley 42 de 1982, cuando dijo que “La mensualidad adicional de que trata el artículo 5 de la Ley 4ª de 1976 no será objeto de descuento alguno, ni para las Organizaciones Gremiales ni para las Entidades encargadas del pago de pensiones.”, aspecto que se mantuvo en el artículo 5º de la Ley 43 de 1984, pues esta norma dispuso que “A los pensionados a que se refiere la presente Ley, no podrá descontárseles de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de que trata el ordinal 3º del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969”, es decir, para los servicios médico asistenciales.

Luego, la Ley 100 de 1993 en su artículo 142 estableció la mesada pensional adicional de junio, y además indicó que los pensionados seguirían devengado la mesada pensional adicional de diciembre. Así mismo manda en su artículo 143, que “quienes con anterioridad al 1o. de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de l a aplicación de la presente Ley”, y que “La cotización para salud establecida en el sistema

derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de l a aplicación de la presente Ley”, y que “La cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos, quienes podrán cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral.” (Negrilla y subrayas de la Sala).

Por su parte, el artículo 10 de la Ley 1122 (Diario Oficial 46506 de enero 09 de 2007), modificó el inciso 1º del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de establecer que la cotización al régimen contributivo de salud se incrementaría en un 0.5%, es decir, que los docentes pensionados pasaron del 12% al 12.5%. No obstante lo anterior, la Ley 1250 de 2008 de 27 de noviembre de 2008, adicionó un inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993, para determinar que “La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional.” (Negrilla subrayada extratexto).

Por otro lado, el Decreto 1073 de 2002, reglamentario de las Leyes 71 y 79 de 1988, en su artículo 1º dispuso la obligación que tienen las entidades administradoras o pagadoras de pensiones de efectuar los descuentos de ley, y en el parágrafo del mis mo artículo había dispuesto que “De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre la mesadas adicionales.”, norma

y en el parágrafo del mis mo artículo había dispuesto que “De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre la mesadas adicionales.”, norma que fue declarada parcialmente nula por el Consejo de Estado en Sentencia del 03 de febrero de 2005, en cuanto consideró que “tanto la ley 42 de 19828

Expediente No. 2020-00249 01

Demandante: Luz Amparo Orozco Díaz

(artículo 7º), como la ley 43 de 1984 (artículo 5º) se relacionan con la mesada adicional que deben recibir los pensionados en el mes de diciembre de cada año (regida hoy por el artículo 50 de la ley 100 de 1993), pero no con la mesada del mes de junio, gobernada por el artículo 142 ibídem, por lo que, en este punto, sí tiene razón el demandante, pues no existe norma legal que impida hacer descuentos de esta mesada adicional y, por ende, a juicio de la Sala el ejecutivo se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria. (…)”, esto es, quedó vigente la prohibición de hacer descuentos para salud sobre la mesada pensional adicional de diciembre.

Esta Sala de decisión para la solución de los casos análogos al ahora objeto de discusión, interpretando armónicamente lo dispuesto en las Leyes 42 de 1982, 43 de 1984, 71 de 1988, 100 de 1993, 1250 de 2008, y el mandato del Decreto 1073 de 2003, arribaba a la concl usión de que sobre la mesada pensional adicional de diciembre no procedían los descuentos para salud.

Decreto 1073 de 2003, arribaba a la concl usión de que sobre la mesada pensional adicional de diciembre no procedían los descuentos para salud.

De otro lado, también sostuvo la tesis según la cual aunque no hay norma expresa que prohíba hacer los descuentos para salud sobre la mesada pensional adicional de junio, también lo es que no hay alguna que lo esté autorizando de forma expresa ni tácita, en ese orden de ideas, atendiendo el principio de favorabilidad laboral consagrado en el artículo 53 de nuestra norma superior, este Tribunal aplicaba la interpretación más favorable al pensionado, más cuando la ley autoriza efectuar un 12% mensual, y es claro que al realizarlo sobre dicha mesada, se está descontando un 24% mensual, como lo manifestó en su momento la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado7.

No obtente, se advierte que el Consejo de Estado expidió la Sentencia de Unificación calendada 3 de junio de 2021, en la que la Sala Plena la Sección Segunda, con ponencia del Dr. William Hernández Gómez 8, al desatar un problema jurídico con contornos análogos al de la referencia resolvió negar las pretensiones de la demanda; para establecer el siguiente criterio de unificación:

“86. Son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que lo modifiquen, de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes. Lo anterior por cuanto el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 les impuso el deber de contribuir con el aporte del 5% al Fondo Nacional de

normas que lo modifiquen, de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes. Lo anterior por cuanto el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 les impuso el deber de contribuir con el aporte del 5% al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluso con la deducción de las mesadas adicionales. Más adelante, la Ley 812 de 2003, en el artículo 81, inc rementó el porcentaje al 12%, al hacer remisión a las disposiciones generales de la Ley 100 de 1993, particularmente a los porcentajes de los aportes señalados en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, los cuales se deducen de todas las mesadas pensionales, incluso de las adicionales”. (Resalta la Sala)

7 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Consejero ponente:

AUGUSTO TREJOS JARAMILLO. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997). Radicación número: 1064. Actor: MINISTRO DE TRABAJO 8 Expediente No. 66001-33-33-000-2015-00309-01 (0632-2018)9

Expediente No. 2020-00249 01

Demandante: Luz Amparo Orozco Díaz Asimismo, analizó las disposiciones que cobijan la cobertura de salud del gremio docente pensionado afiliado al FOMAG, e igualmente el porcentaje de los aportes correspondientes y la procedencia sobre todas las mesadas

percibidas, así:

“41. Es importante señalar que el servicio de salud de este personal es prestado de conformidad con la Ley 91 de 1989, en las condiciones anteriormente

los aportes correspondientes y la procedencia sobre todas las mesadas percibidas, así:

“41. Es importante señalar que el servicio de salud de este personal es prestado de conformidad con la Ley 91 de 1989, en las condiciones anteriormente señaladas. Ahora, en cuanto a la tasa de cotización, la Ley 812 de 2003 también se remitió a lo regulado para el sistema general de seguridad social y mantuvo la distribución de los porcentajes de trabajadores y empleadores. Fue así como el Decreto 2341 del 19 de agosto de 20039 reglamentó la anterior disposición y reiteró que la tasa de cotización de los docentes afiliados al FOMAG corresponde a la «suma de aportes para salud y pensiones establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003».

42. Lo anterior, implicó el aumento en el porcentaje que le corresponde asumir al empleador, situación que se reguló imponiendo su financiación a cargo de los recursos del Sistema General de Participaciones «y con los recursos que la Nación le transfiera inicialmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por un monto equivalente a la suma que resulte de la revisión del corte de cuentas previsto en la Ley 91 de 1989 y hasta por el monto de dicha deuda». Tal disposición fue reiterada por el Acto Legislativo 01 de 2005, en el parágrafo transitorio 1° del artículo 1, que adicionó el artículo 48 de la Carta Política.

43. En ese orden, se concluye que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 modificó el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, en cuanto al porcentaje del aporte, y, a partir de ese momento, el personal docente pasó de hacer cotizaciones equivalentes del 5%

artículo 8 de la Ley 91 de 1989, en cuanto al porcentaje del aporte, y, a partir de ese momento, el personal docente pasó de hacer cotizaciones equivalentes del 5% de la mesada al 12%, de conformidad con el artículo 204 de la Ley 100 de 1993. Luego, tal porcentaje se aumentó al 12.5%, según el artículo 10 de la Ley 1122 del 9 de enero de 2007 10, y más adelante, el artículo 1 de la Ley 1250 del 27 de noviembre de 200811 lo fijó en 12% para los pensionados. Recientemente, la Ley 2010 de 2019, en el artículo 142, adicionó el parágrafo 5 del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, para establecer los porcentajes en función del valor de la mesada y señaló que podrían ir desde un 8% hasta 12%.

44. Ahora, es cierto que el artículo 81 no hizo mención expresa al aumento para la tasa de cotización en salud de los docentes pensionados, sin embargo, esto no implica que aquellos estuvieran exen tos del ámbito de la norma. En lo relativo a este punto, la Corte Constitucional, en la sentencia C -369 de 2004, al estudiar la demanda de inexequibilidad del inciso 4 12 del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, analizó el contenido y alcance del aumento en la cotización que esta ley implicó

9 «Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y se dictan otras disposiciones» 10 «Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.»

9 «Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y se dictan otras disposiciones» 10 «Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.» 11 «Por la cual se adiciona un inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 y un parágrafo al artículo 19 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 6o de la Ley 797 de 2003.» 12 El tenor literal de la disposición demandada es el siguiente: «El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones».10

Expediente No. 2020-00249 01

Demandante: Luz Amparo Orozco Díaz para dicho personal, y concluyó que es razonable entender que ellos están incluidos, por lo que de ahí en adelante deben cancelar la to talidad del aporte previsto por las Leyes 100 de 1993 y 7